Radicado: 11001-03-15-000-2022-00711-01 Demandante: Guillermo Monsalvo Urueña Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá D.C., diecinueve (19) de mayo de dos mil veintidós (2022) Referencia Acción de tutela Radicación 11001-03-15-000-2022-00711-01 Demandante GUILLERMO MONSALVO URUEÑA Demandado CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Temas Acción de tutela contra providencia judicial de alta corte.

Reliquidación pensional. Régimen de transición. Ingreso Base de Liquidación. Aplicación fallo de unificación del 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado. Defecto sustantivo, procedimental por exceso ritual manifiesto y por desconocimiento de precedente. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación interpuesta por Guillermo Monsalvo Urueña, contra la sentencia del 24 de marzo de 2022, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, que dispuso: “PRIMERO: DECLARAR la improcedencia respecto del argumento de la inclusión de las semanas cotizadas paralelamente por la Universidad Santo Tomás, por las consideraciones expuestas.

SEGUNDO: NEGAR en lo demás la solicitud de amparo de los derechos fundamentales deprecados por el señor Guillermo Monsalvo Urueña, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia”.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones El 27 de enero de 20221, a través de apoderada, Guillermo Monsalvo Urueña interpuso acción de tutela contra la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, por considerar vulnerado su derecho fundamental al debido proceso, a la igualdad y a la seguridad social. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “1.

Se tutele los derechos fundamentales (sic) a la Igualdad, Debido proceso, Favorabilidad Laboral, a la Inoponibilidad Administrativa en temas pensionales, Seguridad Social en modalidad del reconocimiento oportuno e integral de la pensión por indebida cuantificación y liquidación del IBL en tenor de las reglas y subreglas ordenadas en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, y todos los que oficiosamente encuentre vulnerados en virtud de la decisión del Ad quem viciada por defecto sustancial por aplicación indebida de las reglas y subreglas de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 a la luz del decreto 1158 de 1994 y el principio de 1 Índice 2 Samai.

Presentada por la ventanilla virtual del Consejo de Estado. Radicado: 11001-03-15-000-2022-00711-01 Demandante: Guillermo Monsalvo Urueña Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 supremacía de la realidad sobre las formalidades; como por Defecto Procedimental por exceso ritual manifiesto en denegación de justicia y en contravención del Debido Proceso, defecto sustancial por desconocimiento injustificado de los artículos 18,23,24 y 53 de la ley 100 de 1993, la jurisprudencia reiterada y vinculante respecto a la mora patronal, y el principio de inoponibilidad administrativa en el reconocimiento de prestaciones pensionales; en consecuente transgresión directa del contenido constitucional. 2.

Como consecuencia de lo anterior, se ordene (sic) al Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “D” a proferir una nueva providencia en tenor del compendio normativo vigente y aplicable, la debida aplicación de las reglas y subreglas de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, los mínimos del debido proceso, la Jurisprudencia garantista unificada respecto a la mora patronal e inoponibilidad de la misma para fines de reconocimiento pensional adecuado, y en respeto de los principios y contenidos constitucionales de aplicación directa expuestos”. 2.

Hechos En el expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. El actor prestó sus servicios al Estado durante más de 20 años, ejerciendo como último cargo el de vicerrector de la Universidad Militar Nueva Granada, adscrita al Ministerio de Defensa, donde estuvo desde el 3 de agosto de 1991 hasta el 1º de diciembre de 2004.

Mediante Resoluciones 36530 y 47903 de 11 de septiembre y 17 de noviembre de 2006, el Instituto de Seguros Sociales (hoy Colpensiones), le reconoció pensión de jubilación, con efectos a partir del 1º de diciembre de 2004. 2.2. El 25 de junio de 2015 solicitó a Colpensiones reliquidar su pensión teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio.

Petición negada mediante Resolución GNR 275089 del 8 de septiembre de 2015 y, a través de la Resolución VPB 18317 del 20 de abril de 2016, la revocó y ordenó la reliquidación con efectos a partir del 12 de junio de 2012. Para establecer el IBL aplicó la Ley 100 de 1993 en los términos de la sentencia SU-230 de 2015, por lo tanto, tuvo en cuenta los factores salariales señalados en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se cotizó en los últimos 10 años de servicio. 2.3.

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el actor solicitó declarar la nulidad parcial de la Resolución VPB 18317 de 2016 y que, a título de restablecimiento del derecho, aplicando el fallo de unificación del 4 de agosto de 2010, se ordenara reliquidarle su pensión con el promedio de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio, tales como “asignación básica, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, prima de vacaciones, prima de navidad y cualquier otro valor que el actor demuestre haber recibido en ese periodo”. 2.4.

En primera instancia, mediante sentencia del 28 de febrero de 2018, la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, negó las pretensiones de la demanda, al considerar que al ser beneficiario del régimen de transición señalado en la Ley 100 de 1993, la pensión del actor se había reconocido de acuerdo con el régimen aplicable, es decir, la Ley 33 de 1985 y el Decreto 2701 de 1988, en cuanto a la edad, tiempo de servicio y tasa de reemplazo, y que el IBL se liquidó conforme la Ley 100 de 1993.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-00711-01 Demandante: Guillermo Monsalvo Urueña Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Sustentó su determinación en la tesis sentada y reiterada por la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016 y SU-210 de 2017, esto es, que la norma anterior a la que se tenga derecho por ser beneficiario del régimen de transición, como el caso del demandante, solo aplica en cuanto al tiempo de servicio, edad y la tasa de reemplazo, pero el IBL se determina en los términos del artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y solo teniendo en cuenta los factores señalados en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se hubiera cotizado.

Por lo que halló ajustado a derecho el acto demandado. 2.5. El actor interpuso recurso de apelación, alegando que no procedía aplicar esos fallos de la Corte Constitucional, sino el fallo de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sección Segunda del Consejo de Estado. 2.6. Mediante sentencia del 29 de abril de 2021, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, confirmó la decisión de primera instancia. Estableció que la tesis de la Corte Constitucional que aplicó el Tribunal, se acompasa con la asumida por la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia del 28 de agosto de 2018, aplicable para resolver el caso del demandante, por su aplicación retrospectiva a casos judiciales en curso.

A través de providencia del 9 de septiembre de 2021 se negó solicitud de aclaración y/o adición que presentó el actor, por no existir en la sentencia frases o conceptos que ofrecieran verdaderos motivos de duda, ni haberse omitido pronunciamiento sobre cualquiera de los extremos de la Litis. Esta providencia se notificó por estado electrónico del 24 de noviembre de 2021. 3.

Fundamentos de la acción Afirma la parte actora que en la providencia cuestionada, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado vulnera los derechos fundamentales cuyo amparo invoca, porque supuestamente incurre en defectos sustantivo, procedimental por exceso ritual manifiesto y desconocimiento de precedente, que se resumen así: 3.1.

Defecto sustantivo. En su criterio, existió inadecuada aplicación de las reglas y subreglas jurisprudenciales de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, respecto a la liquidación del IBL, al omitir tener en cuenta los factores devengados durante los últimos diez años de servicio sobre los que se efectuaron o debieron legalmente efectuarse aportes, como la prima técnica que recibió, que aparece relacionada taxativamente en el Decreto 1158 de 1994.

Considera que la omisión de descuentos por aportes sobre ese factor, la prima técnica, es exigible a su empleador, la Universidad Militar Nueva Granada, o en su defecto a las entidades fiscalizadoras para evitar la mora patronal. Igualmente, manifiesta que para el cálculo del IBL se debió incluir las cotizaciones efectuadas por vinculaciones privadas paralelas, como catedrático en la Universidad Santo Tomas.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-00711-01 Demandante: Guillermo Monsalvo Urueña Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 3.2. Defecto procedimental por exceso ritual manifiesto. Porque, a su juicio, tanto en la providencia cuestionada como en la que resolvió la solicitud de aclaración o adición, no se adecuaron las pretensiones de la demanda a lo consagrado en la sentencia de unificación de 2018, “apegándose ritualista e inadecuadamente a la Sentencia de Unificación”. 3.3.

Defecto por desconocimiento de precedente. Que se desconocieron fallos de la Corte Constitucional, Corte Suprema de Justicia y Consejo de Estado2, en los que se ha dicho que el empleado no asume los efectos negativos de la negligencia de su empleador que no hizo los aportes para pensión sobre factores que legalmente debía hacerlo, como en el caso suyo la prima técnica, que se encuentra señalada en el Decreto 1158 de 1994, como factor a tener en cuenta para establecer el IBL.

Que el empleador tiene la obligación de descontar y efectuar los aportes a pensión y en su defecto fiscalizable por el fondo pensional, únicos en los que puede recaer las consecuencias de la mora o inconsistencia de aportes. 4. Trámite impartido e intervenciones 4.1. Por auto del 3 de febrero de 2022 se admitió la acción de tutela por el despacho sustanciador, que dispuso notificar a las partes, al igual que vincular y notificar, como terceros con interés, al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, que conoció en primera instancia el asunto, y a Colpensiones, parte demandada en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho radicado 2016-03166- 00/01. 4.2.

La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, rindió informe a través del ponente de la providencia cuestionada. Dijo que en lo concerniente a los hechos sobre los cuales se fundamenta la acción de tutela, se atiene a lo que se demuestre durante el trámite, y en cuanto dice relación con los motivos de inconformidad con la providencia de 29 de abril de 2021, considera que las razones que le sirvieron de fundamento están consignadas en sus motivaciones, las que deben dar suficientemente cuenta de la decisión asumida. 4.3.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, se manifestó por intermedio de una de las magistradas de la Subsección. Indicó que en la decisión de primera instancia asumida por esa Corporación en el proceso ordinario, no existe vulneración alguna a los derechos fundamentales del accionante, y como prueba de ello, invoca se tenga en cuenta su contenido. 4.4.

Colpensiones guardó silencio, pese a haber sido notificada. 5. Providencia impugnada Mediante sentencia del 24 de marzo de 2022, la Sección Quinta del Consejo de Estado, de una parte, declaró improcedente la acción de tutela respecto de la 2 Mencionó las sentencias T-920 de 2010 y T-064 de 2018 de la Corte Constitucional; sentencia del 28 de mayo de 2015, radicado 45985, de la Corte Suprema de Justicia; sentencia del 30 de septiembre de 2021 de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado y sentencia del 15 de diciembre de 2021 de la Sección Quinta del Consejo de Estado.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-00711-01 Demandante: Guillermo Monsalvo Urueña Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 inclusión de las semanas cotizadas paralelamente por la Universidad Santo Tomás; y negó las demás pretensiones, al no encontrar configurado ninguno de los defectos alegados en lo relativo a la prima técnica, que según el actor, recibió y no se tuvo en cuenta para establecer el IBL.

Consideró que no se cumple con el requisito de subsidiariedad, debido a que el tema de la inclusión de las semanas cotizadas paralelamente en entidades privadas como catedrático en la Universidad Santo Tomás, el demandante no lo planteó en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió ni en su recurso de apelación contra la sentencia ordinaria de primera instancia. Negó las demás pretensiones de la acción de tutela, al concluir que la autoridad judicial accionada aplicó correctamente el fallo de unificación del 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado, ya que la prima técnica relacionada en el Decreto 1158 de 1994, solo se tiene en cuenta para establecer el IBL cuando es factor salarial, y en el caso concreto, no constituía factor salarial, tanto así que en la certificación de los factores salariales devengados, expedida por la Universidad Militar Nueva Granada, no aparece relacionada esa prima.

Agregó que tampoco se configura el exceso ritual manifiesto alegado, ya que en la providencia cuestionada se decidió sobre las pretensiones de la demanda y lo planteado en el recurso de apelación. Igualmente, consideró que no existió desconocimiento de precedentes sobre la mora del empleador en cotizaciones a pensión, por cuanto son decisiones de la Corte Suprema y de tutela de la Corte Constitucional, y las del Consejo de Estado, se trata de casos con supuestos fácticos distintos. 6.

Impugnación La parte actora impugnó para que se revoque y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la acción de tutela. Centró su impugnación en insistir en la supuesta indebida aplicación de las reglas y subreglas del fallo de unificación del 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado, reiterando que conforme ese fallo se deben tener en cuenta los factores sobre los que se hubiera cotizado en los últimos diez años de servicio, y que él recibió prima técnica, relacionada en el Decreto 1158 de 1994 como uno de los factores a tener en cuenta para establecer el IBL, por lo tanto debió tenerse en cuenta.

Que quien incumplió la obligación de realizar la cotización sobre ese factor es el empleador, la Universidad Militar Nueva Granada, o del Fondo de pensiones, que debió cobrar la cotización. Y que los efectos de esa omisión no los asume el empleado. 7. Manifestación de impedimento Por escrito del 5 de mayo de 2022, el consejero Julio Roberto Piza Rodríguez manifestó impedimento para conocer del presente asunto por ser beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

A su juicio, la controversia planteada exige adoptar, de algún modo, una posición frente a la Radicado: 11001-03-15-000-2022-00711-01 Demandante: Guillermo Monsalvo Urueña Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 forma de liquidación de la pensión de los beneficiarios del régimen de transición, situación que influye de manera directa en su caso.

Sin embargo, por auto del 11 de mayo de 2022, el impedimento fue declarado infundado por el despacho ponente. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y reglamentada por el Decreto 2591 de 19913, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2. Acción de tutela contra providencias judiciales de altas Cortes 2.1. La acción de tutela procede de manera excepcional contra providencias judiciales, y así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado.

Dada esa excepcionalidad, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales4 y especiales5 que deben cumplirse de forma estricta, para lo cual, se deben reunir todos los requisitos generales, y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción. De manera pacífica y reiterada, la jurisprudencia constitucional6 ha indicado que cuando se interpone la acción de tutela contra providencias judiciales, el examen de los requisitos generales de procedencia debe realizarse con especial rigor, para no desconocer los principios de autonomía e independencia judicial, y los de legalidad, cosa juzgada y juez natural como elementos esenciales del derecho al debido proceso.

Es por lo anterior, que la procedencia de la acción contra providencias judiciales exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la sentencia judicial objeto de tutela y que el análisis sobre el cumplimiento 3 Decreto 2591 de 1991. Artículo 1: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto”. 4 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela; vi) injerencia de la irregularidad procesal en la providencia atacada. 5 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. 6 Corte Constitucional de Colombia.

Sentencia SU-686 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Y Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 5 de agosto de 2014. Proceso No. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). M.P. Jorge Octavio Ramírez R. Radicado: 11001-03-15-000-2022-00711-01 Demandante: Guillermo Monsalvo Urueña Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 de los requisitos debe restringirse únicamente a los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso. 2.2.

Cuando por vía de tutela se cuestiona una providencia judicial proferida por la Corte Suprema de Justicia o por el Consejo de Estado, la procedencia de la acción de amparo es más restrictiva debido a que estas Corporaciones son las encargadas de unificar la jurisprudencia en sus respectivas jurisdicciones, por lo que los principios de autonomía e independencia judicial adquieren mayor relevancia. Es así que, la Corte Constitucional ha indicado que como presupuesto adicional para admitir la procedencia de la acción de tutela, la providencia judicial atacada debe contener un error ostensible, manifiesto y flagrante que riña de manera directa con la Constitución Política y que justifique la intervención del juez constitucional.

Según lo anterior, en los eventos en que por vía de tutela se cuestione una providencia proferida por una Alta Corporación, corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento de: (i) los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; (ii) la existencia de una o varias causales especiales de procedibilidad; y (iii) la configuración de un defecto en la providencia judicial acusada que haga que esta riña de manera abierta con la Constitución Política y sea incompatible con la jurisprudencia constitucional. 3.

Planteamiento del problema jurídico Teniendo en cuenta los antecedentes del caso, y concretamente los motivos de inconformidad expuestos en el escrito de impugnación, corresponde a la Sala establecer si le asistió o no razón al juez de tutela de primera instancia en negar las pretensiones del señor Guillermo Monsalvo Urueña, en lo que se refiere a la supuesta indebida aplicación del fallo de unificación del 28 de agosto de 2018, al no haberse tenido en cuenta la prima técnica en el IBL.

Para ese propósito se debe establecer si al proferir la sentencia de segunda instancia del 29 de abril de 2021, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado Nro. 2016-03166-01, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado incurrió en defectos sustantivo, procedimental por exceso ritual manifiesto y desconocimiento de precedente judicial, como lo afirma la parte actora. 4.

Alcance de los defectos sustantivo, procedimental y desconocimiento del precedente 4.1. El defecto sustantivo es aquel vicio relacionado con la interpretación y aplicación de las disposiciones que integran el ordenamiento jurídico, que tiene una incidencia directa en la decisión y del que se puede predicar que de forma directa y autónoma lesiona los derechos fundamentales.

De esta forma, la jurisprudencia constitucional ha considerado que el defecto material o sustantivo se produce cuando el juez toma una decisión con fundamento en normas inexistentes, inconstitucionales o inaplicables al caso, lo que genera una contradicción evidente entre los fundamentos y la decisión7. 7 Sentencia SU-159 de 2002 proferida por la Corte Constitucional.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-00711-01 Demandante: Guillermo Monsalvo Urueña Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Igualmente, puede presentarse cuando se interpreta una disposición en forma incompatible con las circunstancias fácticas y, por tanto, la interpretación dada por el juez resulta a todas luces improcedente.

En estos casos, la jurisprudencia ha sido enfática en predicar que no cualquier interpretación inadecuada puede considerarse vulneradora del derecho al debido proceso, sino que esta debe ser abiertamente arbitraria y carecer de razonabilidad. 4.2. El defecto procedimental, ha dicho la Corte Constitucional que se incurre en él “…cuando el funcionario judicial encargado de adoptar la decisión no actúa ciñéndose a los postulados procesales aplicables al caso y, a contrario sensu, desconoce de manera evidente los supuestos legales, lo cual finalmente deriva en una decisión manifiestamente arbitraria que, [de manera directa], vulnera derechos fundamentales”8.

Igualmente, ha reconocido dos modalidades de este defecto: 1) absoluto, que se configura cuando el funcionario judicial se aparta por completo del procedimiento legalmente establecido, y 2) por exceso ritual manifiesto, que tiene lugar cuando hay una renuncia consciente de la verdad jurídica objetiva evidente en los hechos, por extremo rigor en la aplicación de las normas procesales 4.3.

El defecto por desconocimiento del precedente judicial alude a que un caso similar ya ha sido resuelto en el pasado y sirve como referente para que se decidan otros conflictos semejantes. Ese precedente, por su pertinencia, debe ser considerado por el juez al momento de decidir el nuevo caso. Por lo anterior, la aplicación del precedente busca armonizar y salvaguardar los principios de igualdad y seguridad jurídica para que asuntos idénticos se decidan de la misma forma y, consecuentemente, se garantice el debido proceso del ciudadano. La Corte Constitucional ha sostenido que la aplicación del precedente judicial implica que9, “…un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los) caso(s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación”.

Para la Sala10, puede plantearse la transgresión del precedente si se demuestra: (i) la existencia de una o varias decisiones judiciales que guardan identidad fáctica y jurídica con el caso en que se solicita su aplicación; (ii) que tales decisiones eran vinculantes para la autoridad judicial demandada, tanto por ser el precedente vigente, como por tener la fuerza vinculante suficiente;

(iii) que la decisión judicial que se cuestiona en sede de tutela es contraria al precedente vinculante, (iv) y que el juez de instancia no presentó una justificación razonable para apartarse del precedente vinculante. 5. Análisis del caso concreto 5.1 Sostiene el actor que la autoridad judicial cuestionada incurre en defecto sustantivo porque no aplicó debidamente las reglas y subreglas señaladas en 8 Sentencia T-388 de 2015.

En similar sentido se pueden consultar las sentencias T-096 de 2014; T-160, T- 444, T-620 y T-674 de 2013, entre otras. 9 Corte Constitucional. SU-573 de 2017. 10 Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencia del 23 de abril de 2014. Expediente No. 11001-03-15-000- 2013-02625-00. C.P. Jorge Octavio Ramírez. Radicado: 11001-03-15-000-2022-00711-01 Demandante: Guillermo Monsalvo Urueña Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado, porque para establecer el IBL no se tuvo en cuenta la prima técnica, pese a que se halla relacionada como factor salarial en el Decreto 1158 de 1994.

Agrega que incurre en defecto procedimental por exceso ritual manifiesto al no adecuar las pretensiones de la demanda a lo consagrado en la mencionada sentencia de unificación. Y en desconocimiento del precedente, por desatender lo que ha dicho la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, en relación a la responsabilidad del empleador por la omisión de efectuar los aportes correspondientes a pensión. 5.2.

La Sala anticipa que confirmará la decisión impugnada, que negó las pretensiones de la acción de tutela interpuesta por el señor Guillermo Monsalvo Urueña, al no encontrar configurados los defectos endilgados a la providencia del 29 de abril de 2021, proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo que queda en evidencia de la revisión de los argumentos y de la valoración probatoria que realizó la Corporación judicial accionada.

En la providencia cuestionada la Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación planteó como problema jurídico a dilucidar: “De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si al demandante le asiste derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación, por no habérsele tenido en cuenta el 75% de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, de conformidad con el régimen ordinario previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985; o por el contrario, carece de razón, pues para efectos de la liquidación pensional le es aplicable la Ley 100 de 1993 y su Decreto reglamentario 1158 de 1994, como lo determinó el a quo” Para ese propósito, partiendo de la premisa que no está en discusión que el actor es beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, expuso un marco jurídico, donde además de hacer alusión a ese régimen, mencionó la sentencia C-258 de 2013 de la Corte Constitucional, en lo que se refiere a la manera de establecer el IBL en los casos de beneficiarios del régimen de transición, cuyo cálculo se hace en los términos del artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

Expuso que el derrotero señalado en la sentencia C-258 de 2013, fue acogido por la Sala Plena del Consejo de Estado, al estudiar un caso en el que se reclamaba el reajuste de la pensión de jubilación en virtud de la Ley 33 de 1985, mediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, expediente 2012-00143-01 (4403-2013), consejero ponente César Palomino Cortés, en la que se fijaron las siguientes reglas de interpretación en torno al tema: “[…] Sentar como jurisprudencia del Consejo de Estado frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición pensional, lo siguiente: 1.

El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. Radicado: 11001-03-15-000-2022-00711-01 Demandante: Guillermo Monsalvo Urueña Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 2.

Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 3.

Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. […]”. Por lo anterior, dijo que “en criterio de la Corte Constitucional y la sala de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliadas al entrar en vigor aquella”.

Añadió, que para efectos de determinar los factores sobre los cuales se debieron efectuar cotizaciones, el artículo 6º del Decreto 691 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994, dispuso que el salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones estará constituido por los siguientes factores: “a) asignación básica mensual, b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; e) remuneración por trabajo dominical o festivo; f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados”.

Destacó que la Ley 33 de 1985 prescribe como requisitos para acceder a la pensión mensual vitalicia de jubilación por parte de los empleados oficiales, haber servido en el sector público veinte (20) años continuos o discontinuos, haber llegado a la edad de cincuenta y cinco (55) años y una tasa de reemplazo del 75% del salario promedio.

Que los mismos requisitos exige el artículo 44 del decreto 2701 de 1988, “Por el cual se reforma el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales de las entidades descentralizadas, establecimientos públicos o empresas industriales y comerciales del estado, adscritos o vinculados al Ministerio de Defensa Nacional”, aplicado al caso del actor tanto en el fallo de primera instancia como en los actos administrativos de reconocimiento pensional.

Aclaró que para decidir el caso del actor resultaba aplicable la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, por haberse dispuesto en ella su aplicación retrospectiva a casos en curso en sede judicial. Después de hacer esas precisiones legales y jurisprudenciales, en el acápite “Caso concreto” textualmente dijo: “El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) Según cédula de ciudadanía del accionante, nació el 2 de julio de 1949 (f.28).

Radicado: 11001-03-15-000-2022-00711-01 Demandante: Guillermo Monsalvo Urueña Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 b) Certificados de la Universidad Militar Nueva Granada (ff.26 y 27 vuelto), en los que se informa que el actor trabajó, como vicerrector de universidad 60-18, desde el 30 de agosto de 1991 hasta el 1° de diciembre de 2004, para un total de 12 años, 3 meses y 1 día de servicios; y en el último año de labores se incluyeron como factores salariales para liquidar prestaciones sociales: asignación básica, bonificación por servicios prestados y primas de navidad, servicios y vacaciones. […].

Con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, lo primero que ha de advertirse es que el demandante se encontraba amparado por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que para el 1° de abril de 1994 tenía más de 40 años de edad (nació el 2 de julio de 1949). Asimismo, de las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que el accionante cumplió 55 años de edad el 2 de julio de 2004, prestó sus servicios en los sectores privado y público desde el 2 de febrero de 1972 hasta el 30 de noviembre de 2004, con lo cual acreditó 1688 semanas laboradas (más de 32 años) y su último cargo fue el de vicerrector de universidad 60-18 en la Universidad Militar Nueva Granada (del 30 de agosto de 1991 al 1° de diciembre de 2004).

El entonces ISS le reconoció pensión vitalicia de jubilación, con Resoluciones 36530 de 11 de septiembre y 47903 de 17 de noviembre, ambas de 2006, a partir del 1° de diciembre de 2004, de conformidad con los requisitos de edad y tiempo, así como con la tasa pensional (75%), contenidos en el Decreto 2701 de 1988, y calculada con el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hacía falta para tener derecho a la pensión a la fecha de entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, de acuerdo con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y los factores salariales previstos en el Decreto 1158 de 1994, la cual fue reajustada por Colpensiones mediante Resolución VPB 18317 de 20 de abril de 2016, con fundamento en la Ley 33 de 1985 (en cuanto a los requisitos y tasa de reemplazo), liquidada con base en lo cotizado en los 10 últimos años de servicio y los emolumentos enunciados en el Decreto 1158 de 1994.

Ahora bien, la Sala reitera las reglas de interpretación fijadas tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado, plasmadas en las sentencias citadas en el acápite precedente, en el inciso 3°. del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliadas al entrar en vigor aquella, por lo que se someten al mandato contenido en tal norma o en el artículo 21 ibidem, según corresponda; lo que además guarda relación con el artículo 48 superior, en cuanto dispone que «Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]», motivo por el que la pretensión de reliquidación pensional con lo devengado durante el último año de servicios en aplicación de la Ley 33 de 1985, no se ajusta al derrotero jurisprudencial hoy vigente.

Cabe precisar que si bien los fallos de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, en los cuales se precisó la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en particular, en lo que dice relación con el ingreso base de liquidación pensional, fueron dictados con posterioridad a los actos administrativos acusados y la providencia de primera instancia, la sala plena de esta Corporación advirtió que «[…] por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».

Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda”.(Subrayas ajenas al texto trascrito).

Radicado: 11001-03-15-000-2022-00711-01 Demandante: Guillermo Monsalvo Urueña Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 5.3. De lo reseñado y trascrito, para la Sala es claro que la Corporación judicial accionada no incurrió en defecto sustantivo, toda vez que realizó una adecuada aplicación normativa y jurisprudencial para decidir el caso del demandante, en particular, teniendo en cuenta los supuestos fácticos demostrados, aplicó correctamente las reglas y subreglas fijadas en el fallo de unificación del 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado.

Pues, como lo ha reiterado la Corte Constitucional en las sentencias SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017, y que acogió la Sala Plena del Consejo de Estado en el mencionado fallo de unificación, para conformar el IBL solamente se tienen en cuenta los factores salariales señalados en el Decreto 1158 de 1994, respecto de los cuales se hubiera efectuado aportes o cotizaciones al sistema de pensiones.

De las pruebas obrantes en el expediente del proceso ordinario, concretamente de la certificación expedida por la Universidad Militar Nueva Granada, que aportó el demandante, como lo destacó la Corporación judicial accionada, recibió como factores salariales los siguientes conceptos: asignación básica, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, prima de vacaciones y prima de navidad.

No aparece la prima técnica como factor salarial recibido por el demandante. Conforme el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994, la prima técnica solo se tiene en cuenta para establecer el IBL cuando constituye factor salarial, y en el caso concreto, si su empleador no la certificó, es porque la recibió sin que constituyera factor salarial.

Lo contrario no aparece demostrado. 5.4. Tampoco se advierte defecto procedimental por exceso ritual manifiesto, pues, como se le indicó en la providencia del 9 de septiembre de 2021 que decidió la solicitud de aclaración y adición, la controversia se resolvió con base en el recurso de apelación, las pretensiones de la demanda y lo pedido en sede administrativa, esto es, que la pensión de jubilación se reliquidara con lo devengado durante el último año de servicios en aplicación de la Ley 33 de 1985.

Lo argumentado por el demandante no podía ser objeto de adición y/o aclaración, toda vez que en ninguna de las partes de la sentencia cuestionada se evidenciaron frases o conceptos que ofrecieran verdaderos motivos de duda o que implicaran confusión, ni se omitió pronunciamiento sobre cualquiera de los extremos de la litis. Además, como se anotó, atendiendo los supuestos fácticos demostrados, la autoridad judicial accionada aplicó correctamente el fallo de unificación del 28 de agosto de 2018, sin que se advierta una simple aplicación ritualista, como lo pretende hacer creer la parte actora. 5.5.

Asimismo, como lo estableció el a quo constitucional, no existe desconocimiento de precedentes relacionados con los efectos de la omisión del empleador en las cotizaciones al sistema pensional, dado que no se erigen como precedentes los fallos de la Corte Suprema, y en los casos de las sentencias del Consejo de Estado que menciona el actor, contienen Radicado: 11001-03-15-000-2022-00711-01 Demandante: Guillermo Monsalvo Urueña Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 supuestos fácticos totalmente disímiles, dado que en esos casos el empleador debía realizar aportes por factores que fueron devengados y hacían parte de los factores salariales enlistados en el Decreto 1158 de 1994.

El caso del actor es totalmente distinto porque pese a que la prima técnica se encuentra dentro de la lista determinada en el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994, únicamente se tiene en cuenta cuando es factor salarial, situación que no ocurrió, pues, no está demostrado que se le hubiera reconocido como factor salarial. 5.6. Finalmente, precisa esta Sala que, tratándose de providencias judiciales proferidas por altas cortes, quienes cumplen la función de unificar la jurisprudencia y actuar como órganos de cierre en sus respectivas jurisdicciones, se exige la configuración de un error en la providencia judicial acusada que haga que esta riña de manera abierta con la Constitución Política y que sea incompatible con la jurisprudencia constitucional.

Lo que no acontece en el presente caso. 6. Conclusión Por las razones expuestas, concluye esta Sala que al no encontrarse acreditada la configuración de los defectos alegados por la parte actora, lo procedente es conformar la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1.

Confirmar el fallo impugnado, proferido el 24 de marzo de 2022 por la Sección Quinta del Consejo de Estado, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2. Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito. 3. Publicar la presente decisión en la página web del Consejo de Estado. 4. Enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha.

(Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO