CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., diecinueve (19) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) CONSEJERA PONENTE: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Número único de radicación: 11001-03-24-000-2017-00352-00 Referencia. Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Actora: CADENA RADIAL JÚPITER S.A.S. TESIS: ES PROCEDENTE LA CANCELACIÓN PARCIAL, POR NO USO, DE LA MARCA “RADIO RELOJ” CUESTIONADA, TODA VEZ QUE EL TERCERO CON INTERÉS DIRECTO EN LAS RESULTAS DEL PROCESO DEMOSTRÓ SU USO REAL Y EFECTIVO EN EL MERCADO PARA DISTINGUIR SERVICIOS DE “RADIODIFUSIÓN”, COMPRENDIDOS EN LA CLASE 38 DE LA CLASIFICACIÓN INTERNACIONAL DE NIZA.

SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA La Sala decide, en única instancia, la demanda promovida por la sociedad CADENA RADIAL JÚPITER S.A.S., mediante apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, de conformidad con el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, tendiente a obtener las siguientes declaraciones: 2 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2017-00352-00 Actora: CADENA RADIAL JÚPITER S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1ª.

Son nulas las resoluciones núms. 38920 de 20 de junio de 2016, “Por la cual se decide una cancelación de un registro por no uso de la marca”, expedida por el director de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio1; y 26667 de 4 de julio de 2017, “Por la cual se resuelve un recurso de apelación”, emanada de la Superintendente Delegada para la Propiedad Industrial de dicha entidad. 2ª.

Que, a título de restablecimiento del derecho, se cancele totalmente el certificado de registro núm. 255295 de la marca nominativa “RADIO RELOJ”, para distinguir la Clase 38 de la Clasificación Internacional de Niza. 3ª. Que se ordene a la Dirección de Signos Distintivos de la SIC la publicación de la sentencia que se profiera en el presente proceso en la Gaceta de Propiedad Industrial.

I.- FUNDAMENTOS DE HECHO Y DERECHO I.1. La actora en la demanda señaló como hechos relevantes, en síntesis, los siguientes: 1 En adelante SIC. 3 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2017-00352-00 Actora: CADENA RADIAL JÚPITER S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1°- Que el 10 de diciembre de 2015 presentó solicitud de cancelación por no uso del registro de la marca nominativa “RADIO RELOJ”, que distingue servicios comprendidos en la Clase 382 de la Clasificación Internacional de Productos y Servicios para el Registro de las Marcas3, cuyo titular es la sociedad CARACOL PRIMERA CADENA RADIAL COLOMBIANA S.A. 2°: Que, una vez se le corrió el traslado respectivo, la citada compañía dio contestación a la solicitud de cancelación, argumentando que se encontraba probado que la marca “RADIO RELOJ” ha sido utilizada por su titular de forma seria y efectiva en el mercado colombiano, en las cantidades y modo usual para el tipo de servicios que ampara, dentro de los últimos tres años previos a promoverse solicitud de cancelación de la misma. 3°- Señaló que mediante la Resolución núm. 38920 de 20 de junio de 2016, el director de Signos Distintivos de la SIC denegó la cancelación total y parcial por no uso del registro de la marca “RADIO RELOJ”, para 2 La marca fue concedida para distinguir los siguientes productos: “[…] Productos farmacéuticos y veterinarios; productos higiénicos para la medicina; sustancias, dietéticas para uso médico, alimentos para bebés; emplastos, material para apósitos; material para empastar los dientes y para improntas dentales; desinfectantes; productos para la destrucción de animales dañinos; fungicidas, herbicidas. […]”. 3 En adelante Clasificación Internacional de Niza. 4 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2017-00352-00 Actora: CADENA RADIAL JÚPITER S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co distinguir servicios comprendidos en la Clase 38 de la Clasificación Internacional de Niza. 5º: Que contra la citada disposición interpuso recurso de apelación, siendo resuelto por el Superintendente Delegado para la Propiedad Industrial que, mediante la Resolución núm. 26667 de 4 de julio de 2016, revocó la decisión inicial y, en su lugar, canceló parcialmente la marca “RADIO RELOJ”, en el sentido de excluir de su cobertura los siguientes servicios: “[…] comunicaciones (con excepción de servicios de radiodifusión) […]”.

I.2.- Fundamentó, en síntesis, los cargos de violación así: Que la SIC al expedir los actos acusados violó el artículo 166 de la Decisión 486 de 14 de septiembre de 2000, de la Comisión de la Comunidad Andina4, por cuanto, a su juicio, existe seria duda respecto de la disponibilidad de los servicios de radiodifusión con la marca cuestionada “RADIO RELOJ”, ya que las pruebas allegadas no demostraron que ésta, en efecto, haya sido utilizada durante los tres años previos a la presentación de la cancelación por no uso para dichos servicios. 4 En adelante Decisión 486. 5 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2017-00352-00 Actora: CADENA RADIAL JÚPITER S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señaló que no se demostró que hubiese una emisora debidamente inscrita ante el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, cuya denominación fuese “Q’HUBO RADIO RELOJ” de propiedad de CARACOL PRIMERA CADENA RADIAL COLOMBIA S.A., tercero con interés directo en las resultas del proceso.

Adujo que, en su sentir, resulta incoherente que no exista en el registro mercantil alguna emisora inscrita con el nombre “RADIO RELOJ”, pero que, a su vez, las pruebas allegadas por el tercero con interés directo en las resultas del proceso certificaran que había hecho uso de la marca “RADIO RELOJ”, consistente en un programa de radio, las que, además, estaban suscritas por otra compañía diferente a la propietaria de la marca, esto es, la compañía Q’HUBO RADIO S.A.S., por lo que fueron valoradas de manera indebida.

Sostuvo que la sociedad VANDAY S.A.S. compró al tercero con interés directo en las resultas del proceso la emisora denominada “RADIO RELOJ”, por lo cual dicha compañía es la propietaria de ésta y concesionaria ante el Ministerio de las Tecnologías de la Información y Comunicaciones, para su explotación. 6 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2017-00352-00 Actora: CADENA RADIAL JÚPITER S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Que la SIC al expedir los actos acusados violó el artículo 170 del Código General del Proceso, dado que no aplicó de manera correcta las reglas de la sana crítica, ya que se limitó a realizar un análisis formal del acervo probatorio sin reparar su contenido.

Mencionó que la entidad demandada, en los actos administrativos acusados, se refiere a un programa perteneciente a una emisora; sin embargo, no expresa que se refiera a una emisora como tal ni a un servicio de telecomunicación, por lo que se demostró el uso fue para servicios de la Clase 41 de la Clasificación Internacional de Niza, esto es, para un programa de radio difundido por la emisora Q’HUBO RADIO.

Alegó que no puede entenderse que una emisora pueda convertirse en un servicio de difusión de programa de radio, por lo que, insistió que no se demostró el uso para los servicios de comunicaciones de la Clase 38 de la Clasificación Internacional de Niza. II.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA II.1. La SIC solicitó denegar las pretensiones de la demanda.

Para el efecto, en síntesis, señaló que el fundamento legal de los actos demandados se ajusta plenamente a derecho y a lo establecido en las normas legales vigentes en materia marcaria. 7 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2017-00352-00 Actora: CADENA RADIAL JÚPITER S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Manifestó que sí realizó un estudio cuidadoso de las pruebas allegadas al trámite administrativo, las cuales permitían concluir que si bien era cierto que había lugar a la cancelación de la marca “RADIO RELOJ”, también lo era que ésta debía ser parcial, comoquiera que sí se demostró el uso para servicios de radiodifusión. Adujo que dichos servicios sí se encuentran incluidos dentro de la cobertura inicial del registro de la marca “RADIO RELOJ”, los cuales se encuentran incluidos dentro de la Clase 38 de la Clasificación Internacional de Niza y no en la Clase 41, como lo pretende hacer ver la actora.

II.2. La sociedad CARACOL PRIMERA CADENA RADIAL COLOMBIANA S.A., tercero con interés directo en las resultas del proceso, solicitó denegar las pretensiones de la demanda. Al respecto, sostuvo que, contrario a lo afirmado por la actora, los principios de la sana crítica, precisamente, orientaban a concluir que existen suficientes pruebas que demuestran el uso efectivo de la marca “RADIO RELOJ” para servicios de radiodifusión en la Clase 38 de la Clasificación Internacional de Niza. 8 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2017-00352-00 Actora: CADENA RADIAL JÚPITER S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Adujo que la nota explicativa de los servicios de la citada Clase 38 no refiere a nombre de emisoras, sino que comprende en particular los servicios de difusión de programas radiofónicos o de televisión. Indicó que allegó un contrato de licencia con el fin de demostrar el carácter de persona autorizada a “Q´HUBO RADIO” para el uso de la marca “RADIO RELOJ”, conforme lo autoriza el artículo 165 de la Decisión 486.

Hizo hincapié en que el Ministerio de las Tecnologías de la Información y Comunicaciones nada tiene que ver con el régimen marcario que regula los signos distintivos y los productos y servicios que amparan en el mercado. Manifestó que la discusión, en el caso bajo examen, se limita a la demostración del uso efectivo de una marca registrada para identificar servicios de comunicaciones y, en particular, de radiodifusión; y que no se trata de emisoras o los nombres con los cuales éstas se identifiquen ni de sus operadores o de la concesión de un dial.

Señaló que la actora pretende restar valor probatorio a los documentos que demuestran el uso de la marca objeto de controversia para servicios de radiodifusión. 9 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2017-00352-00 Actora: CADENA RADIAL JÚPITER S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Mencionó que nada tiene que ver que haya vendido o no una emisora a la empresa VANDAY S.A.S., toda vez que no se está demostrando el uso de emisoras o de nombres de emisoras o su establecimiento de comercio, sino que se trata de probar el uso efectivo de una marca con las consideraciones que para ello trae la norma comunitaria.

II.3 La sociedad VANDAY S.A.S., tercero con interés directo en las resultas del proceso, pese a haber sido notificado en debida forma5, guardó silencio. III.- TRÁMITE DE LA ACCIÓN De conformidad con lo ordenado por el artículo 180 de la Ley 1437 de 20116, el 23 de enero de 2023 se llevó a cabo la Audiencia Inicial, a la cual asistieron los apoderados de las sociedades CADENA RADIAL JÚPITER S.A.S., en su calidad de actora, y CARACOL PRIMERA CADENA RADIAL COLOMBIANA S.A., como tercero con interés directo en las resultas del proceso, así como el apoderado de parte demandada. 5 Folios 261 y 268 del cuaderno físico principal. 6 En adelante CPACA. 10 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2017-00352-00 Actora: CADENA RADIAL JÚPITER S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En la audiencia se hizo un recuento de las actuaciones procesales surtidas, en el que se expuso que la demanda se admitió como de nulidad y restablecimiento del derecho, de conformidad con el artículo 138 del CPACA; enseguida se procedió al saneamiento del proceso, sobre el cual las partes intervinientes no observaron ningún vicio que pudiera acarrear nulidad procesal, por lo que el Despacho sustanciador declaró debidamente saneados los vicios de nulidad relativa de que pudiere adolecer el proceso.

Habida cuenta que no se propusieron excepciones previas ni mixtas por la parte demandada, no se adoptó decisión al respecto. Acto seguido se procedió a la fijación del litigio, en los siguientes términos: Que el objeto del presente litigio consiste en determinar si las resoluciones núms. 38920 de 20 de junio de 2016 y 26667 de 4 de julio de 2017 vulneran o no lo establecido en los artículos 166 de la Decisión 486 y 176 del Código General del Proceso.

Las partes manifestaron no tener objeción a la fijación del litigio en los términos expuestos. 11 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2017-00352-00 Actora: CADENA RADIAL JÚPITER S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El Despacho sustanciador dispuso tener como pruebas, en cuanto fueren conducentes y por el valor que en derecho les corresponda, los documentos aportados por las partes y por el tercero con interés directo en las resultas del proceso.

Se señaló que una vez finalizada la audiencia se suspendería el proceso para efectos de elaborar y remitir vía electrónica, por la Secretaría de la Sección Primera, la solicitud de interpretación prejudicial. Finalmente, las partes manifestaron no encontrar irregularidad alguna en la audiencia que pudiere viciar de nulidad las actuaciones surtidas.

Teniendo en cuenta lo anterior, se declaró saneado el proceso hasta ese momento. IV.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN IV.1- La sociedad CARACOL PRIMERA CADENA RADIAL COLOMBIANA S.A., tercero con interés directo en las resultas del proceso, insistió en que se denieguen las pretensiones de la demanda. Al respecto, sostuvo que sí probó el uso de la marca “RADIO RELOJ”, por lo que las resoluciones núms. 38920 de 20 de junio de 2016 y 26667 de 4 de julio de 2017 se encuentran ajustadas a la Ley, pues aplicaron correctamente el ordenamiento jurídico comunitario. 12 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2017-00352-00 Actora: CADENA RADIAL JÚPITER S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Alegó que, contrario a lo afirmado por la demandante, la SIC aplicó correctamente las reglas de la sana crítica al concluir que existen suficientes pruebas documentales que demostraron uso efectivo de la marca “RADIO RELOJ” para servicios en Clase 38 de la Clasificación Internacional de Niza.

IV.2- La SIC se ratificó en lo expuesto en su escrito de contestación. En efecto, reiteró que todas las pruebas allegadas a la actuación administrativa y que procuraban la cancelación total de la marca nominativa “RADIO RELOJ” fueron analizadas en su conjunto y atendiendo las reglas de la sana crítica; no obstante, el hecho de que haya sido cancelada parcialmente y no estar dentro de las expectativas del demandante, per se no implica que se le haya violentado derecho alguno, máxime cuando la decisión proferida ha respetado todas las garantías que deben rodear este tipo de actuaciones, no dando lugar a la prosperidad de las pretensiones de la demanda por lo que, a su juicio, deben ser denegadas.

IV.3- La actora insistió en acceder a las pretensiones de la demanda. En efecto, manifestó que demostró el uso para servicios de la Clase 41 de la Clasificación Internacional de Niza, las cuales comprenden “[…] Distribución de programas de radio; edición de programas de radio; 13 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2017-00352-00 Actora: CADENA RADIAL JÚPITER S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co producción de programas de radio; programas de entretenimiento por radio; dirección de programas de radio y televisión; edición de programas de radio y televisión; producción de programas de radio y televisión; producción y distribución de programas de radio; operación de equipos de audio para la producción de programas de radio; producción de programas de radio, televisión y audio; producción de programas de radio y televisión sindicados; producción de programas de televisión, televisión móvil y radio; producción y distribución de programas de radio y televisión; operación de equipos de vídeo y audio para la producción de programas de radio o televisión; producción de películas, películas de vídeo, programas de radio y televisión; producción de programas de radio, televisión por telefonía móvil y televisión; producción de programas de radio y televisión para Internet y otros medios de comunicación; producción y alquiler de películas, películas de vídeo, programas de radio y televisión; producción y alquiler de películas, vídeos, programas de radio y televisión; servicios recreativos, a saber, películas, programas de radio, televisión y vídeos sobre viajes; grabación, producción y distribución de películas, grabaciones de vídeo y de audio, programas de radio y televisión; producción y dirección de eventos musicales y radiofónicos en forma de programas de radio y televisión en directo; información sobre educación o actividades recreativas suministrada en línea desde una 14 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2017-00352-00 Actora: CADENA RADIAL JÚPITER S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co base de datos informática o Internet, o mediante programas de radio y televisión […]”, las cuales son diferentes a los servicios de telecomunicaciones que inicialmente amparaba la marca objeto de controversia en la Clase 38 de la citada Clasificación. Que lo anterior se debe a que dicha Clase se refiere a la difusión y transmisión de los programas de radio, mientras que la Clase 41 a la distribución, edición, producción de los programas de radio.

IV.3- El Agente del Ministerio Público, mediante Concepto núm. 23- 308, solicitó denegar las pretensiones de la demanda. En efecto, indicó que la sociedad CARACOL PRIMERA CADENA RADIAL COLOMBIANA S.A., demostró que, en término legal, esto es, dentro de los tres (3) años previos a la presentación de la acción de cancelación, es decir, entre el 10 de diciembre de 2012 y el 10 de diciembre de 2015, hizo uso de manera regular, real y efectiva de la marca registrada “RADIO RELOJ”, el servicio de radiodifusión. V.- INTERPRETACIÓN PREJUDICIAL Mediante providencia de 16 de junio de 2023, se ordenó dar aplicación a la doctrina interpretativa del acto aclarado en los siguientes términos: 15 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2017-00352-00 Actora: CADENA RADIAL JÚPITER S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “[…]

PRIMERO: DAR aplicación a la doctrina del acto aclarado en lo relacionado con la solicitud de interpretación prejudicial al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: Con el fin de efectuar el análisis de la norma comunitaria que se requiere, se utilizarán para ello las interpretaciones prejudiciales 310-IP-2018, 476-IP-2018 y 426- IP-2022.

TERCERO: En firme el presente proveído, regrese el expediente al Despacho para continuar el trámite pertinente […]”. VI.- CONSIDERACIONES DE LA SALA La SIC, mediante los actos administrativos acusados, esto es, las resoluciones núms. 38920 de 20 de junio de 2016 y 26667 de 4 de julio de 2017, canceló parcialmente el registro, por no uso, de la marca nominativa “RADIO RELOJ”, con el certificado núm. 255295, cuyo titular es la sociedad CARACOL PRIMERA CADENA RADIAL COLOMBIANA S.A., en el sentido de excluir de su cobertura los siguientes servicios de la Clase 38 de la Clasificación Internacional de Niza: “[…] comunicaciones (con excepción de servicios de radiodifusión) […]”.

Como consecuencia de ello, la entidad demandada estableció que dicha marca distinguiría los siguientes servicios de la citada Clase 38: “[…] radiodifusión […]”. 16 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2017-00352-00 Actora: CADENA RADIAL JÚPITER S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En efecto, la marca en mención fue registrada en la Clase 38 de la Clasificación Internacional de Niza, para amparar los siguientes servicios “[…] comunicaciones […]”.

Al respecto, la actora alegó que existe seria duda respecto de la disponibilidad de los servicios de radiodifusión con la marca cuestionada “RADIO RELOJ”, ya que las pruebas allegadas no demostraron que ésta, en efecto, haya sido utilizada durante los tres años previos a la presentación de la cancelación por no uso para dichos servicios.

Mencionó que la entidad demandada, en los actos administrativos acusadas, se refiere a un programa perteneciente a una emisora; sin embargo, no expresa que se refiera a una emisora como tal ni a un servicio de telecomunicación, por lo que se demostró que el uso lo fue para servicios de la Clase 41 de la Clasificación Internacional de Niza, esto es, para un programa de radio difundido por la emisora Q’HUBO RADIO.

Por su parte, la SIC explicó que sí realizó un estudio cuidadoso de las pruebas allegadas en el trámite administrativo, las cuales permitían concluir que si bien era cierto que había lugar a la cancelación de la 17 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2017-00352-00 Actora: CADENA RADIAL JÚPITER S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co marca “RADIO RELOJ”, también lo era que ésta debía ser parcial comoquiera que sí se demostró el uso para servicios de radiodifusión. Adujo que dichos servicios sí se encuentran incluidos dentro de la cobertura inicial del registro de la marca “RADIO RELOJ”, los cuales están comprendidos dentro de la Clase 38 de la Clasificación Internacional de Niza y no en la Clase 41, como lo pretende hacer ver la actora.

En igual sentido se pronunció el tercero con interés directo en las resultas del proceso, pues aseveró que, contrario a lo afirmado por la actora, los principios de la sana crítica, precisamente, orientaban a concluir que existen suficientes pruebas que demuestran el uso efectivo de la marca “RADIO RELOJ” para servicios de radiodifusión en la Clase 38 de la Clasificación Internacional de Niza; y que la nota explicativa de los servicios de la citada Clase 38 no refiere a nombre de emisoras, sino que comprende en particular los servicios de difusión de programas radiofónicos o de televisión. Señaló que allegó un contrato de licencia con el fin de demostrar el carácter de persona autorizada a “Q´HUBO RADIO” para el uso de la marca “RADIO RELOJ”, conforme lo autoriza el artículo 165 de la 18 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2017-00352-00 Actora: CADENA RADIAL JÚPITER S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Decisión 486; y que el Ministerio de las Tecnologías de la Información y Comunicaciones nada tiene que ver con el régimen marcario que regula los signos distintivos y los productos y servicios que amparan en el mercado.

Bajo el criterio jurídico interpretativo del acto aclarado, el Despacho sustanciador estimó que para el caso sub examine era dable remitirse a los pronunciamientos comunitarios rendidos en los procesos núms. 310-IP-20187, 476-IP-20188 y 426-IP-20229, en los que se interpretó el artículo 166 de la Decisión 486. Así las cosas, el texto de la norma aludida, es el siguiente: Decisión 486 “[…] Artículo 166.- Se entenderá que una marca se encuentra en uso cuando los productos o servicios que ella distingue han sido puestos en el comercio o se encuentran disponibles en el mercado bajo esa marca, en la cantidad y del modo que normalmente corresponde, teniendo en cuenta la naturaleza de los productos o servicios y las modalidades bajo las cuales se efectúa su comercialización en el mercado.

También se considerará usada una marca, cuando distinga exclusivamente productos que son exportados desde cualquiera de los Países Miembros, según lo establecido en el párrafo anterior. 7 Publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena núm. 3451 de 27 de noviembre de 2018. 8 Publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena núm. 3612 de 30 de abril de 2019. 9 Publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena núm. 5155 de 12 de abril de 2023. 19 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2017-00352-00 Actora: CADENA RADIAL JÚPITER S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El uso de una marca en modo tal que difiera de la forma en que fue registrada sólo en cuanto a detalles o elementos que no alteren su carácter distintivo, no motivará la cancelación del registro por falta de uso, ni disminuirá la protección que corresponda a la marca […].” Precisado lo anterior, se tiene que el debate esencial gira en torno a establecer si el tercero con interés directo en las resultas del proceso ha usado o no la marca “RADIO RELOJ” para distinguir “[…] radiodifusión […]”, de la Clase 38 de la Clasificación Internacional de Niza, en los tres (3) años inmediatamente anteriores a la solicitud de cancelación10 y, posteriormente, determinar si el uso que se demostró correspondía para dichos servicios o para aquellos que pertenecen a la Clase 41.

Así las cosas, se procederá a establecer el alcance del uso de la marca y la prueba capaz de enervar la acción de cancelación en la Decisión 486. Sobre este asunto, en la Interpretación Prejudicial traída a colación en este proceso, el Tribunal precisó: “[…] 1.3. Para determinar si una marca ha sido usada o no, se deberá tomar en cuenta qué se entiende por uso de la marca.

El concepto de uso de la marca, para estos efectos se soporta en uno de los principios que inspira el derecho de marcas: el principio de uso real y efectivo de la marca en el mercado. Dicho principio consagra que una marca se encuentra en uso si 10 La solicitud de cancelación de la marca “RADIO RELOJ” fue presentada el 10 de diciembre de 2015 por la sociedad actora. 20 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2017-00352-00 Actora: CADENA RADIAL JÚPITER S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co los productos o servicios que ampara se encuentran disponibles en el mercado bajo esa marca y en las cantidades pertinentes de conformidad con su naturaleza y la forma de su comercialización. […] 1.5.

El primer párrafo del Artículo 165 de la Decisión 486 establece que, para que proceda la acción de cancelación por falta de uso tiene que darse en los tres años consecutivos precedentes a la fecha en que se inicie la acción de cancelación; es decir en los tres años inmediatamente anteriores a la presentación de la acción. Dicho en otros términos, significa que basta que el titular haya usado la marca en algún momento durante esos tres años para que no proceda la cancelación del registro por falta de uso. […] 3.15.

Resta señalar que se desprende de lo establecido en el primer párrafo del artículo 165 de la Decisión 486, que para que proceda la cancelación de la marca por falta de uso, la ausencia de uso tiene que darse de manera ininterrumpida en los tres años consecutivos precedentes a la fecha en que se inicie la acción de cancelación. Por tanto, para frustrar dicha acción, basta que el titular de la marca acredite que en cualquier momento dentro de dicho período usó la marca en los términos explicados anteriormente. […]” (Destacado fuera de texto).

En consecuencia, para determinar el uso de una marca debe demostrarse que ésta haya sido utilizada de manera real y efectiva en cualquier momento de los tres años inmediatamente anteriores a la presentación de la acción de cancelación. Y para probar el uso real y efectivo de una marca debe verificarse que los productos o servicios que ella distingue han sido puestos en el comercio o se encuentran disponibles en el mercado bajo esa denominación, en la cantidad y modo pertinentes, de 21 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2017-00352-00 Actora: CADENA RADIAL JÚPITER S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co conformidad con su naturaleza y la forma de su comercialización. Ahora, en la Interpretación Prejudicial traída a colación para el caso sub examine, el Tribunal, frente a la prueba capaz de enervar la acción de cancelación en la Decisión 486, señaló: “[…] 3.2.

La carga de la prueba del uso efectivo de una marca corresponde siempre a su titular por lo que resulta necesario tener en cuenta ciertos parámetros a efectos de determinar cuándo se ha acreditado dicho uso. 3.3. Al respecto, el artículo 166 de la Decisión 486 plantea los supuestos bajo los cuales, se entiende que la marca se encuentra en uso, conforme a continuación se detalla: a) Cuando los productos o servicios que ella distingue han sido puestos en el comercio o se encuentran disponibles en el mercado bajo esa marca, en la cantidad y del modo que normalmente corresponde, teniendo en cuenta la naturaleza de los productos o servicios y las modalidades bajo las cuales se efectúa su comercialización en el mercado. b) Cuando distinga exclusivamente productos que son exportados desde cualquiera de los países miembros, según lo establecido en el párrafo anterior. c) El uso de una marca en modo tal que difiera de la forma en que fue registrada solo en cuanto a detalles o elementos que no alteren su carácter distintivo. 3.4.

En el presente caso, nos detendremos a analizar el primer supuesto que señala la norma, referido a la puesta o disponibilidad en el comercio de los productos marcados en la cantidad y modo que corresponde. Al respecto, cabe hacernos la pregunta a qué se refiere – o quiso referirse – la norma cuando prescribe que debe acreditarse la puesta en el comercio de una cantidad de productos marcados, en tal medida, que corresponda a la naturaleza de dichos productos. 3.5.

En primer lugar, se debe tener presente que la norma bajo análisis señala 2 supuestos de uso: (i) la puesta o (ii) 22 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2017-00352-00 Actora: CADENA RADIAL JÚPITER S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co disponibilidad de los productos en el mercado.

Por el primero de ellos podemos entender a que los productos han sido materia de venta o comercialización y por el segundo a aquellos que se encuentran ofrecidos en el mercado listos para su comercialización efectiva. 3.6. Cuando la autoridad competente analiza el uso efectivo de una marca, es usual que se encuentre en alguno de estos dos escenarios, debiendo determinar si la comercialización de una cantidad de productos acredita el uso efectivo de la marca o si la efectiva disponibilidad de una cantidad de estos también sirve para acreditar dicho uso, en función a las pruebas aportadas. 3.7.

Para probar el uso efectivo de una marca, el titular de esta debe acreditar con pruebas directas o indirectas que ofertó al mercado -que ofreció a los consumidores- los bienes o servicios (en adelante productos) identificados con su marca. Así, por ejemplo, que tiene un establecimiento abierto al público, que contrató publicidad y, de ser el caso, las ventas o transacciones que hubiera realizado. 3.8.

Debe tenerse en cuenta que el sentido de los establecido en el Artículo 165 de la Decisión 486 no es castigar al titular de una marca que, si bien diligentemente publicita, promociona y pone a disposición de potenciales clientes o consumidores sus productos en el mercado, no obtiene los resultados esperados; es decir, que su esfuerzo no se ve reflejado en una gran cantidad de productos comercializados. 3.9.

Y ello es así puesto que no es intención del Artículo 165 de la Decisión 486 que el titular de la marca tenga que probar haber tenido éxito comercial en su negocio para acreditar el uso de la marca. Lo señalado encuentra sustento cuando nos detenemos a analizar el primer parágrafo del Artículo 166 de la Decisión 486, norma que señala que se entenderá que una marca se encuentra en uso cuando los productos que ella distingue han sido puestos en el comercio o se encuentran disponibles en el mercado bajo esa marca. […] 3.12.

En ambos casos, tanto en lo relativo a la puesta en el comercio del producto como en lo referido a que el producto se encuentra disponible en el mercado, el primer párrafo del Artículo 166 de la Decisión 486 establece que la prueba de uso de la marca va a depender de la cantidad y del modo 23 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2017-00352-00 Actora: CADENA RADIAL JÚPITER S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que normalmente corresponde y las modalidades bajo las cuales se efectúa su comercialización en el mercado. […] 5.2.

La carga de la prueba en el trámite de cancelación de la marca por no uso corresponde al titular del registro de la marca objeto de cancelación y no al solicitante de la cancelación, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 167 de la Decisión 486; es decir, corresponde al titular de la marca probar su uso real y efectivo, bajo apercibimiento que se cancele dicha marca. 5.3.

El Artículo 167 de la Decisión 486 consigna un listado enunciativo, y no taxativo, de los medios de prueba que pueden utilizarse para acreditar el uso de una marca. En ese sentido, el uso de la marca se podrá probar con todos los medios de prueba permitidos en la legislación nacional. Por tal motivo, la autoridad competente, deberá evaluar todas las pruebas aportadas de conformidad con el régimen probatorio aplicable. […]” (Destacado fuera de texto).

Aclarado lo anterior, la Sala se referirá a las pruebas allegadas al expediente, con el objeto de analizar si el tercero con interés directo en las resultas del proceso ha usado la marca nominativa “RADIO RELOJ”, durante los tres (3) años inmediatamente anteriores a la solicitud de cancelación, esto es, en el período comprendido entre el 10 de diciembre de 2012 y 10 de diciembre de 2015, a efectos de establecer si los actos administrativos acusados se ajustan a la legalidad requerida en la Decisión 486. 24 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2017-00352-00 Actora: CADENA RADIAL JÚPITER S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En ese orden, de las pruebas que obran en el expediente11, se destacan las siguientes: - Certificado de fecha 8 de abril de 2016 expedido por el señor LUIS FABRICIO ALARCÓN, en su calidad de Vicepresidente de Marca y medios del Centro Nacional de Consultoría, en la que certifica lo siguiente: “[…] El Centro Nacional de Consultoría como único proveedor del ECAR12 y único responsable de la recolección y procesamiento de sus datos, certifica que en la asignación de oyentes a la emisora Q’HUBO RADIO DE MEDELÍN se tiene como criterio incluir las menciones con denominación “RADIO RELOJ”, dado que se reporta como un programa perteneciente a dicha emisora tanto por los oyentes entrevistados en nuestra muestra como por caracol radio en la parrilla de programación y como parte integral del logo suministrado por la cadena radial […]”. - Carta de autorización expedida por el señor ANDRÉS PINZÓN, representante legal del tercero con interés directo en las resultas del proceso, de fecha 28 de abril de 2015, en la que autoriza el uso de la marca “RADIO RELOJ” a la sociedad Q’HUBO RADIO S.A.S. en la emisora que opera en la frecuencia 830AM en la ciudad de Medellín..- Certificado de fecha 15 de abril de 2016, expedido por los señores DIONISIO IZQUIERDO DELGADO y EDGAR REYES TORO, en sus calidades, respectivamente, de representante legal y contador de la 11 CD visible a folio 273 del cuaderno físico principal. 12 Estudio Continuo de Audiencia de Radio 25 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2017-00352-00 Actora: CADENA RADIAL JÚPITER S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sociedad Q’HUBO RADIO S.A.S., en la que certifican que los ingresos percibidos por la operación de la emisora Q’HUBO RADIO en la frecuencia 830AM en la Ciudad de Medellín, por el período comprendido entre el 1o. de julio de 2015 y el 30 de diciembre de 2015 es de $850.799.431. - Certificado de fecha 15 de abril de 2016, expedido por la señora SANDRA RODRÍGUEZ SÁNCHEZ, en su calidad de revisora fiscal suplente de la sociedad CARACOL PRIMERA CADENA RADIAL COLOMBIANA S.A., en la que certifica lo siguiente: “[…] […]”. 26 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2017-00352-00 Actora: CADENA RADIAL JÚPITER S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co - Tres audios de los programas de radio que se transmiten bajo la marca “RADIO RELOJ” en la emisora Q’HUBO MEDELLÍN en la frecuencia 830AM. - Artículo de fecha 9 de septiembre de 2013, denominado “Alianza de Caracol Radio y el periódico Q’Hubo en Medellín”, en la que se advierte lo siguiente: 27 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2017-00352-00 Actora: CADENA RADIAL JÚPITER S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Previo a realizar el estudio probatorio correspondiente, la Sala debe precisar que sí es procedente demostrar el uso de una marca a través de actos ejecutados por un licenciatario o por otra persona autorizada, conforme lo ha señalado esta Sección en anteriores ocasiones13 y de acuerdo con lo precisado por el Tribunal, en la Interpretación prejudicial rendida en el presente proceso, en la que expuso lo siguiente: “[…] 2.7.

La marca usada por el licenciatario o el autorizado para ello. Cabe señalar que el artículo 165 bajo análisis hace referencia al licenciatario u otra persona autorizada para utilizar la marca. Al respecto, el primero, el licenciatario, es aquel que hace uso de la marca teniendo como sustento un contrato de licencia; en tanto que el segundo, otra persona autorizada, es aquella que hace uso de la marca sobre la base de otra forma de vinculación que no supone un contrato de licencia de la marca.

Ambos supuestos consisten en lo siguiente: a) Licencia de uso de la marca. La licencia de la marca se encuentra regulada en el Capítulo IV del Título VI de la Decisión 486. El instrumento en el que se plasma la licencia es el contrato de licencia, mediante el cual una persona llamada licenciante cede el derecho de uso de su marca a otra denominada licenciatario.

Cabe señalar que el licenciante conserva la titularidad sobre la marca. […] b) La simple autorización para la utilización de la marca en el mercado. Cosa distinta ocurre con la simple autorización para la utilización de la marca, pues en este supuesto no se debe anexar la prueba del registro del contrato en la oficina de registro de marcas, sino una prueba que indique la relación o el vínculo económico con el titular de la marca.

No es una licencia porque el titular no cede las facultades del uso exclusivo de la marca, sino que simplemente autoriza de 13 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 1º de febrero de 2018, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, núm. único de radicación 11001-03-24-000-2009-00015- 00. Reiterado en sentencia de 16 de septiembre de 2021, C.P. Nubia Margoth Peña Garzón, núm. único de radicación 2012-00033-00. 28 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2017-00352-00 Actora: CADENA RADIAL JÚPITER S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co manera estricta su utilización, esto es, sin desprenderse del uso exclusivo sobre la misma.

Tal es el caso de los contratos de distribución. […]” (Destacado fuera de texto). De lo anterior, se extrae que existen dos supuestos para acreditar el uso a través de terceras personas, esto es, mediante licenciatarios o personas autorizadas por el titular de la marca. Respecto del primero, la Sala evidencia la obligatoriedad de inscribir el contrato de licencia de uso ante la Oficina Nacional competente para efectos de que sea oponibles a terceros; y del segundo, se advierte que únicamente debe probarse la relación o el vínculo económico entre la persona autorizada y el titular de la marca.

En el caso concreto, la Sala observa que la sociedad CARACOL PRIMERA CADENA RADIAL COLOMBIANA S.A. se acogió al segundo supuesto, esto es, al de una persona autorizada para usar su marca “RADIO RELOJ”, ya que el representante legal de dicha compañía expidió una carta de autorización a la sociedad Q’HUBO RADIO S.A.S. para que hiciera uso de dicha marca en la emisora que opera en la frecuencia 830AM en la ciudad de Medellín. Así las cosas, la Sala considera que no le asiste razón a la actora al afirmar que no podían ser valoradas las pruebas de uso que demostraban el uso constante, real y efectivo de la marca cuestionada 29 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2017-00352-00 Actora: CADENA RADIAL JÚPITER S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “RADIO RELOJ” que habían sido suscritas por la compañía Q’HUBO RADIO S.A.S., sino que, por el contrario, quedó demostrado que esta última sociedad era la persona autorizada desde el año 2015 para hacer uso de dicho registro.

Por lo tanto, para la Sala, las pruebas antes relacionadas son pertinentes14 y conducentes15 para demostrar el uso real y efectivo de la marca nominativa “RADIO RELOJ” por su titular, la sociedad CARACOL PRIMERA CADENA RADIAL COLOMBIANA S.A., durante los tres (3) años inmediatamente anteriores a la solicitud de cancelación. En primer lugar, se observa que las pruebas demuestran el período dentro del cual debía probarse el uso de la citada marca, esto es, entre el 10 de diciembre de 2012 y 10 de diciembre de 2015, es decir, prueban la época y la regularidad en que fueron comercializados los servicios amparados con aquella. 14 Alude a que el medio probatorio guarde relación con los hechos que se pretenden demostrar. [Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 3 de marzo de 2016, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, número único de radicación 11001 03 25 000 2015 00018 00]. 15 “[…] El medio de prueba debe ser el idóneo para demostrar determinado hecho, es decir, que la conducencia es la aptitud legal del medio probatorio para probar el hecho que se investiga, y que requiere de dos requisitos esenciales, que son: i) que el medio probatorio respectivo este autorizado y no prohibido expresa o tácitamente por la ley; y ii) que ese medio probatorio solicitado no esté‚ prohibido en particular para el hecho que con él se pretende probar […]”.

(Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B sentencia de 23 de julio de 2009, C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez, número único de radicación 25000 23 25 000 2007 00460 02). 30 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2017-00352-00 Actora: CADENA RADIAL JÚPITER S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Máxime aún si se tiene en cuenta que para frustrar la acción de cancelación “[…] basta que el titular de la marca acredite que en cualquier momento dentro de dicho período usó la marca […]”, según lo señaló la Interpretación prejudicial traída a colación en este proceso.

Al respecto, se observa que las certificaciones expedidas por el Contador Público de la sociedad Q’HUBO RADIO S.A.S. y de la revisora fiscal suplente de la compañía CARACOL PRIMERA CADENA RADIAL COLOMBIANA S.A. para los servicios de radiodifusión distinguidos con la marca “RADIO RELOJ”, allegadas al interior del trámite administrativo, demuestran el uso efectivo y real de dicho signo distintivo en relación con los citados servicios dentro de los tres (3) años anteriores a la radicación de la solicitud de cancelación por no uso, ya que en todos éstos se especificó el período de uso de la marca cuestionada, que correspondió entre el 10 de diciembre de 2012 y 10 de diciembre de 2015, para identificar los citados servicios.

Sobre el particular, debe precisarse que, contrario a lo afirmado por la actora, dichas certificaciones sí son pruebas idóneas, en virtud de lo establecido en el artículo 167 de la Decisión 486, en tanto este dispone que “[…] el uso de la marca podrá demostrarse mediante facturas 31 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2017-00352-00 Actora: CADENA RADIAL JÚPITER S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co comerciales, documentos contables o certificaciones de auditoría que demuestren la regularidad y la cantidad de la comercialización de las mercancías identificadas con la marca […]”16.

Respecto del uso regular y efectivo de la comercialización del producto, la Sala advierte que el mismo debe probarse de conformidad con la naturaleza del mismo, siendo ello coincidente con los valores de venta declarados tanto por el contador de la sociedad Q’HUBO RADIO S.A.S. y la revisora fiscal suplente del tercero con interés directo en las resultas del proceso, certificaciones éstas que llenan los requisitos que la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado para otorgarle valor probatorio pues, expresan que la información allí suministrada fue tomada fielmente de los libros contables.

Adicionalmente, se advierte que dichas certificaciones demuestran los valores de las ventas para los servicios ofrecidos con la marca “RADIO RELOJ” por valor de $ 2.435.600,016 (para los años 2013, 2014 y del 1o. de enero de 2015 hasta el 30 de junio de ese año); y $ 850.799.431 (del 1o. de julio de 2015 hasta diciembre de ese año), los cuales resultan acordes con la forma de cómo se realiza la comercialización 16 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 6 de septiembre de 2018, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, núm. único de radicación 11001-03-24-000- 2010-00188-00. 32 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2017-00352-00 Actora: CADENA RADIAL JÚPITER S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de servicios de radiodifusión a los que pertenecen a la Clase 38 de la Clasificación Internacional de Niza.

Y en cuanto al citado valor de las ventas, debe tenerse en cuenta que el uso real y efectivo de la marca en el mercado no supone un éxito del producto o servicio identificado con ella, pues si bien se puede afirmar que un nivel de ventas elevado demuestra que la marca se ha usado seriamente en el mercado, también lo es que no puede pensarse que un nivel de ventas bajo demuestra lo contrario.17 En segundo lugar, las pruebas demuestran la efectiva puesta a disposición en el mercado de los servicios distinguidos con la marca, pues no solo se acreditó su comercialización en el mercado con las certificaciones traídas a colación en párrafos anteriores, en las cuales se certificó que entre los años 2012, 2013, 2014 y 2015, el tercero con interés directo en las resultas del proceso y la sociedad Q’ HUBO RADIO S.A.S. generaron ventas netas por valor de $ 2.435.600,016 y $ 850.799.431, por la operación de la emisora Q’HUBO RADIO de 17En sentencia de 12 de julio de 2018, C.P. Hernando Sánchez Sánchez, núm. único de radicación 11001032400020090055400, la Sala señaló: “[…] En ese sentido, la seriedad con que ha desplegado su actividad comercial, también se ve reflejada en el uso real y efectivo de la marca objeto de cancelación, y que para efectos de este estudio, es lo que se da por probado […].

Criterio reiterado por la Sala en sentencia de 16 de septiembre de 2021, C.P. Nubia Margoth Peña Garzón, núm. único de radicación 2012- 00033-00. 33 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2017-00352-00 Actora: CADENA RADIAL JÚPITER S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “RADIO RELOJ” en la ciudad de Medellín, en la frecuencia de operación 830AM.

También se advierte que en el artículo de fecha 9 de septiembre de 2013, denominado “Alianza de Caracol Radio y el periódico Q´hubo en Medellín”, se pone de presente la existencia de la emisora “RADIO RELOJ”, que se difunde en la frecuencia 830AM en la ciudad de Medellín y el acuerdo suscrito entre el tercero con interés directo en las resultas del proceso y la sociedad Q’HUBO RADIO S.A.S. Frente a esta materia, cabe resaltar que el Tribunal, en la Interpretación Prejudicial traída a colación en este proceso, puntualizó que el uso de la marca también se acredita con la publicidad a través de distintos medios, entre ellos, el internet, los anuncios en páginas web y las redes sociales, de la siguiente manera: “[…] En consecuencia, así como los contratos, comprobantes de pago, documentos contables y certificaciones de auditoría prueban el uso de la marca en cuanto acreditan la comercialización del producto identificado con ella, también la existencia misma de un establecimiento abierto al público, la publicidad a través de distintos medios (televisión, radio, prensa escrita, internet, redes sociales, folletería, etc.) y la oferta de contratar (mediante la remisión de cartas, correos electrónicos, etc.) prueban el uso de la marca en cuanto acreditan que el producto se encuentra disponible en el mercado bajo esa marca. […] 34 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2017-00352-00 Actora: CADENA RADIAL JÚPITER S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.16.

Teniendo en cuenta lo expuesto, la autoridad competente debe tener presente que al momento de analizar si la marca ha sido utilizada en la cantidad y modo que corresponde de acuerdo a la naturaleza del producto, debe considerar que una de las formas de acreditar el uso de la marca no se circunscribe solo a acreditar su comercialización en el mercado a gran escala, en el caso de productos masivos, sino que cualquiera que sea el producto o servicio del que se trate, también se deben ponderar la efectiva puesta a disposición en el mercado de los productos o servicios vinculada conjuntamente con otros factores que acrediten la diligencia del titular en mantener su marca como un activo de valor dinámico, en la cual ha invertido en publicidad externa dirigida al público consumidor, a través de promociones, correos electrónicos, Facebook, anuncios en páginas web, folletería, periódicos, entre otros. […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto).

En tercer lugar, la Sala estima que los audios allegados en los que se ponen de presente diferentes transmisiones de la emisora Q’HUBO, en la que se advierte el uso de la marca “RADIO RELOJ”, demuestran cómo se ponía a disposición del público consumidor la marca objeto de cancelación, pues a pesar de que no evidencian el uso continuo dentro del período relevante sí prueban la forma en que se presentaban en el comercio los servicios que se identifican con la marca “RADIO RELOJ” en el mercado. 18 Adicionalmente, no puede perderse de vista que el Tribunal, en la Interpretación Prejudicial traída a colación en este proceso, señaló que 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 24 de septiembre de 2020, C.P. Hernando Sánchez Sánchez, núm. Único de radicación 2013-00193-00.

Reiterado en sentencia de 25 de agosto de 2022, C.P. Nubia Margoth Peña Garzón, núm. único de radicación 2009-00044-00. 35 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2017-00352-00 Actora: CADENA RADIAL JÚPITER S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el uso de las marcas se podrá demostrar con todos los medios de prueba permitidos en la legislación nacional, de la siguiente manera: “[…] El artículo 167 de la Decisión 486 consigna un listado enunciativo y no taxativo, de los medios de prueba que pueden utilizarse para acreditar el uso de una marca.

En ese sentido, el uso de la marca se podrá probar con todos los medios de prueba permitidos en la legislación nacional. Por tal motivo, la autoridad competente, deberá evaluar todas las pruebas aportadas de conformidad con el régimen probatorio aplicable […]”. (Destacado fuera de texto) Por lo anterior, era procedente la cancelación parcial por no uso de dichos productos, puesto que el tercero con interés directo en las resultas del proceso no logró demostrar su uso real y efectivo, así como la puesta a disposición en el mercado dentro del período relevante, de manera que no se advierte una indebida valoración probatoria efectuada por la SIC, al momento de expedir los actos administrativos acusados.

Y, por lo anterior, también se advierte que no hubo vulneración alguna del artículo 176 del Código General del proceso, ya que la entidad demandada sí valoró en debida forma y de acuerdo con las reglas de la sana crítica las pruebas allegadas en el trámite administrativo que permitieron concluir que la marca “RADIO RELOJ” estaba siendo utilizada para servicios de radiodifusión, por lo que era procedente la cancelación parcial por no uso de dicho registro. 36 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2017-00352-00 Actora: CADENA RADIAL JÚPITER S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Finalmente, en cuanto al argumento de la actora relativo a que no se demostró que hubiese una emisora debidamente inscrita ante el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, cuya denominación fuese “Q’HUBO RADIO RELOJ” de propiedad de CARACOL PRIMERA CADENA RADIAL COLOMBIA S.A., tercero con interés directo en las resultas del proceso, la Sala advierte que ello es irrelevante en el presente asunto comoquiera que lo que se está debatiendo es el uso real y efectivo de la marca cuestionada “RADIO RELOJ”, para servicios de radiodifusión, independientemente de que ésta se encuentre inscrita o no como emisora ante el citado Ministerio.

Lo anterior, debido a que el presente asunto se circunscribe a determinar si era procedente o no la cancelación parcial por no uso de la marca “RADIO RELOJ”, por lo cual el estudio debe limitarse a dicho aspecto y no resulta viable exigir que el tercero con interés directo en las resultas del proceso deba estar inscrito ante el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones para demostrar que dicho registro si estuviese en uso.

Y por las mismas razones también resulta irrelevante el hecho afirmado por la demandante de que la sociedad VANDAY S.A.S. haya comprado al tercero con interés directo en las resultas del proceso la emisora 37 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2017-00352-00 Actora: CADENA RADIAL JÚPITER S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co denominada “RADIO RELOJ”, y que se encuentre inscrita como concesionaria ante el Ministerio de las Tecnologías de la Información y Comunicaciones, para su explotación. Ahora, la actora también alegó que la entidad demandada, en los actos administrativos acusados, se refiere a un programa perteneciente a una emisora; sin embargo, no expresa que se refiera a una emisora como tal ni a un servicio de telecomunicación, por lo que se demostró el uso fue para servicios de la Clase 41 de la Clasificación Internacional de Niza, esto es, para un programa de radio difundido por la emisora Q’HUBO RADIO.

Al respecto, la Sala observa que la entidad demandada, mediante la Resolución acusada 26667 de 2017, sostuvo lo siguiente: “[…] En efecto, atendiendo al material probatorio aportado por el titular del registro, esta Delegatura comprobó que la marca registrada RADIO RELOJ se encuentra vigente y que fue usada en el mercado dentro del periodo relevante para identificar servicios de radiodifusión. Para efectos de la valoración de las pruebas aportadas debemos considerar que los servicios de “RADIODIFUSIÓN” se encuentran incluidos en la Clase 38 de la Clasificación internacional de Niza.

Además, debe recordarse que el periodo relevante en este asunto corresponde a los tres años anteriores a la presentación de la solicitud de cancelación, esto es el periodo entre 10 de diciembre de 2012 y el 10 de diciembre de 2015. 38 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2017-00352-00 Actora: CADENA RADIAL JÚPITER S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Así, el uso de la marca RADIO RELOJ se encuentra acreditado de la apreciación en conjunto del contenido de los CD, los artículos de prensa, la certificación del Representante legal y del Contador de la sociedad Q’HUBO RADIO S.A.S., la autorización de uso del 28 de abril de 2015, la certificación del revisor fiscal de CARACOL PRIMERO CADENA RADIAL COLOMBIANA S.A. y el listado de emisoras elaborado por el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, correspondientes a los numerales 2), 3), 5), 7), 8), 9) y 13) del acervo probatorio.

El artículo de prensa RADIO RELOJ: UNA SESENTONA QUE ACOMPAÑA CADA SEGUNDO”, del diario EL COLOMBIANO (en línea) nos permite establecer que Radio Reloj es una emisora de radio fundada en noviembre de 1951 y que ha continuado sus servicios de radiodifusión a través de los años. Por su parte, el artículo “ALIANZA DE CARACOL RADIO Y EL PERIÓDICO Q’HUBO EN MEDELLÍN” demuestra que para su fecha de publicación (3 de septiembre de 2013) Caracol Radio y el periódico popular Q´hubo iniciaron una alianza informativa “mediante el cual se realizará el noticiero Q´hubo Cómo Amaneció Medellín, a través de Radio Reloj, emisora de Caracol Radio en la capital antioqueña”.

Este hecho evidencia tanto un acto de explotación del signo dentro del mercado de las comunicaciones y como su reconocimiento por el público. En adición, la información mencionada en el artículo de prensa descrito en el párrafo anterior es reforzada con las manifestaciones consignadas en el escrito de 28 de abril de 2015, en el cual el Representante legal de CARACOL S.A. le otorga Q’HUBO RADIO SAS el derecho de uso de la marca RADIO RELOJ para la identificación y comercialización de una emisora, hecho que es en sí mismo es un uso del signo registrado.

Además, las certificaciones de los ingresos obtenidos por la operación de la emisora Q´HUBO RADIO RELOJ por parte de Q’HUBO RADIO S.A.S. y CARACOL PRIMERO CADENA RADIAL COLOMBIANA S.A. dan fe de la explotación de la marca mediante actos de comercio que han generado rendimientos a favor de su titular y de quien han obtenido su autorización de uso desde septiembre de 2013 hasta diciembre de 2015, esto es dentro de la época vinculante en este trámite. […]” (Destacado fuera de texto). 39 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2017-00352-00 Actora: CADENA RADIAL JÚPITER S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De lo anterior, la Sala observa que, contrario a lo afirmado por la actora, la SIC no concluyó que la marca “RADIO RELOJ” correspondía a un programa de una emisora, sino que determinó que las pruebas allegadas demostraban el uso para servicios de radiodifusión, los cuales sí se encuentran comprendidos en la Clase 38 de la Clasificación Internacional de Niza.

En efecto, de la Nota Explicativa19 de la citada Clase se advierte lo siguiente: “[…] Nota explicativa La clase 38 comprende principalmente los servicios que permiten la comunicación entre al menos dos partes, así como los servicios de difusión y transmisión de datos. Esta clase comprende en particular: - la transmisión de archivos digitales y de mensajes de correo electrónico; - el suministro de acceso de usuario a redes informáticas mundiales; - la radiodifusión y la teledifusión; - la transmisión de vídeo a la carta; - el suministro de foros de discusión (chats) en Internet y de foros en línea; - los servicios de telefonía y de buzón de voz; - los servicios de teleconferencia y de videoconferencia. […]” (Destacado fuera de texto). 19https://nclpub.wipo.int/esen/?version=20240101&notion=&class_number=38&basic_numbers=show& explanatory_notes=show&pagination=no 40 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2017-00352-00 Actora: CADENA RADIAL JÚPITER S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co A su turno, la Nota Explicativa de la Clase 4120 de la Clasificación Internacional de Niza, que alega la actora que fue respecto de la cual se demostró el uso, precisó que dicha clase comprende, en particular, los siguientes servicios: “[…] Nota explicativa La clase 41 comprende principalmente los servicios que consisten en todo tipo de formas de educación o formación, los servicios cuya finalidad básica es el entretenimiento, la diversión o el ocio de las personas, así como la presentación al público de obras de arte plásticas o literarias con fines culturales o educativos.

Esta clase comprende en particular: -la organización de exposiciones con fines culturales o educativos, la organización y la dirección de conferencias, congresos y simposios; -los servicios de traducción y de interpretación lingüística; -la publicación de libros y textos, que no sean textos publicitarios; -los servicios de reporteros, los reportajes fotográficos; -los servicios fotográficos; -la realización y la producción de películas no publicitarias; -los servicios culturales, educativos y recreativos prestados por parques de atracciones, circos, zoos, galerías de arte y museos; -los servicios de entrenamiento deportivo y para el mantenimiento físico; -la doma y el adiestramiento de animales; -los servicios de juegos informáticos en línea; -los servicios de juegos de apuestas, la organización de loterías; -la reserva de entradas y los servicios de reserva para eventos educativos, deportivos y de entretenimiento; -ciertos servicios de redacción, tales como la redacción de guiones televisivos y cinematográficos, los servicios de compositores y autores de música.

Esta clase no comprende en particular: 20Ibidem. 41 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2017-00352-00 Actora: CADENA RADIAL JÚPITER S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co -la organización de exposiciones con fines comerciales o publicitarios (cl. 35); -la redacción y la publicación de textos publicitarios (cl. 35); -los servicios de agencias de noticias (cl. 38); -la radiodifusión y la teledifusión (cl. 38); […]” (Destacado fuera de texto).

De conformidad con las notas explicativas transcritas, la Sala considera que el tercero con interés directo en las resultas del proceso sí demostró el uso para servicios de la Clase 38 de la Clasificación Internacional de Niza, en particular, los servicios de radiodifusión; y que, contrario a lo afirmado por la actora, de las pruebas allegadas al proceso se advierte que la marca “RADIO RELOJ” se utilizó, durante el período relevante, para servicios de radio en una emisora que opera en la ciudad de Medellín, en la frecuencia 830AM.

Así las cosas, la Sala considera que no se violaron las normas invocadas como vulneradas por la actora, por cuanto se demostró en el proceso que la entidad demandada estudió y aplicó correctamente la normativa andina, así como los criterios establecidos por el Tribunal, al cancelar parcialmente la marca “RADIO RELOJ” (mixta), en el entendido de que únicamente identificará los servicios: “[…] radiodifusión […]”, comprendidos en la Clase 38 de la Clasificación Internacional de Niza, razón suficiente para que se mantenga incólume la presunción de legalidad que ampara a los actos administrativos acusados. 42 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2017-00352-00 Actora: CADENA RADIAL JÚPITER S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En consecuencia, la Sala habrá de denegar las pretensiones de la demanda, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:

PRIMERO: DENEGAR las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: ENVIAR copia de la providencia al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, de conformidad con lo establecido en el artículo 128 de la Decisión 500 de la Comisión de la Comunidad Andina.

TERCERO: En firme esta providencia archivar el expediente, previas las anotaciones de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 19 de septiembre de 2024. 43 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2017-00352-00 Actora: CADENA RADIAL JÚPITER S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Aclara voto CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.