Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C., veintisiete (27) de enero de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2015-00427-01 (6135-2018) Demandante: LUIS EDUARDO SANGUINO SOTO Demandado: FONDO DE PREVISIÓN SOCIAL DEL CONGRESO DE LA REPÚBLICA (FONPRECON) Tema: TOPE MESADA PENSIONAL SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA/LEY 1437 DE 2011 I. ASUNTO 1.
La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra el fallo de 2 de agosto de 2018, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B que denegó las pretensiones de la demanda que instauró en contra del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República (Fonprecon).
II.
ANTECEDENTES 2.1 La demanda 1. 2. El señor Luis Eduardo Sanguino Soto, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en contra de Fonprecon. 1 Foli os 2 a 21.
Radi cado: 25000 23 42 000 2015 00427 01 Núm ero int ern o: 6135-2018 Dem an dante: L uis Eduard o S angui no S oto Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 2.1.1 Pretensiones. 3. El actor en el escrito introductorio del proceso solicitó que se declare la nulidad (i) del oficio 20142000113211 de 1º de diciembre de 2014, que negó el pago de las diferencias pensionales causadas a su favor desde el 1º de julio de 2013, y (ii) de la Resolución 443 de 12 de julio de 2013, que posibilitó el ajuste automático ordenado en la sentencia C-258 de 2013. 4.
Como consecuencia de lo anterior, pidió que se declare que Fonprecon debe pagar sus mesadas pensionales conforme lo venía haciendo antes del 1º de julio de 2013, y reconocer las diferencias que surgieron con ocasión de la aplicación ilegal de la sentencia C- 258 de 2013, debidamente indexadas. 2.1.2 Hechos. 5. El accionante relató que Fonprecon (i) lo afilió y reliquidó la pensión que previamente le había reconocido ISS [Resolución 6037 de 24 de julio de 1996], a través de las Resoluciones 1108 de 13 de julio de 2004 y 2292 de 30 de noviembre de 2006;
(ii) acató la sentencia de 17 de febrero de 2011, proferida por esta Corporación, que determinó que tenía derecho al régimen especial de congresistas [Resolución 862 de 18 de julio de 2011]; (iii) ajustó abruptamente el tope de sus mesadas pensionales a 25 smlmv y, luego, presentó un recurso extraordinario de revisión contra la anterior decisión judicial 2; y (iv) negó el reintegro de las sumas que le fueron descontadas a partir del 1º de julio de 2003, a través del oficio acusado. 2 El s eñor Lu is Eduar do Sangu ino Soto y el M ini ster i o del Traba jo pre sent aron re curs os extraor dina rio s de r ev isi ón en con tra la s enten ci a prof e rida p or la Subse cc ión B d e la Se cc ión Segu nda de es ta C orpora ció n el 17 d e febr ero de 2 011 den tro de l pr oce so de n ul idad y restab lec im iento de l der echo con rad icad o 25 00023 250 0020070 02129 01.
Radi cado: 25000 23 42 000 2015 00427 01 Núm ero int ern o: 6135-2018 Dem an dante: L uis Eduard o S angui no S oto Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 2.1.3 Normas violadas y concepto de violación. 6. El demandante citó como normas violadas por el oficio enjuiciado el preámbulo y los artículos 2º, 13, 29, 48 y 53 de la Constitución Política. 7.
Argumentó que Fonprecon incurrió en falsa motivación, por cuanto disminuyó abruptamente su mesada pensional con fundamento en la sentencia C-258 de 2013, sin considerar que esa decisión judicial dispone adelantar un procedimiento administrativo previo, el cual fue omitido en su caso. 8. Que el procedimiento que omitió la entidad demandada es el de «la Acción de Revisión Judicial ante el H. Consejo de Estado, previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003». 2.2 Contestación de la demanda 3. 9.
Fonprecon adujo que al actor se le ajustó su mesada «en forma automática, sin perjuicio que por efectos de la Acción de Revisión, que determine que NO TIENE DERECHO AL RÉGIMEN DE LA LEY 4ª DE 1992, su pensión se liquide con el régimen a él aplicable y quede por debajo de 25 smlmv, lo que sucederá una vez quede en firme el fallo de la Acción de Revisión». 10.
Que como la pensión del accionante se mantiene con fundamento en la Ley 4ª de 1992, gracias a una decisión judicial en firme, había lugar a limitar su monto al tope de 25 smlmv, sin necesidad de adelantar un procedimiento administrativo previo. 3 Foli os 82 a 118. Radi cado: 25000 23 42 000 2015 00427 01 Núm ero int ern o: 6135-2018 Dem an dante: L uis Eduard o S angui no S oto Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 2.3.
Trámite procesal 4. 11. El magistrado sustanciador de primera instancia admitió la demanda por auto de 19 de mayo de 2017 y ordenó la notificación al Director de Fonprecon, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional para la Defensa Jurídica del Estado. 2.3.1 Audiencia Inicial5. 12. En esta diligencia, celebrada el 22 de mayo de 2018, el magistrado sustanciador de primera instancia (i) evidenció que no existe ninguna irregularidad que deba subsanarse o que genere nulidad;
(ii) no encontró medidas cautelares, ni excepciones que deban ser resueltas; (iii) fijó el litigio 6; (iv) declaró fallida la etapa de conciliación; (v) prescindió de la audiencia de pruebas; y (vi) corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran, en su orden, sus alegaciones y concepto. 2.4 Sentencia de primera instancia 7. 13.
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, en sentencia de 2 de agosto de 2018, negó las pretensiones de la demanda, por cuanto la pensión del demandante, al ser mantenida con fundamento en la Ley 4ª de 1992 y obtenida de buena fe, a través de una decisión judicial en firme, es «susceptible de la disminución de su tope a 25 SMLMV, sin que proceda la reliquidación». 14.
Reiteró que «era procedente efectuar la reducción de la mesada pensional del actor con el tope de 25 SMLMV de manera automática, 4 Foli os 71. 5 Foli o 13 6. 6 «La prese nte c ontro vers ia s e con trae a d eterm inar s i el señ or LU IS ED U AR DO SANG UI NO SOTO t iene dere cho o no a que se le de je d e a pl icar el tope pen sio nal de lo s 2 5 SMLM V. En caso af irmat ivo, s i ha y lugar al pago de la s d iferen ci as […], deb idame nte inde xada s. Y si hay lugar, al rec onoc imi ento y pago de inter ese s mora tori o s» 7 Foli os 169 a 175.
Radi cado: 25000 23 42 000 2015 00427 01 Núm ero int ern o: 6135-2018 Dem an dante: L uis Eduard o S angui no S oto Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 pues en su caso no se exigía la carga de la administración de desvirtuar la presunción de legalidad del acto que reconoce la pensión, sino simplemente, reducir de manera automática el monto pensional, y no requería el procedimiento que extraña el actor ». 15.
Que no hay lugar a condenar en costas «por no reunirse los presupuestos exigidos en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con el artículo 392 del C.P.C., modificado por la Ley 1395 de 2010». 2.5 Recurso de apelación 8. 16. El accionante inconforme con la anterior decisión interpuso recurso de apelación, por cuanto «el procedimiento UTILIZADO por FONPRECON para ajustar [su] pensión a 25 SMLMV no se aviene [al trámite] establecido en la sentencia C-258 de 2013». 17.
Aclaró que como está en curso un recurso extraordinario de revisión con el fin de reducir sus mesadas pensionales a 25 smlmv, no le era posible al a quo decidir la controversia de la referencia. 18. Que al haberse advertido la existencia de dicha acción, adelantada conforme al artículo 19 de la Ley 797 de 2003, el Tribunal antes de dictar sentencia debió decretar «la existencia de la institución procesal de la prejudicialidad». 2.6 Trámite en segunda instancia. 19.
El magistrado sustanciador, mediante autos de 26 de marzo 9 y 21 de mayo de 2019 10, admitió el recurso de apelación interpuesto por el demandante y corrió traslado a las partes y al agente del Ministerio Público para que presenten sus respectivos alegatos de conclusión y concepto. 8 Foli os 183 a 186. 9 Foli o 19 4. 10 Foli o 19 9.
Radi cado: 25000 23 42 000 2015 00427 01 Núm ero int ern o: 6135-2018 Dem an dante: L uis Eduard o S angui no S oto Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 20. En dicha oportunidad las partes y el agente del Ministerio Público guardaron silencio. III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. 21.
Esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia, conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA 11. 3.2 Cuestión previa 22. Por auto de 15 de octubre de 2020, se aceptó el impedimento manifestado por el consejero de Estado William Hernández Gómez, para conocer del asunto de la referencia 12. 3.3 Problema jurídico. 23.
Acorde con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. En este sentido, le corresponde a la Sala determinar, si: 24. ¿Al actor se le vulneraron principios y derechos fundamentales al ajustarle, de forma automática, su mesada pensional al tope de 25 smlmv, a partir del 1º de julio de 2003? 25.
Para tal efecto, inicialmente se aludirá (i) a la sentencia C -258 de la Corte Constitucional, (ii) al ajuste automático de las mesadas 11 «ARTÍC ULO 150. CO MPET EN CI A D EL CO N SEJO DE ESTADO EN SEGU ND A I N STANC IA Y CAMBI O DE R AD IC AC IÓ N. El C onse jo de Es tado, en Sal a de l o C onten ci oso Ad min ist rat ivo conoc erá en segu nda inst anc ia de la s ape lac ione s d e las sen tenc ias di ctada s en primer a inst anc ia p or l os trib unal es admi nis trat ivo s [ …]». 12 Foli os 205 y 20 5.
Radi cado: 25000 23 42 000 2015 00427 01 Núm ero int ern o: 6135-2018 Dem an dante: L uis Eduard o S angui no S oto Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 al tope de 25 smlmv, (iii) a los límites máximos de las pensiones, y (iv) a las pruebas que reposan en el expediente, para con ello determinar si al demandante le asiste la razón en lo que pretende. 3.2 Sentencia C-258 de 2013 de la Corte Constitucional. 26.
La Corte Constitucional, en relación con el tope de 25 smlmv que deben tener las mesadas de las pensiones reconocidas con fundamento en el régimen especial de congresistas, puntualizó que no constituye una medida regresiva y atiende el límite que siempre se ha fijado en el ordenamiento jurídico, en especial, en Ley 797 de 2003 y el Acto Legislativo 1 de 2005: Tal como se señaló en las sentencias C–089 de 1997 y C–155 de 1007, debe acudirse a las reglas de tope contenidas en la normativa legal y constitucional vigente, pues ellas reflejan la decisión democrática del Congreso en ejercicio de su facultad de establecer leyes y de reformar la Constitución. Así, tanto la Ley 797 de 2003 como el Acto Legislativo 01 de 2005 coinciden en una regla de tope de 25 smmlv, ese ha sido el criterio razonable fijado por el Congreso a partir de amplios debates y con fundamento en diferentes estudios aportados por el Ministerio de Hacienda y otros organismos públicos encargados de velar por la sostenibilidad del sistema de pensiones.
De igual manera, y como se explicó en precedencia, en ausencia de norma expresa en el régimen especial, rige la del sistema general de pensiones, conforme a la cual las pensiones sí están sujetas tope y, ese tope es 25 smlmv. Para la Sala, ese criterio razonable debe tomarse en consideración en esta oportunidad con miras a eliminar los obstáculos que la inexistencia de topes en el régimen derivado del artículo 17 de la Ley 4 de 1992 genera. 27.
También planteó tres hipótesis respecto de la aplicación de la sentencia C-258 de 2013, así: (i) a partir de la referida providencia, ninguna pensión de jubilación causada bajo el régimen especial de congresistas (artículo 17 de la Ley 4ª de 1992), puede reco nocerse o liquidarse «por fuera de las condiciones que fijan la interpretación conforme a la Constitución»;
(ii) como efecto inmediato del aludido fallo y sin necesidad de reliquidación, desde el 1º de julio de 2013, ninguna mesada podrá exceder 25 SMLMV, por lo que «[…] deberán ser reajustadas automáticamente a este tope por la autoridad Radi cado: 25000 23 42 000 2015 00427 01 Núm ero int ern o: 6135-2018 Dem an dante: L uis Eduard o S angui no S oto Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 administrativa»; y (iii) para efectos de revocar o liquidar las pensiones de jubilación reconocidas confirme al artículo 17 de la ley 4ª de 1993, obtenidas con fraude a la Ley o con abuso del derecho, deberá adelantarse un procedimiento administrativo que observe el debido proceso, y las decisiones serán susceptibles de controvertir ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo.
Respecto del último punto ordenó: Cuarto.- Las pensiones reconocidas al amparo del artículo 17 de la Ley 4 de 1992, con abuso del derecho o con fraude a la ley, en los términos del acápite de conclusiones de esta sentencia, se revisarán por los representantes legales de las instituciones d e seguridad social competentes, quienes podrán revocarlas o reliquidarlas, según corresponda, a más tardar el 31 de diciembre de 2013. 28.
Ahora bien, resulta pertinente señalar que el órgano de cierre de la jurisdicción constitucional diferenció entre las pensiones adquiridas con o sin fraude a la ley o abuso del derecho. Dentro de la última hipótesis (pensiones adquiridas sin fraude a la ley o abuso del derecho), distinguió dos situaciones: • La primera referida a aquellos derechos pensionales causados al amparo del artículo 17 de la Ley 4ª de 1992 y que fueron adquiridos cumpliendo todos los requisitos legales, atendiendo los criterios jurisprudenciales vigentes, bajo la convicción de estar actuando de buena fe y bajo los factores salariales de cotización establecidos por el Gobierno Nacional no por voluntad del cotizante. • En la segunda, se encuentran aquellas situaciones en las que, aun cuando no encuadran en las hipótesis de abuso del derecho ni fraude a la ley, resulta improcedente predicar de ellas un completo cumplimiento de las condiciones para beneficiarse del régimen pensional dispuesto en el artículo 17 de la Ley 4ª de 1992.
Radi cado: 25000 23 42 000 2015 00427 01 Núm ero int ern o: 6135-2018 Dem an dante: L uis Eduard o S angui no S oto Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 29. Esta distinción obedece, a que el máximo tribunal constitucional observó que el régimen del artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, se extendió a funcionarios que al 1° de abril de 1994 no estaban cobijados por el régimen especial, y por ende, en su criterio no podían ser beneficiarios del mismo, por lo que a su juicio dichos servidores “obtuvieron una liquidación o reliquidación de la pensión con clara desproporción, en relación con la que les habría correspondido en una aplicación conforme a la Constitución del mencionado régimen”. 30.
La Corte Constitucional previó para las dos situaciones descritas un trato diferente por parte de las entidades de seguridad social. En efecto, en cuanto a los derechos pensionales causados al amparo del artículo 17 de la Ley 4 de 1992, de aquellos beneficiarios que se encontraban efectivamente en el régimen al 1º de abril de 1994 y que cumplieron todos los requisitos legales, la Corte reiteró que las mesadas correspondientes debían “ser ajustadas, sin necesidad de hacer reliquidaciones caso por caso, hasta bajar a 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes, tope pensional que fue dispuesto por el Constituyente como razonable.
Es decir, aquí no se trata de una reliquidación sino de un ajuste hacia el futuro”. 31. Mientras que frente aquellos derechos pensionales que fueron reconocidos con fundamento en el artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, pero sin tener en cuenta la totalidad de las exigencias para la aplicación de dicho régimen (según la interpretación realizada por la Corte Constitucional), sin que pueda predicarse que existió abuso del derecho a fraude a la ley, el alto tribunal constitucion al estableció que las entidades de seguridad social competentes, mediante el procedimiento administrativo previsto en los artículos 19 o 20 de la Ley 797 de 2003, deben entrar a revisar o reliquidar las mesadas pensionales correspondientes, aun cuando esté n por debajo del tope de 25 smlmv, pero sin afectar el derecho al mínimo Radi cado: 25000 23 42 000 2015 00427 01 Núm ero int ern o: 6135-2018 Dem an dante: L uis Eduard o S angui no S oto Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 vital.
En este punto, la Corte Constitucional dispuso: Quinto.- En los demás casos de pensiones reconocidas de manera contraria a lo dispuesto en los numerales i 13, ii 14 y iii 15 del ordinal tercero, quienes tienen a su cargo el reconocimiento y pago de las pensiones decretadas al amparo del artículo 17 de la Ley 4 de 1992 deberán en el marco de su competencia tomar las medidas encaminadas para hacer efectivo el presente fallo, aplicando en lo pertinente, los artículos 19 y 20 la Ley 797 de 2003, en los términos del apartado de conclusiones de esta sentencia. 3.3 Actuación administrativa para acatar la sentencia C-258 de 2013 en relación con el ajuste automático de las mesadas pensionales al tope de 25 smlmv. 32.
Fonprecon expidió la Resolución 443 de 12 de julio de 2013, con la cual, fundada en la obligatoriedad del aludido fallo judicial, estipuló:
ARTÍCULO PRIMERO: Adoptar las medidas tendientes al cumplimiento de las órdenes impartidas por la Corte Constitucional en la Sentencia C-258 de 2013.
ARTÍCULO SEGUNDO: Ordenar a la Oficina Asesora de Planeación y Sistemas del Fondo de Previsión Social del Congreso que se realicen las modificaciones pertinentes al Sistema de Nómina de Pensionados del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, parametrizándolo a efecto de que a partir del 1 de julio de 2013, ninguna mesada pensional supere los 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes. […]
ARTÍCULO CUARTO: Comunicar a todos y cada uno de los pensionados del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República cuya mesada pensional supere 25 smmlv, que a partir del 1 de julio de 2013 su mesada pensional será ajustada al tope de 25 smmlv conforme a lo ordenado por la Corte Constitucional en la sentencia C-258 de 2013. 13 (i) N o pued e ex tender se e l rég imen pens ion al a ll í pre vi sto, a qui enes con anter ior idad al 1º de abr il de 1 994, no se en con traren af il iado s a l mi smo. 14 (ii) Como fa ctor es de li qui dac ión de la pen sió n s olo p odrán tomar se a que llo s ingre sos que hayan s ido re cib ido s efe cti vamen te por e l benef ic i ar i o, tenga n cará cter remu nerat ivo d el serv ici o y sob re los cua les se hub ieren real iz ado las c otiz ac iones res pec tiv as. 15 (iii) L as reg las sobre ingre so bas e de l iqu idac ión ( IBL ) apli cab les a t odos los b enef ic iari os de es te r égim en e spe cia l, son la s cont eni d as en los a rtícu los 21 y 36, in ci so t ercer o, d e la Ley 10 0 de 1993, s egún el ca so.
Radi cado: 25000 23 42 000 2015 00427 01 Núm ero int ern o: 6135-2018 Dem an dante: L uis Eduard o S angui no S oto Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 33. La Corte Constitucional, en sentencia T-615 de 2015 16, estableció que la Resolución 443 de 2013 es un acto general de cumplimiento de una sentencia judicial no susceptible de control de legalidad, en los siguientes términos: En consecuencia, se advierte que la Resolución No. 0443 de 12 de julio de 2013, no constituyó un acto general que arbitrariamente y de manera irrazonable hubiese modificado la situación jurídica de los accionantes y que hubiera debido expedirse como un acto administrativo de carácter particular.
Por el contrario, éste reúne las características de un acto de cumplimiento de una sentencia judicial proferida por la Corte Constitucional, la cual debe ser acatada por todas las autoridades públicas. Sobre el particular, es menester resaltar que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado que los actos dirigidos a dar cumplimiento a una orden de carácter judicial, no son susceptibles del control de legalidad ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, ni pueden ser objeto de acciones judiciales, porque ello implicaría desconocer una decisión judicial con carácter de cosa juzgada.
En efecto, ha indicado el Consejo de Estado que, aún si en gracia de discusión se aceptase la procedencia de la nulidad sobre un acto administrativo de ejecución, la consecuencia jurídica de ello sería la repetición de lo ordenado en la sentencia. En este sentido, la iniciación interminable de acciones judiciales o de recursos en la vía gubernativa dirigidos a controvertir actos de ejecución, devendría en la inobservancia del principio de cosa juzgada, e impediría la resolución efectiva de los conflictos suscitados en el marco de las distintas jurisdicciones. 34.
Esta Corporación, en un caso dirigido a obtener la nulidad de la Resolución 443 de 2013 17, también estableció que dicho acto no es susceptible de control judicial, por haberse expedido en cumplimiento de una sentencia, así: FONPRECON se limitó a dar cumplimiento a la decisión adoptada por la Corte Constitucional en la Sentencia C - 258 del 2013, y a las órdenes contenidas en ésta, específicamente, en lo concerniente al reajuste de las mesadas pensionales al límite impuesto en el Acto Legislativo 01 del 2005, sin exceder los alcances de la mencionada providencia judicial. […] 16 Cor te Con st itu cion al, sente nc ia T - 615 de 28 de se pti embre de 2015, M. P. G lori a Ste lla Ort iz De lgad o. 17 Cons ejo de Esta do, Se cci ón Segun da, Sub sec ció n B, sent enc ia de 30 de sept iembr e d e 2016, ex pedi ente 25 00023 42000 20140 0189 01 (11 83 -20 16), C. P. Sandra L iss et Ibarr a Vé lez.
Radi cado: 25000 23 42 000 2015 00427 01 Núm ero int ern o: 6135-2018 Dem an dante: L uis Eduard o S angui no S oto Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 En este sentido, el reajuste inmediato realizado por FONPRECON no sólo dio estricto cumplimiento a la orden impartida por la Corte Constitucional, sino que dio correcta aplicación a una norma constitucional, como es el caso del artículo 48 superior, adicionado por el Acto Legislativo 01 del 2005, la cual había sido inobservada antes de la expedición de la Sentencia C - 258 del 2013. 3.4 Topes pensionales. 35.
El ordenamiento jurídico ha establecido limitaciones al reconocimiento pensional, incluso de las prestaciones reconocidas en el marco de regímenes especiales amparados por la transición, así: • La Ley 4ª de 21 de enero de 1976 18, en su artículo 2º 19, estableció la prohibición de que el valor de la pensión excediera de 22 smlmv. • La Ley 71 de 19 de diciembre de 1988 20, en su artículo 2º21, dispuso un límite de 15 smlmv. • El Decreto 1160 de 2 de junio de 1989 22, en su artículo 3º23, reiteró un límite máximo para la pensión de jubilación por aportes de 15 smlmv. • La Ley 100 de 23 de diciembre de 1993 24, en el parágrafo 3º de su artículo 18 25, autorizó al Gobierno Nacional a limitar el monto de la pensión en el régimen de prima media con prestación definida a 20 smlmv. 18 «por la cu al s e dictan norma s sob re mat eria pen sion al de lo s sec tores públi co, ofi cial, semiofici al y privado y se d ictan ot ra s disp os icione s». 19 «La s p ens ione s a q ue se ref iere e l Art ícu lo anter ior no podr án ser in feri ores a l sal ario mínimo m ensu al má s a lto, ni supe rio res a 22 v ece s este mis mo sa la rio » ( negr ita c on subray as fuera del te xto). 20 «por la cua l se ex pide n norm as sobre pen sio nes y se dict an o tras di spos ic ione s ». 21 «N ingun a pe nsi ón p odrá ser inf erio r a l s alar io m íni mo l egal mens ual, ni excede r de quin ce (15) veces di cho sala rio; sa lvo lo pre vi sto en conv enc ione s col ect iva s, pa cto s co lec ti vos y laudo s arb itra le s» (n egri ta c on subra yas fuera de l te xt o). 22 «por el cual s e regla ment a pa rci al mente la Le y 71 d e 1988 ». 23 «Nin guna pe nsi ón podr á ser infer ior a l sa lari o mín imo lega l mens ual, ni e xced er de qu inc e (15) vec es di cho s alar io, sal vo lo pr ev isto e n con venc ione s col ect iva s, pa cto s co lect iv os y laudo s arb itra le s». 24 «Por la c ual se cr ea el si stem a de s egur idad soc ial int e gral y se d ict an otr as d ispo si ci ones ». 25 «Cuan do e l Go bier no N aci ona l l ímit e la bas e de cot iza ción a ve int e (20) sa lario s mí nimo s, el mon to de las pens ion es en e l Rég imen d e Prim a Me dia con Pre sta ció n D efi nid a no podrá ser s uper ior a di cho val or ».
Radi cado: 25000 23 42 000 2015 00427 01 Núm ero int ern o: 6135-2018 Dem an dante: L uis Eduard o S angui no S oto Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 • El Decreto 314 de 4 de febrero de 1994 26, en su artículo 2º, fijó que las pensiones a cargo del Instituto de Seguros Sociales no podrán ser superiores a 20 smlmv 27. • La Ley 797 de 29 de enero de 2003 28, en el inciso 4º de su artículo 5º 29, señaló un tope pensional de 25 smlmv. • El Acto Legislativo 01 de 22 de julio de 2005, en el parágrafo 1º del artículo 1º 30, elevó a rango constitucional el límite para el reconocimiento pensional a 25 smlmv. 36.
Sobre el particular, Corte Constitucional ha señalado que el derecho a la pensión adquirido en virtud de la extensión de los regímenes especiales no impide el reconocimiento y la reliquidación pensional con limitación, así la norma rectora no lo consagre, por cuanto prevalecen los principios de igualdad, sostenibilidad financiera del sistema, interés general y distribución equitativa de los recursos limitados del Sistema de Seguridad Social 31. 37.
En efecto, en sentencia C-089 de 1997, plasmó de forma inequívoca su postura frente a la aplicación del monto máximo de 20 smlmv para los servidores públicos excluidos del Sistema de Seguridad Social Integral (Ley 100 de 1993), por cuanto « una interpretación diferente, conduciría a la existencia de un grupo de pensionados privilegiados, excluídos [sic] de los límites máximos 26 « Por el cual se l imit a la ba se de co tiz ac ión ob lig ator ia del Sis tema Gen eral d e Pen si ones ». 27 «En desa rrol lo d el p arágra fo te rcero del artí cu lo 18 de la Le y 10 0 de 1993, el monto de las pens iones de vej ez, de inva li dez y de sobr ev ivi ente s, p ara lo s af il iad os a l Régi men So lida rio de Pr ima Med ia c on Pr est aci ón D efi nida, no po drá ser s uperior a ve inte (2 0) sa lar ios mí nimo s lega les mens uale s». 28 «Por la cua l se r eforma n a lguna s d ispo si cio nes d el si stema g enera l de pens ion es pr evi sto en la Le y 100 de 1993 y se a dopta n d isp osi ci ones sobre lo s Regím enes Pens iona les excep tuado s y es pec ial es». 29 « El l ími te de la b ase de c oti zac ión será de ve int ic inco (2 5) sal ario s mín imos lega le s mensua les vi gente s par a tra baja dore s d e l se ctor públ ico y pr ivad o. C uando se deve nguen mensua lment e má s d e v ein ti cin co ( 25) sal ario s m ínim o s l egal es mens uale s vig ente s la b ase de co tiz ac ión será r egl ament ada p or e l go biern o na ci onal y po drá ser h asta de 45 s alar io s mínimo s lega le s me nsua le s p ara garan ti zar pen sion e s ha sta de v ein ti cin co (25) sa lar ios mínimo s lega les». 30 « A part ir de l 31 de ju li o de 2010, no podrá n cau sars e pe nsi ones super iore s a ve int ici nco (25) sala rio s m ínim os le gale s mens uale s vi gente s, con cargo a re curso s de na tu rale za públ ica». 31 Ver sen tenc ia s de la Cor te Cons tit uc iona l C -089 de 1 9 97 y T - 360 d e 20 18.
Radi cado: 25000 23 42 000 2015 00427 01 Núm ero int ern o: 6135-2018 Dem an dante: L uis Eduard o S angui no S oto Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 que la ley ha previsto para el reconocimiento y valor de las pensiones» 32. 38. Luego, en fallo C-155 de 1997, insistió en que es legítimo que la ley fije un límite máximo al monto de la pensión, sin que por ello se entienda conculcado el derecho a la seguridad social 33. 39.
En la sentencia C-258 de 2013, previamente analizada, precisó que resulta «desproporcionado y contrario a los principios constitucionales del Estado Social de Derecho y a los que inspiran el sistema general de pensiones, la interpretación conforme a la cual las mesadas de quienes se encuentran en transición no está n sujetas a tope» 34. 40.
Por lo expuesto, en providencia T-360 de 2018, concluyó que «debido a que los topes pensionales han sido una constante en el ordenamiento jurídico, resultaría contradictorio que, por ejemplo, una autoridad judicial interprete que una mesada pensional por el hecho de ser especial, tiene una cuantía ilimitada», y recordó que «en caso de que las normas especiales de tales regímenes no dispusieran un límite cuantitativo para las mesadas, debía aplicarse el tope señalado en las reglas generales, específicamente en la Ley 100 y las disposiciones que la modifican en lo pertinente» 35. 3.5 Caso concreto. 41.
De conformidad con el análisis normativo y jurisprudencial realizado en los párrafos que preceden, en el caso del señor Luis Eduardo Sanguino Soto se encuentra acreditado lo siguiente: 32 Co rte Co nst itu cio nal, sent enc ia C -0 89 de 26 de fe brero de 199 7, M. P. Jorg e Ara ngo Mej ía. 33 Cort e C onst itu ci onal, s ente nci a C - 155 de 19 de m arzo de 19 97, M. P. Fa bio Morón Dí az. 34 Cor te Cons ti tuc iona l, sen tenc ia C -2 58 d e 7 de mayo de 2013, M. P. Jorge Ign ac io Pret elt Chal jub. 35 Corte Cons ti tuc iona l, s enten ci a T -360 de 31 de ag osto de 2018, M. P. Anton io Jo sé L izar az o Ocampo.
Radi cado: 25000 23 42 000 2015 00427 01 Núm ero int ern o: 6135-2018 Dem an dante: L uis Eduard o S angui no S oto Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 (i) Por Resolución 6037 de 1996, el Instituto de Seguros Sociales reconoció al señor Luis Eduardo Sanguino Soto una pensión de jubilación, «teniendo en cuenta lo previsto en el régimen de transición establecido por el por artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año» 36.
(ii) Según Resolución 1108 de 13 de julio de 2004, Fonprecon afilió y reliquidó la pensión del demandante, con fundamento en el régimen de transición de congresistas, porque acredita nuevos tiempos de servicio como «Representante a la Cámara entre el veinte (20) de julio de 2002 y el treinta (30) de septiembre de 2003, durante un (1) año, dos (2) meses y once (11) días, para un total de tiempo de servicio de treinta (30) años, siete (7) meses y siete (7) días» 37.
(iii) Conforme a la Resolución 2292 de 30 de noviembre de 2006, Fonprecon negó la reliquidación de la pensión del actor, por cuanto no es beneficiario del régimen de transición de congresistas y, por ende, ordenó remitir el expediente administrativo a la Oficina Asesora Jurídica de la entidad para que «decida lo que corresponda respecto a la Resolución 1108 de 13 de julio de 2004» 38.
(iv) Por Resolución 22 de 12 de enero de 2007, Fonprecón confirmó «el contenido de la resolución No. 2292 de 30 de noviembre de 2006»39. (v) A través de la sentencia de 17 de febrero de 2011, la Sección Segunda, Subsección B de esta Corporación (i) revocó el fallo de 24 de abril de 2008, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca;
(ii) declaró la nulidad de las Resoluciones 36 Foli os 6, cuader no an exo. 37 Foli os 111 a 114, cu adern o ane xo. 38 Foli os 197 a 199 9, c uader no an exo. 39 Foli os 188 a 193, cu adern o ane xo. Radi cado: 25000 23 42 000 2015 00427 01 Núm ero int ern o: 6135-2018 Dem an dante: L uis Eduard o S angui no S oto Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 1108 de 13 de julio de 2004 [parcial en cuanto a la reliquidación pensional], 2292 de 30 de noviembre de 2006 y 22 de 12 de enero de 2007, expedidas por Fonprecon: y (iii) ordenó «reliquidar la pensión de vejez del [hoy accionante] a partir de la fecha del retiro definitivo del servicio, 19 de julio de 2006, en cuantía no inferior al 75% del ingreso promedio mensual que durante el último año de servicio haya percibido como Congresista» 40.
El actor es beneficiario del régimen de tra nsición de Congresistas previsto en el artículo 2º del Decreto 1293 de 1994, porque para el 1º de abril de 1994, contaba con 57 años de edad, pues nació el 17 de octubre de 1935 y más de 15 años de cotizaciones. Desempeñó el cargo de Representante a la Cá mara por la circunscripción electoral del Valle del Cauca desde el 20 de julio de 2002 hasta el 19 de julio de 2006, tiempo durante el cual realizó aportes para pensión al Fondo de Previsión Social del Congreso.
Como el actor está cobijado por el régimen de transición de Congresistas y acreditó el requisito de permanencia mínimo de 1 año exigido por el artículo 12 del Decreto 816 de 2002, tiene derecho a la reliquidación de la pensión de vejez aplicando lo dispuesto en el régimen especial de Congresistas, es decir, con el 75% del ingreso promedio mensual que durante el último año de servicio haya percibido como Congresista, constituido por el sueldo básico, los gastos de representación, las primas de localización y vivienda, salud y servicios.
Por las razones expuestas, la sentencia apelada será revocada para, en su lugar, declarar la nulidad de los actos demandados y como consecuencia se ordenará al ente demandado reliquidar la pensión de vejez del señor Luis Eduardo Sanguino a partir de la fecha del retiro definitivo del servicio, 19 de julio de 2006, en cuantía no inferior al 75% del ingreso promedio mensual que durante el último año de servicio haya percibido como Congresista.
(vi) Mediante Resolución 862 de 18 de julio de 2011, Fonprecon acató el fallo de 17 de febrero de 2011, proferido por esta Corporación 41. (vii) Por Resolución 899 de 2 de agosto de 2011, Fonprecon corrigió 40 Foli os 210 a 229, cu adern o ane xo. 41 Foli os 338 a 345, cu adern o ane xo. Radi cado: 25000 23 42 000 2015 00427 01 Núm ero int ern o: 6135-2018 Dem an dante: L uis Eduard o S angui no S oto Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 el anterior acto administrativo, en el sentido de precisar e l monto del retroactivo, el cual abarca el período comprendido entre el 20 de julio de 2006 y el 30 de junio de 2011 42.
(viii) A través de la Resolución 1219 de 1º de noviembre de 2011, Fonprecon le reconoció al demandante el pago de unos intereses 43. La aludida decisión judicial fue objeto de un recurso extraordinario de revisión presentado por el actor y el Ministerio de Trabajo, el cual se decidió en el radicado 11001031500020150165700, mediante sentencia de 13 de marzo de 2020 44, así:
PRIMERO. Declárase infundado el recurso extraordinario de revisión interpuesto por el señor Luis Eduardo Sanguino Soto contra la sentencia proferida por la Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación el 17 de febrero de 2011, a través de la cual se revocó la providencia proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 24 de abril de 2008, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 25000-23-25-000-2007-00219-01.
SEGUNDO. Declárase fundado el recurso extraordinario de revisión interpuesto por el Ministerio del Trabajo contra la sentencia proferida por la Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación el 17 de febrero de 2011, a través de la cual se revocó la providencia proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 24 de abril de 2008, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 25000-23-25-000-2007-00219-01.
TERCERO. En consecuencia, infírmase la sentencia de segunda instancia proferida el 17 de febrero de 2011, y en su lugar confírmase la sentencia de primera instancia del 24 de abril de 2008, proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. (ix) Por oficio 20142000113211 de 1º de diciembre de 2014, Fonprecon negó al accionante el reintegro de las sumas que se descontaron a partir del 1º de julio de 2013, por cuanto «la medida de ajuste automático opera de manera automática y sin 42 Foli os 351 y 35 2, c uader no an exo. 43 Foli os 386 y 38 7, c uader no an exo. 44 Con sej o de Esta do, Sa la Espe cia l d e D ec isi ón 6, sent enci a de 13 de m arzo de 2020, M. P. Carlo s Enr ique Moreno Ru bio.
Radi cado: 25000 23 42 000 2015 00427 01 Núm ero int ern o: 6135-2018 Dem an dante: L uis Eduard o S angui no S oto Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 necesidad de reliquidación, por lo cual resulta errado afirmar que para la aplicación de dicho ajuste […] fuera necesario acudir a la Acción Extraordinaria de Revisión, medida que procede para obtener la reliquidación por debajo del tope de 25 smlmv» 45. 42.
Con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, lo primero que ha de advertirse es que el demandante fue sujeto (i) de un reconocimiento pensional por parte del ISS, conforme a las previsiones del Acuerdo 49 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año [Resolución 6037 de 24 de julio de 1996]; (ii) de una afiliación a Fonprecon y una reliquidación de su prestación, por haber sido elegido Representante a la Cámara por la circunscripción electoral del departamento del Valle del Cauca para el período constitucional 2002-2006 [Resoluciones 1108 de 13 de julio de 2004 y 2292 de 30 de noviembre de 2006];
(iii) de una decisión judicial que dispuso que tiene derecho al régimen especial de congresistas [sentencia de 17 de febrero de 2011], la cual fue acatada por la entidad demandada [Resolución 862 de 18 de julio de 2011]. 43. Ahora bien, como la pensión de jubilación del actor fue mantenida con fundamento en el régimen especial de congresistas y obtenida de buena fe, gracias a una decisión judicial en firme, Fonprecon bien podía ajustarla al tope de 25 smlmv, sin necesitad de adelantar un trámite previo o esperar a que esta Corporación definiera el recurso extraordinario de revisión que se presentó contra la sentencia de 17 de febrero de 2011. 44.
Para la Sala, el ajuste automático de la mesada pensional del accionante al tope de 25 smlmv, tal como lo ordenó la sentencia C- 258 de 2013 y lo adoptó la Resolución 443 de 12 de julio de 2013, no comporta (i) vulneración de las garantías de debido proceso y 45 Foli os 22 a 32, cuad erno anex o. Radi cado: 25000 23 42 000 2015 00427 01 Núm ero int ern o: 6135-2018 Dem an dante: L uis Eduard o S angui no S oto Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 defensa;
(ii) desconocimiento de un derecho adquirido; o (iii) la adopción de una medida regresiva, pues atiende límites que siempre han existido en el ordenamiento jurídico. 45. La anterior medida se justifica, por cuanto (i) da prelación a los principios de igualdad, sostenibilidad financiera del sistema, interés general y distribución equitativa de los recursos limitados del Sistema de Seguridad Social, (ii) está acorde con lo ordenado en la aludida sentencia de la Corte Constitucional, (iii) armoniza con el ordenamiento jurídico que desde tiempo atrás y ahora (Ley 797 de 2003 y Acto Legislativo 1 de 2005) ha establecido limitaciones al reconocimiento prestacional [topes máximos], y (iv) no genera un grupo de pensionados privilegiados. 46.
En este punto, resulta pertinente advertir que mantener derechos pensionales sin limitación alguna, como lo pretende el demandante, implica establecer privilegios a un grupo que se encuentra en una posición favorable respecto de las condiciones actuales de la mayoría, que quebranta los principios estructurales del sistema de seguridad social (solidaridad, equidad y eficiencia). 47.
También enfatizar que la importancia de la sostenibilidad financiera del sistema radica en que permite lograr la cobertura universal y el pago futuro de las pensiones a cargo del sistema. Por ello, el derecho a la pensión, mantenido como en este caso con fundamento en el régimen especial de congresistas, no impide el ajuste de las mesadas al tope de 25 smlmv, por cuanto este límite, independiente de su monto, no es novedoso y data, al menos, desde la Ley 4ª de 1976. 48.
Así las cosas, como el marco constitucional, legal y jurisprudencial esbozado en acápites precedentes permite establecer que las mesadas pensionales están sujetas a un tope máximo, lo cual está acorde con lo ordenado en la sentencia C -258 de 2013 y acatado por Fonprecon a partir del 1º de julio de 2013, Radi cado: 25000 23 42 000 2015 00427 01 Núm ero int ern o: 6135-2018 Dem an dante: L uis Eduard o S angui no S oto Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 se confirmará la decisión del a quo que negó las pretensiones de la demanda.
En esa medida, no le asiste derecho al actor a la devolución de las diferencias que pretende. 49. Lo anterior, no sin antes precisar que la Resolución 443 de 12 de julio de 2013 es un acto de ejecución, no pasible de control judicial. 3.6 Condena en costas. 50. En lo que se refiere a las costas, esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 201646, concluyó que en vigencia del CPACA la legislación avanzó de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo. 51.
En el presente caso no hay lugar a imponer condena en costas en esta instancia, toda vez que si bien no prosperaron los argumentos del recurso de apelación interpuesto por el actor, la entidad demandada no intervino en el trámite de esta instancia. 52. En mérito de lo expuesto, la Subsección A de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, el 2 de agosto de 2018, que denegó las pretensiones de la demanda instaurada por el señor Luis Eduardo Sanguino Soto contra el Fondo 46 Rad. 13 001-23 -33-00 0-2013- 00022- 01 ( 1291-2 014), a ctor: Jo sé Fra nc isc o Gu errero Bardi, Cons ejero pon ente: Wil li am Hernán dez Góme z. Radi cado: 25000 23 42 000 2015 00427 01 Núm ero int ern o: 6135-2018 Dem an dante: L uis Eduard o S angui no S oto Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 de Previsión Social del Congreso de la República (Fonprecon), conforme lo expuesto en la parte motiva.
SEGUNDO: SIN CONDENA EN COSTAS de segunda instancia al demandante.
TERCERO: Ejecutoriada esta decisión, devolver el expediente al Tribunal de origen previas las anotaciones pertinentes en el programa «SAMAI».
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de veintisiete (27) de enero de dos mil veintidós (2022). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Impedido WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente