CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., dos (2) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Radicación número: 11001-03-15-000-2022-05066-01 Actores: Segundo Isaías Ávila Doria Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca- Sección Segunda- Subsección D ACCION DE TUTELA – Fallo de Segunda Instancia. La Sala decide la impugnación presentada por la parte actora contra el fallo de 10 de noviembre de 2022, proferido por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección D, por medio del cual negó el amparo de tutela solicitado por el señor Segundo Isaías Ávila Doria.

I.

ANTECEDENTES 1. La solicitud y las pretensiones El señor Segundo Isaías Ávila Doria, en ejercicio de la acción de tutela, por intermedio de apoderado, solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, que estimó lesionados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca- Sección Segunda- Subsección D, al proferir la sentencia de 9 de junio de 2022, que revocó el fallo de 2 de julio de 2020, proferido por el Juzgado Veintiocho Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el aquí demandante contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional- Dirección General Marítima -DIMAR-.

En amparo de los derechos fundamentales invocados la parte actora solicitó: “(…) tutelar los derechos fundamentales invocados, los cuales se ven vulnerados por el H. Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Por lo expuesto fáctica, jurídica y probatoriamente, en donde se acreditó, entre otros, un error de juicio valorativo de la prueba, de tal entidad el cual es relevante (en los términos de protección a los derechos invocados y también respecto a la controversia jurídica bajo examen), ostensible, flagrante y manifiesta con incidencia directa en la decisión. En consecuencia se ruega se disponga dejar sin efectos la sentencia adoptada por la segunda instancia, que negó las pretensiones de la demanda dentro del radicado 110013335028201500374-01, para que se adopte una nueva decisión, en donde se haga una apreciación probatoria inspirada en la sana critica, atendiendo los postulados de objetividad, racionalidad, legalidad y motivación; se tenga en cuenta las pruebas omitidas, la normativa aplicable al caso, el precedente jurisprudencial, el procedimiento dispuesto y de esta forma se corrija los defectos acreditados.(…)”.

(Sic) 2. Los hechos y las consideraciones del accionante El apoderado de la parte actora expuso como fundamento de su solicitud los hechos que se resumen a continuación: Indicó que fue nombrado mediante Resolución núm. 0391 del 27 de julio de 2012, como profesional de defensa del Despacho del Director de la planta de personal de empleados públicos de la Dirección General Marítima- DIMAR y tomó posesión del cargo el 1 de agosto de 2012.

Expuso que por medio de la Resolución núm. 0579 de 29 de octubre de 2014, el Director General Marítimo, declaró insubsistente el nombramiento del señor Segundo Isaías Ávila Doria, con fundamento en las causales de los artículos 39, numeral 9, literal C y 45 del Decreto 1792 de 2000, alegando una pérdida de confianza por parte del nominador por presunto informe reservado de inteligencia. Relató que el 23 de abril de 2015, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho y en audiencia inicial del 2 de noviembre de 2016, el Juzgado 28 Administrativo de Bogotá decretó pruebas de oficio, entre ellas, los antecedentes administrativos del informe reservado de inteligencia que dio origen a la declaratoria de insubsistencia y el concepto favorable del retiro del accionante por parte de la Comisión de personal.

Manifestó que el día 26 de enero de 2017, mediante oficios núm. 29201700417 MD-SUBAFIN-GRUDHU; 29201400221 MD-SUBAFIN-GRUDHU 13 de enero de 2017, el Ministerio de Defensa certificó que en el expediente de hoja de vida del señor Segundo Ávila Doria, no se encontraron antecedentes administrativos del informe reservado de inteligencia, ni informes especiales reservados de inteligencia. Refirió que, respecto al expediente administrativo, a pesar que el Despacho lo requirió cuatro veces, el Ministerio de Defensa hizo caso omiso (ante lo cual se inició procedimiento de carácter sancionatorio); razón por la cual, el mismo 26 de enero, el Juzgado 28 Administrativo de Bogotá dio por cerrado el término probatorio.

Luego, el 10 de septiembre de 2018, el Juzgado 28 dentro del incidente sancionatorio en contra del Ministerio de Defensa Nacional, surtido dentro del radicado de nulidad y restablecimiento del derecho 11001333502820150037400, resolvió adelantar inspección judicial el 01 de octubre de 2018 a los archivos de la DIMAR, con el fin de verificar la existencia de los antecedentes y del propio informe reservado de inteligencia, origen de la declaratoria de insubsistencia. El 06 de noviembre de 2018, según acta del Juzgado 28 Administrativo de Bogotá, se practicó inspección judicial a los archivos de la DIMAR, con el objeto de verificar la existencia o no de los antecedentes y el informe reservado de inteligencia, origen de la declaratoria de insubsistencia. Verificada la inexistencia de dicho informe de inteligencia por parte de la judicatura, el despacho interrogó al apoderado de la parte demandada, quien confirmó las causales de la insubsistencia del acto administrativo atacado.

El 02 de julio de 2020, el Juzgado 28 Administrativo de Bogotá, profirió sentencia de primera instancia y accedió a las pretensiones de la demanda, fundamentando que el acervo probatorio demostraba la falsa motivación y la desviación de poder, en cuanto que la motivación del acto administrativo atacado que dio aplicación a la causal de retiro del articulo 38 núm. 9 literal C y 45 Decreto 1792 de 2000, no correspondían a la realidad; máxime cuando dicha normativa no aplicaba para el caso concreto, puesto que el señor Ávila Doria, ostentaba un cargo de libre nombramiento y remoción y no de carrera.

En consecuencia, la parte demandada en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca- Sección Segunda- Subsección C, en sentencia del 9 de junio de 2022, revocó el fallo de primera instancia y negó las pretensiones de la demanda; decisión que le fue notificada el 29 de junio de 2022, mediante oficio 0306- CPL-RBC. 2.1 Consideraciones de la parte actora El apoderado del accionante manifestó que la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca incurrió en defecto fáctico, (i) en una dimensión positiva, teniendo en cuenta, la indebida valoración probatoria del acto administrativo acusado, así como la indebida apreciación de los argumentos jurídicos y, en una (ii) dimensión negativa por cuanto omitió hechos y pruebas determinantes como la contestación de la demanda, los Oficios núm. 29201700417 MD-SUBAFIN-GRUDHU del 26 de enero de 2017 y 29201400221 MD-SUBAFIN-GRUDHU del 13 de enero de 2017, los alegatos de conclusión y la diligencia de inspección judicial a los archivos de la DIMAR; que llevaron al fallador de primera instancia del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho a declarar la nulidad del acto administrativo, por concurrir las causales de nulidad, falsa motivación, desviación de poder y expedición de acto de manera irregular.

Adujo que el Tribunal le dio un alcance diferente a la motivación jurídica del acto atacado, afirmando que el retiro se dio por el numeral 9º del artículo 38 del Decreto 1792 de 2000, sin tener en cuenta lo probado por conducto de la propia entidad demandada, esto es, que el origen de la declaratoria de insubsistencia fue el informe de inteligencia dispuesto en el artículo 45 ibídem, por lo que, en aras de verificar la veracidad de los hechos, el Juzgado decretó pruebas de oficio.

Explicó que el acto administrativo acusado se encuentra viciado de falsa motivación, pues si bien, le asiste razón al Tribunal al indicar que el acto de retiro de un funcionario de libre nombramiento y remoción no tiene la obligación de ser motivado, no es menos cierto que, si este se motiva, tal como lo apreció el juez de primera instancia, debe probarse esa causal y la entidad demandada no lo hizo.

Por ende, hay una falsa motivación porque el supuesto de hecho que fundamentó el acto no existió. Insistió en que el Tribunal cercenó el acto administrativo y sin razón valedera omitió hechos y pruebas que de haber sido apreciadas no se hubiera revocado la sentencia de primera instancia, sino que se habría confirmado. Violando con ello el debido proceso y el derecho de defensa.

Indicó que en el presente asunto se configura una falta motivación, por cuanto se demostró que la verdadera causa de la desvinculación fue un supuesto informe reservado de inteligencia, a pesar que se tenía pleno conocimiento que el accionante no era funcionario de carrera, sin que la autoridad judicial accionada al resolver el recurso de apelación efectuara un pronunciamiento suficiente y razonable sobre el reconocimiento de la entidad demandada, frente a que el acto administrativo sí se fundamentó en el artículo 38 núm. 9, literal C y articulo 45.

Aseveró que el Tribunal incurrió en una violación directa a la constitución, al desconocer pruebas y valorar otras alejadas de la sana crítica, la lógica y las leyes de experiencia. 3. Trámite procesal La Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante auto de 23 de septiembre de 2022, admitió la demanda y ordenó la notificación a la autoridad accionada y puso en conocimiento el escrito de tutela a los terceros interesados en las resultas del proceso, esto es, al Ministerio de Defensa Nacional- Dirección General Marítima DIMAR. 4.

Informe de las entidades accionadas 4.1. La Dirección General Marítima DIMAR, sostuvo que la presente acción de tutela resulta improcedente, por considerar que, (i) la cuestión que se discute no comporta una evidente relevancia constitucional, (ii) no se agotó el recurso extraordinario de revisión contra la decisión proferida por el Tribunal accionado en segunda instancia;

(iii) no se cumple el requisito de inmediatez y, (iv) no se acreditó una irregularidad procesal que generara un efecto decisivo y afectara los derechos fundamentales del actor. Refirió que el actor pretende, en el presente mecanismo constitucional reiterar los argumentos presentados en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en el que le fueron negadas sus pretensiones. 5.

La providencia impugnada El Consejo de Estado – Sección Cuarta, mediante sentencia de 10 de noviembre de 2022, negó el amparo de tutela invocado por el señor Segundo Isaías Ávila Doria, argumentando lo siguiente: Sostuvo que la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca se emitió teniendo en cuenta la norma aplicable, la situación fáctica del señor Segundo Isaías Ávila Doria, las razones y el fundamento jurídico mencionado en el acto de insubsistencia y su condición de empleado de libre nombramiento y remoción. Destacó que la providencia explicó con suficiencia las razones por las que legalmente no era dable entender que el retiro del señor Ávila Doria obedeciera a un informe de inteligencia, ya que dicha causal de retiro está prevista en el artículo 45 del Decreto 1792 de 2000 para personal de carrera administrativa y no para empleos de la naturaleza desempeñada por el actor, esto es, de libre nombramiento y remoción. Advirtió que la sentencia del Tribunal explicó las razones por las que, pese a que en el encabezado del acto administrativo demandado se anunció dicho artículo, en realidad su fundamento legal fue el numeral 9º del artículo 38 del Decreto 1792 de 2000, que establece la posibilidad de declarar insubsistente el nombramiento, entre otros escenarios, por facultad discrecional frente a cargos de libre nombramiento y remoción. Manifestó que la autoridad judicial accionada, en el marco de su autonomía e independencia, optó por confrontar el tipo de vinculación del actor con el acto administrativo demandado y los fundamentos legales en los que se apoyó el Director General Marítimo para retirar del servicio al actor, con el fin de verificar si se desvirtuaba la presunción de legalidad que pesaba sobre el acto de insubsistencia. Por lo que, no puede alegarse una indebida valoración del acto administrativo acusado.

Agregó que la sentencia de segunda instancia fue suficientemente motivada en cuanto al análisis que se hizo de los fundamentos que tuvo el acto demandado y en esa medida, no se advierte una omisión de pruebas, ni una indebida valoración, sino una inconformidad del actor, quien insiste que el acto debió analizarse de una manera distinta a la que se hizo en la providencia. Expuso que, si bien, los oficios emitidos por la DIMAR, entidad demandada en el proceso ordinario, indicaron que no obraban informes de inteligencia en relación con el accionante, tal conclusión no resulta contraria a lo decido por el Tribunal accionado, ya que el análisis del asunto lo abordó desde el punto de vista legal, encontrando que la causal de declaratoria de insubsistencia por informes de inteligencia, operaba para el personal de carrera, que no era la situación del actor.

Explicó que, en todo caso, las pruebas alegadas por el demandante, no resultaban relevantes para resolver el asunto, así como tampoco la inspección judicial practicada por el juzgado en primera instancia, pues aunque el actor insiste que el Juzgado dio valor probatorio a la misma, lo cierto es que el Tribunal, en segunda instancia, abordó el estudio del asunto de manera distinta, lo que lo llevó a concluir que al ocupar un empleo de libre nombramiento y remoción, el fundamento legal del acto de insubsistencia, fue el ejercicio de la facultad discrecional, conforme con el numeral 9º del artículo 38 del Decreto 1792 de 2000.

Igualmente, aclaró que los argumentos presentados por la entidad en la contestación de la demanda y en los alegatos de conclusión, no constituyen medios de prueba, sino que se trata de oportunidades procesales otorgadas a las partes para el ejercicio del derecho de defensa y contradicción, de las que pueden hacer uso de considerarlo pertinente, de manera que no hacen parte del acervo probatorio.

Discurrió que los argumentos que sustentan el alegado defecto fáctico en realidad evidencian el desacuerdo con el sentido de la decisión y la pretensión del actor de que se privilegie su razonamiento en relación con la manera en que deben valorarse las pruebas del proceso, que no corresponde con el juicio jurídico y probatorio expuesto por el juez constitucional. 6.

La impugnación El señor Segundo Isaías Ávila Doria, impugnó la sentencia del Consejo de Estado – Sección Cuarta, solicitando su revocatoria y la prosperidad de sus pretensiones, con fundamento en las siguientes razones: Consideró que el A quo omitió valorar los fundamentos sustanciales de la acción de tutela; a contrario sensu, cercenó los hechos probados, los argumentos jurídicos y probatorios, y no resolvió lo atinente a los defectos de falta de motivación, violación directa de la constitución, así como lo relativo al cargo de infracción de los derechos de igualdad ante la ley, acceso a la administración de justicia, el principio del derecho material y la prevalencia del derecho sustancial, que acreditan la vulneración de los derechos invocados y directamente los defectos enrostrados a la autoridad accionada.

Señaló que la providencia impugnada al negar el defecto fáctico, le dio un alcance diferente al contenido del acto administrativo de insubsistencia, el cual, en ninguno de sus apartes cita el literal b del numeral 9 del artículo 38 del Decreto 1792 del 2000, pero el A quo lo da por hecho. Aunado a lo anterior, refutó que la sentencia de tutela de primera instancia omitiera sin justificación hechos probados, dando por inexistente la causal del articulo 45 indicada como fundamento normativo para la declaratoria de insubsistencia; sin considerar que la entidad demandada en el proceso ordinario, así lo efectuó. Insistió en que se omitieron los hechos probados y referidos dentro del escrito de tutela, como la Resolución núm. 0579 de 29 de octubre de 2014, la contestación de la demanda del Ministerio de Defensa Nacional, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, el decreto de pruebas de oficio por parte del Juzgado 28 Administrativo de Bogotá, los oficios allegados; los alegatos de conclusión, el incidente sancionatorio en contra del Ministerio; la inspección judicial a los archivos de la DIMAR; y el interrogatorio a la parte demandada dentro del proceso ordinario.

Refirió que de los hechos en cita se puede tener certeza de la falsa motivación y la desviación de poder, en cuanto que la motivación del acto administrativo atacado, concerniente a la causal de retiro del articulo 38 núm. 9 literal C y 45 Decreto 1792 de 2000, fue reiterada por la entidad demandada en nulidad y restablecimiento del derecho, en todo el trámite del proceso ordinario, a pesar de tener pleno conocimiento de que el artículo 45 no aplicaba para el caso concreto.

Así pues, consideró que no es de recibo que el fallador de tutela de primera instancia refiera la existencia del literal B del numeral 9 articulo 38, cuando la causal invocada para el despido fue la descrita en el artículo 45 del Decreto 1792 de 2000. Estimó que la entidad demandada para retirar al señor Ávila Doria, con fundamento en el debido proceso y principio de legalidad, debió dar aplicación al artículo 38 numeral 9 literal b, pero no especificó el literal; sin embargo, tanto la autoridad judicial accionada como la primera instancia lo toman como un hecho probado, de manera que“(…)Contrario sensu, el acto administrativo categóricamente afirma que ese evento es el artículo 45, sustento normativo que cercena de manera abierta e ilegal la primera instancia. Pues precisamente ahí radica la falsa motivación. Falsa motivación que de mala fe trasciende del acto administrativo a toda la actuación de defensa surtida por la entidad demandada dentro del proceso ordinario (…).

(sic). Advirtió que la independencia y autonomía judicial no se enmarca en avalar caprichosamente las actuaciones de la administración, cuando el espíritu de sus decisiones es contrario al ordenamiento jurídico. En ese sentido, aseveró que la acción de tutela no está fundamentada en una simple inconformidad del actor, sino en la demostración de los requisitos generales y específicos para la procedencia de la acción en contra de sentencia judicial, en donde el Tribunal accionado y la primera instancia de tutela efectúan una interpretación “mañosa” al hacer afirmaciones y a dar alcances que no contiene el elemento material probatorio (resolución acusada), aun cuando la conducta, argumentos, documentos obrantes, la prueba de inspección judicial en el proceso ordinario, dan cuenta inequívocamente que el informe reservado de inteligencia fue la razón de la expedición de acto acusado.

Verdad que la primera instancia la da como inexistente, sin tener en cuenta, además, que la prueba de inspección judicial fue decretada ante la reiterativa posición del Ministerio de Defensa en que el retiro se había dado por informe reservado de inteligencia, marco dentro del cual se ejerció el debido proceso, derecho de defensa y contradicción del señor Ávila Doria.

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia. La Sala es competente para conocer la impugnación interpuesta contra el fallo de primera instancia en virtud de lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, el cual reglamenta la acción de tutela. 2. Problema jurídico La Sala debe decidir si revoca, la decisión de primera instancia proferida por el Consejo de Estado – Sección Cuarta, que negó el amparo de tutela invocado por el señor Segundo Isaías Ávila Doria, toda vez que, como lo alega la parte actora, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al proferir la sentencia del 10 de noviembre de 2022, incurrió en una vía de hecho por defecto fáctico, ausencia de motivación y violación directa de la Constitución, al revocar la sentencia de primera instancia y negar las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento promovida por el tutelante contra la Nación -Ministerio de Defensa Nacional - Dirección General Marítima DIMAR. 3.

Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional[1] y el Consejo de Estado[2] ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos).

Al respecto, la Corte Constitucional en las sentencias C-543 de 1992 y T- 079 de 1993, analizó la procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales en los eventos que se prueba la configuración de una vía de hecho. Dicha posición fue redefinida por la misma Corporación a través de la sentencia C-590 de 2005, decisión en la cual se fijaron las reglas de procedibilidad de este mecanismo constitucional contra decisiones judiciales como se conocen actualmente.

Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación por importancia jurídica del 5 de agosto de 2014, con ponencia del Doctor Jorge Octavio Ramírez, precisó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales, siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos destacados por la Corte Constitucional.

Así: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la acción de tutela. Estos requisitos son los siguientes: (i) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) Se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada;

(iii) Se cumple el requisito de inmediatez; (iv) No se argumentó una irregularidad procesal; (v) Se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y (vi) La providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela. Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada.

Son las siguientes[3]: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) Defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) Defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir decisión; d) Defecto material o sustantivo, el cual se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) Error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) Decisión sin motivación; g) Desconocimiento del precedente judicial y h) Violación directa de la Constitución Política.

Es importante advertir que, si la decisión judicial cuestionada incurrió en alguna de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para conceder el amparo constitucional. 3.1 El defecto fáctico Conforme a la jurisprudencia constitucional, el defecto fáctico, en una dimensión negativa, se configura cuando en desarrollo de la actividad probatoria ejercida por el juez se presenta la omisión de la “(…) valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez (…)”[4].

En esta situación se incurre “(…) cuando el juez simplemente ignora la prueba u omite su valoración, o cuando sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente (…)”[5]. En una dimensión positiva, el defecto fáctico ocurre cuando el juez, por ejemplo, “(…) aprecia pruebas que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas (…)”[6], de conformidad con el artículo 29 de la Carta Política.

En estos casos, sin embargo, sólo es factible fundar una acción de tutela por vía de hecho cuando ostensiblemente aparece arbitraria la valoración probatoria realizada por el Juez. Por tanto, el error en el juicio valorativo de la prueba: “(…) Debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia. (…)” [7].

En lo que respecta al supuesto fáctico por indebida valoración probatoria, ha dicho la Corte que este se configura, entre otros, en los siguientes casos: “(…) (i) Cuando el funcionario judicial, en contra de la evidencia probatoria, decide separarse por completo de los hechos debidamente probados y resolver a su arbitrio el asunto jurídico debatido;

(ii) cuando a pesar de existir pruebas ilícitas no se abstiene de excluirlas y con base en ellas fundamenta la decisión respectiva; (iii) en la hipótesis de incongruencia entre lo probado y lo resuelto, esto es, cuando se adoptan decisiones en contravía de la evidencia probatoria y sin un apoyo fáctico claro; (iv) cuando el funcionario judicial valora pruebas manifiestamente inconducentes respecto de los hechos y pretensiones debatidos en un proceso ordinario, no por tratarse en estricto sentido de pruebas viciadas de nulidad sino porque se trata de elementos probatorios que no guardaban relación con el asunto debatido en el proceso;

(v) cuando el juez de conocimiento da por probados hechos que no cuentan con soporte probatorio dentro del proceso y (vi) cuando no valore pruebas debidamente aportadas en el proceso. (…) [8]. Como se observa, el defecto fáctico por indebida valoración probatoria no solo se ocupa del examen que realiza el juez sobre el material probatorio aportado con el proceso, sino que además abarca toda la actividad probatoria que aquél despliega para intentar acreditar o desacreditar los hechos de la demanda.

Sin embargo, la intervención del juez de tutela, en relación con el manejo probatorio dado por el juez natural es, y debe ser, de carácter extremadamente reducido. En primer lugar, el respeto por el principio de autonomía judicial y el principio del juez natural, impiden que el juez constitucional realice un examen exhaustivo del material probatorio.

Así, la Corte Constitucional, en sentencia T-055 de 1997, determinó que, en lo que hace al análisis del material probatorio, la independencia judicial cobra mayor valor y trascendencia. Por tal razón, tampoco es procedente la acción constitucional, cuando se encamina a obtener una evaluación de la actividad de valoración realizada por el juez que ordinariamente conoce de un asunto. 3.2.

Decisión sin motivación La Corte Constitucional en sentencia T – 407 de 2016, ha dicho que la decisión sin motivación como causal de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, se ocasiona cuando un juez emite una providencia sin debida motivación. En palabras de la sentencia T-310 de 2009, este defecto implica: “(…) el incumplimiento de los servidores judiciales del deber de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones, pues precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional.

Este tipo de falencia se distingue del defecto fáctico, en cuento no se estructura a partir de la disconformidad entre la motivación de la sentencia y su parte resolutiva, sino en la ausencia de razonamientos que sustenten lo decidido (…)”.   3.3. Violación directa a la Constitución Conforme a la jurisprudencia constitucional, la violación directa de la Constitución Política, como causal de procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales, procede cuando la decisión cuestionada supera el concepto de vía de hecho, es decir, en aquellos eventos en que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, si se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales.

Sobre esta causal la Corte Constitucional en la sentencia T-689 de 2013, MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, indicó lo siguiente: “[…] Es importante referir que todas las causas específicas que originan la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales  entrañan en sí mismas un quebrantamiento de la Carta Fundamental.

No obstante, se estableció específicamente una causal denominada: violación directa de la Constitución que puede originarse por una interpretación legal inconstitucional o bien, porque la autoridad competente deja de aplicar la denominada excepción de inconstitucionalidad. Esto porque:                “La exigencia de razonabilidad y de proporcionalidad en el proceso interpretativo y en los resultados de la interpretación, precisamente llama la atención acerca del papel que le corresponde  a la Carta en la aplicación de la ley y, por eso, reiteradamente la jurisprudencia ha hecho énfasis en que las decisiones judiciales ´vulneran directamente la Constitución´ cuando el juez realiza ´una interpretación de la normatividad evidentemente contraria a la Constitución´ y también cuando ´el juez se abstenga de aplicar la excepción de inconstitucionalidad en un caso en el cual, de no hacerlo, la decisión quebrantaría preceptos constitucionales…´.” El fundamento de la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad tiene su cimiento en el mandato contenido en el artículo 4° superior, el cual jerarquiza la Constitución Política en el primer lugar dentro del sistema de fuentes jurídico colombiano. Es decir que, cuando es evidente que la norma de inferior jerarquía contraría principios, valores y reglas de rango constitucional, es un deber de las autoridades judiciales y administrativas aplicar directamente la Constitución. En estos casos, se reitera, la prevalencia del orden superior debe asegurarse aun cuando las partes no hubieren solicitado la inaplicación de la norma para el caso particular. […]”. 4.

Caso concreto 4.1. Análisis de los requisitos generales de procedibilidad La Sala advierte que la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional, toda vez que el defecto alegado puede llevar consigo a una violación de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, los cuales constituyen bienes jurídicos constitucionalmente amparados.

No existen medios ordinarios y/o extraordinarios de defensa judicial con los cuales el accionante pueda lograr la protección de los derechos invocados, pues se adelantaron las dos instancias dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por el señor Segundo Isaías Ávila contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional- Dirección General Marítima –DIMAR y no se configura ninguna de las causales para hacer uso del recurso extraordinario de revisión[9].

Respecto al cumplimiento del requisito de inmediatez, se observa que la providencia de segunda instancia, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca- Sección Segunda- Subsección D y que hoy se cuestiona en tutela, esto es, la sentencia de 9 de junio de 2022, se notificó a las partes el 30 de junio de 2022, y la demanda de tutela se presentó el 21 de septiembre de 2022, es decir, dentro de un término prudencial.

Adicionalmente, se observa que los accionantes plantean de forma clara los hechos por los cuales consideran que se vulneran sus derechos fundamentales; y que la providencia que se cuestiona en el asunto de la referencia no fue proferida dentro de una acción de tutela, sino que se dictó dentro de nulidad y restablecimiento del derecho. 4. 2.

Análisis de las causales específicas de procedibilidad El apoderado del accionante plantea la vulneración de los derechos al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, porque considera que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca- Sección Segunda- Subsección D, al proferir la sentencia de 9 de junio de 2022, incurrió en una vía de hecho por defecto fáctico, por cuanto no valoró en debida forma el acto administrativo que declaró la insubsistencia al cargo, (i) en una dimensión positiva, teniendo en cuenta, la indebida valoración probatoria del acto administrativo atacado, así como la indebida apreciación de los argumentos jurídicos y, (ii) en una dimensión negativa por cuanto omitió hechos y pruebas determinantes; en una falta de motivación, por cuanto la autoridad judicial accionada al resolver el recurso de apelación no efectúo un pronunciamiento suficiente y razonable sobre el reconocimiento de la entidad demandada, frente a que el acto administrativo sí se fundamentó en el artículo 38 núm. 9, literal C y articulo 45; y una violación directa a la Constitución, al desconocer pruebas y valorar otras alejadas de la sana crítica, la lógica y las leyes de experiencia. Por su parte, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, negó el amparo de tutela, por considerar que los argumentos que sustentan el alegado defecto fáctico en realidad evidencian el desacuerdo con el sentido de la decisión y la pretensión del actor de que se privilegie su razonamiento en relación con la manera en que deben valorarse las pruebas del proceso, que no corresponde con el juicio jurídico y probatorio expuesto por el juez constitucional.

Inconforme con la anterior decisión, el accionante impugnó la decisión, alegando que el A quo omitió resolver los defectos de falta de motivación, violación directa de la Constitución, violación a los derechos de igualdad ante la ley, acceso a la administración de justicia, el principio del derecho material y la prevalencia del derecho sustancial.

Agregó que, la providencia impugnada al negar el defecto fáctico cercenó los hechos y, en consecuencia, le dio un alcance diferente al contenido del acto administrativo de insubsistencia, el cual, en ninguno de sus apartes cita el literal b del numeral 9 del artículo 38 del Decreto 1792 del 2000. Aunado a lo anterior, refutó que la sentencia de tutela de primera instancia “omitiera sin justificación los hechos probados”, dando por inexistente la causal del articulo 45 indicada como fundamento normativo para la declaratoria de insubsistencia; sin considerar que la entidad demandada en el proceso ordinario, así lo efectuó. Con el fin de revisar los motivos de inconformidad de la parte actora, la Sala revisará el análisis fáctico, probatorio y normativo realizado por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca- Sección Segunda- Subsección D, en la sentencia de 9 de junio de 2022.

Del defecto fáctico En un primer momento se tiene que, el Tribunal hizo una relación de la situación administrativa del señor Segundo Isaías Ávila Doria, esto es, estableció que, nombrado en el cargo de profesional de defensa del despacho del Director General de la planta de personal de empleados públicos, mediante Resolución 0391 del 27 de julio de 2012, tomó posesión del cargo mediante Acta 0423 del 1 de agosto de 2012.

Posteriormente, por medio de la Resolución 0579 del 29 de octubre de 2014, su nombramiento fue declarado insubsistente. A partir de lo anterior, el Tribunal precisó que el cargo desempeñado por el demandante es un cargo de libre nombramiento y remoción; agregando que “por lo tanto, la vinculación del demandante con la entidad demandada no se produjo como consecuencia de su participación del proceso de selección o concurso de méritos que confiriera alguna estabilidad o algún fuero, razón por la cual, no podían derivarse a su favor derechos y prerrogativas de la carrera, como sería el derecho a la estabilidad relativa y a no ser removido de su cargo”.

En ese sentido, se refirió sobre la facultad discrecional que ostenta el nominador para dar por terminado el nombramiento de un servidor vinculado en un cargo de libre nombramiento y remoción, sin que medie motivación en el acto administrativo. Al respecto citó jurisprudencia de la misma colegiatura y del Consejo de Estado, y concluyó: “De tal forma, concluye la Sala en el asunto, que, al estar vinculado el actor a un cargo de libre nombramiento y remoción, no era titular de una situación jurídica que le proporcionara inamovilidad relativa en él, por lo que su retiro podía hacerse discrecionalmente, sin que fuera siquiera necesario motivar la decisión, como en efecto ocurrió, dentro de los parámetros legales y por razones de buen servicio.

La finalidad que se persigue con la autorización de removerlos libremente es razonable pues consiste en asegurar la permanencia de la confianza que supone el ejercicio del cargo.” (sic). Aunado a lo anterior, se pronunció sobre la desviación de poder encontrada por el Juez Veintiocho Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, para lo cual, consideró que el demandante no probó que con la expedición del acto administrativo acusado se persiguiera un fin distinto al señalado en la norma: “(…) Desviación de poder Respecto a la desviación de poder encontrada por el Juez Veintiocho Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, encuentra la Sala que el demandante no probó que con la expedición del acto administrativo acusado se persiguiera un fin distinto al señalado en la norma, teniendo en cuenta además que conforme a lo señalado por la jurisprudencia del órgano de cierre de esta jurisdicción, los actos expedidos en ejercicio de la facultad discrecional están amparados por la presunción de legalidad y de haber sido proferidos en aras del buen servicio, haciendo de esta forma operante el postulado consagrado en el artículo 88 del C.P.A.C.A. Sobre el tema, el máximo órgano de esta jurisdicción en sentencia del veinte (20) de agosto de dos mil quince (2015), dictada dentro del expediente No. 25000-23-25-000-2010-00254-01 (1847-12), con ponencia del doctor Gerardo Arenas Monsalve, señaló que: «La desviación de poder como causal de nulidad de los actos administrativos ha sido concebida como aquella intención desviada del interés general, generada por un funcionario público que profiere una decisión con competencia de acuerdo a las formas prescritas en la ley.

En ese escenario debe analizarse subjetivamente el fin perseguido por el nominador para establecer si coincide o no con aquel para el cual le fue conferido el poder. La jurisprudencia y la doctrina reiteradamente han reconocido que esta causal subjetiva no es fácil de probar y por ello ha considerado que son válidas las pruebas indirectas o indiciarias, para llevar al juez a la certeza de que el ejercicio del poder discrecional fue arbitrario.

Esa carga probatoria sin duda le corresponde a quien invoca el derecho tal y como lo disponía el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, hoy 167 del Código General del Proceso, al señalar que: “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, dado que se enfrenta a uno de los pilares del acto administrativo como es la presunción de legalidad.» Por los anteriores argumentos, para la Sala es claro que en el presente asunto no se encuentra demostrado que la desvinculación de Segundo Isaías Ávila Doria en el cargo de Profesional de Defensa, Código 3-1, Grado 08 del despacho del Director General de la planta de personal de empleados públicos Ministerio de Defensa Nacional – Dirección General Marítima, materializada a través de la Resolución No. 0579 del 29 de octubre de 2014, haya sido producto de las causales invocadas en la demanda.” (sic).

Establecido lo anterior, se observa que el Tribunal acusado, al examinar el material probatorio allegado al expediente del proceso ordinario, evidenció que el señor Segundo Isaías Ávila Doria fue nombrado en un cargo de libre nombramiento y remoción. En consecuencia, advirtió que el solo hecho que un empleado de libre nombramiento y remoción, desempeñe sus funciones de forma idónea, competente, responsable y haya observado buena conducta, per se no obliga a la administración a mantenerlo en el servicio indefinidamente; máxime que el óptimo desempeño en el ejercicio de un cargo responde a la obligación que tiene todo servidor público de cumplir con la Constitución y la ley desde el momento en que lo ejerza.

En relación con el reproche de la parte demandante relacionada con que el Tribunal no valoró en debida forma las pruebas, la Sala observa que la inconformidad del actor radica en la motivación contenida en el acto de declaratoria de insubsistencia, esto es, la Resolución núm. 0579 del 29 de octubre de 2014, en la cual se tomó como fundamento el artículo 45 del Decreto 1792 de 2000, hecho que considera fue ratificado por la entidad demandada en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y durante las actuaciones procesales; pero que, fue desvirtuado con las pruebas practicadas en primera instancia, entre ellas la inspección judicial.

Razón por la cual, para la Sala, el cargo relativo al defecto fáctico en sentido negativo y positivo carece de todo asidero jurídico. De la falta de motivación En cuanto al cargo de falta motivación, se tiene que, la decisión del Tribunal de declarar la revocatoria de la sentencia proferida en primera instancia, por la cual se declaró la nulidad del acto administrativo, se dio con ocasión del análisis de la falsa motivación como causal de nulidad de los actos administrativos, el cual se desvirtuó, con base en el siguiente análisis: “(…) Falsa motivación El a quo que consideró que existió falsa motivación en el acto administrativo demandado, por cuanto el sustento normativo es el artículo 45 del Decreto 1792 de 2000, no se probó la existencia del informe reservado de inteligencia que respalde el acto administrativo de retiro y que justifique la inconveniencia de mantener el vínculo con el demandante.

Al respecto es dable establecer que la Resolución No. 0579 del 29 de octubre de 2014, por medio de la cual se declaró la insubsistencia del nombramiento de Segundo Isaías Ávila Doria en el cargo de Profesional de Defensa, Código 3-1, Grado 08 del despacho del Director General de la planta de personal de empleados públicos Ministerio de Defensa Nacional – Dirección General Marítima, se observa que el Director Marítimo la profiere en ejercicio de las facultades otorgadas por el numeral 16 del artículo 1º de la Resolución No. 015 del 11 de enero de 2002, en concordancia con el numeral 9º del artículo 38 y el artículo 45 del Decreto 1792 de 2000, así: «MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL RESOLUCIÓN NÚMERO 0579 (29 OCT. 2014) “Por la cual se declara la insubsistencia de un nombramiento de un funcionario de la planta de empleados públicos del Ministerio de Defensa Nacional - Dirección General Marítima" EL DIRECTOR GENERAL MARÍTIMO En ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial las que le confiere el numeral 16 del artículo 1° de la Resolución 015 del 11 de enero de 2002, en concordancia con el numeral 9° del artículo 38 y 45 del Decreto 1792 de 2000, y

CONSIDERANDO

Que mediante la Resolución No. 0391 del 27 de julio de 2012, el Director General Marítimo, nombró mediante designación en la planta de personal de empleados públicos del Ministerio de Defensa Nacional – Dirección General Marítima al señor SEGUNDO ISAIAS AVILA DORIA, identificado cédula de ciudadanía No. 79.414.058 expedida en Bogotá, en el empleo Profesional de Defensa, código 3-1, grado 8, tomando posesión mediante acta No. 0423 del 1 de Agosto de 2012, para desempeñar labores en la Subdirección de Marina Mercante de la Dirección General Marítima.

Que por necesidades del servicio se hace necesario declarar la insubsistencia del mencionado nombramiento. En mérito de lo expuesto, el Director General Marítimo,

RESUELVE

ARTÍCULO 1 º.- Declarar insubsistente el nombramiento del señor SEGUNDO ISAIAS AVILA DORIA, identificado con cédula de ciudadanía No. 79.414.058 expedida en Bogotá, en el empleo Profesional de Defensa, código 3-1, grado 8. ARTICULO 2o.- Adelantar los trámites administrativos para ordenar el pago de las prestaciones sociales a que tenga Derecho el señor SEGUNDO ISAIAS AVILA DORIA, por medio de la Coordinación del Grupo de Desarrollo Humano de la Dirección General Marítima, desde el momento que cese el ejercicio de las funciones públicas y haga entrega del cargo mediante acta debidamente suscrita y avalada por el Subdirector de Marina Mercante.

ARTICULO 3 o.- Contra la presente Resolución no precede recurso alguno. ARTICULO 4o.- Notificar personalmente la presente resolución, al señor SEGUNDO ISAIAS AVILA DORIA, identificado con cédula de ciudadanía No. 79.414.058 expedida en Bogotá, o a su apoderado, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes al envió de la citación, o subsidiariamente por aviso, de conformidad con lo establecido en los artículos 67, 68 y 69 de la Ley 1437 de 2011.

ARTÍCULO 5 o.- La presente Resoluci6n rige a partir de la fecha de su expedición.

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Dada en Bogotá, D.C., 2 9 OCT. 2014 Contralmirante ERNESTO DURÁN GONZÁLEZ Director General Marítimo» “(sic) Ahora bien, como lo señaló el juez a quo la Resolución No. 015 del 11 de enero de 2002, se trata de lo delegación de facultades del Ministro de Defensa Nacional, a los comandantes de las Fuerzas Militares y a los Directores de Sanidad de la Policía Nacional, de la Justicia Penal Militar General Marítimo, la administración del personal, en la forma prevista en el Decreto 1792 de 2000 y en uso de las facultades conferidas por la Ley 489 de 1998.

Asimismo, el numeral 9º del artículo 38 del Decreto 1792 de 2000 la declaratoria de insubsistencia de los nombramientos de los empleos de libre nombramiento y remoción como causal de retiro del servicio de los empleados públicos del Ministerio de Defensa, por su parte del artículo 45 ibidem dispone la declaratoria de insubsistencia por informe reservado de inteligencia como causal de retiro para los empleados de carrera.

Así las cosas, considera la Sala que en el presente asunto no existió falsa motivación, toda vez que el Director General Marítimo expidió la Resolución 0579 del 29 de octubre de 2014, con ocasión de las facultades otorgadas por el numeral 9º del artículo 38 del Decreto 1792 de 2000, ya que como lo ha señalado la jurisprudencia del Consejo de Estado la administración en ejercicio de la facultad discrecional puede efectuar los movimientos de personal que considere necesarios.

Aunado, se tiene que la falsa motivación se presenta cuando la sustentación fáctica del acto carece de veracidad o de coherencia entre el hecho y el supuesto de derecho; es decir, o no es cierto lo que se afirma en las razones de hecho, o no hay correspondencia entre tales razones y los supuestos de derecho que se aducen para proferir el acto, vicio este que la Sala no encuentra configurado en el acto administrativo demandado, debido que el mismo se encuentra ajustado a derecho, no se avizora irregularidad alguna en su expedición ni su contenido y por tratarse de un acto administrativo producto en ejercicio de la facultad discrecional que desvincula a una persona que detenta un cargo de libre nombramiento y remoción no es necesaria su motivación expresa.

De igual forma, es claro para esta Sala de decisión que el juez de primera instancia incurrió en error al considerar que el sustento normativo del acto administrativo demandado - Resolución No. 0579 del 29 de octubre de 2014- s el artículo 45 del Decreto 1792 de 2000, puesto que como se indicó dicho acto se expidió en ejercicio de las facultades otorgadas por el numeral 16 del artículo 1º de la Resolución No. 015 del 11 de enero de 2002, en concordancia con el numeral 9º del artículo 38 y el artículo 45 del Decreto 1792 de 2000, donde el numeral 9º del artículo 38 del Decreto 1792 de 2000 establece la declaratoria de insubsistencia de los nombramientos de los empleos de libre nombramiento y remoción como causal de retiro del servicio de los empleados públicos del Ministerio de Defensa.

Además, no se puede dar aplicación en este caso al artículo 45 del Decreto 1792 de 2000, como causal de retiro del demandante como lo interpretó el a quo, ya que esta hace referencia a la declaratoria de insubsistencia por informe reservado de inteligencia como causal de retiro para los empleados de carrera, lo cual dada la naturaleza del empleo que ocupaba el señor Segundo Isaías Ávila Doria en la entidad demandada, esto es, Profesional de Defensa, Código 3-1, Grado 08 del despacho del Director General, el cual conforme al Decreto 091 de 2007, es un cargo de libre nombramiento y remoción, es incongruente tener el mencionado artículo 45 ibidem como sustento normativo de la Resolución 0579 del 29 de octubre de 2014.

Ahora, la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en sentencia del 17 de septiembre de 201810, al pronunciarse sobre el principio de trascendencia e instrumentalidad de las formas en las nulidades procesales, estableció: «En efecto, según el principio de Trascendencia, “La nulidad no puede invocarse por el sólo interés de la ley: es necesario que la irregularidad sustancial afecte garantías de los sujetos procesales, o socave las bases fundamentales del juicio”.11 De otra parte, el principio de instrumentalidad de las formas, dice que no se puede declarar la invalidez de un acto, cuando se cumpla la finalidad para la cual estaba destinado, siempre que no se viole el derecho a la defensa, de lo cual se puede concluir que no cualquier irregularidad puede calificarse como violación al debido proceso12, por ello la Corte Suprema de Justicia, define la nulidad como la inidoneidad de un acto para cumplir su finalidad o la circunstancia de que el acto carezca de algún requisito que le impida la finalidad a que está destinado.» -Negrillas de la Sala-.

Así las cosas, esta Colegiatura considera que si bien la entidad demandada al expedir la Resolución 0579 del 29 de octubre de 2014 hace alusión al artículo 45 del Decreto 1792 de 2000, esta no es razón suficiente para declarar la nulidad del acto administrativo, debido a que el mismo cumplió con la finalidad para la cual se profirió, esto es, la declaratoria de insubsistencia del nombramiento del demandante en el cargo de Profesional de Defensa, Código 3-1, Grado 08 del despacho del Director General, de acuerdo a las facultades otorgadas por el numeral 9º del artículo 38 del plurimencionado Decreto 1792 (que también aparece citado como fundamento de la remoción discrecional que se juzga ahora), sin que aparezcan vulneradas las garantías legales o constitucionales del demandante.

“(sic). En virtud de lo expuesto, la autoridad judicial acusada determinó que si bien la entidad demandada, al expedir la Resolución 0579 del 29 de octubre de 2014, hace alusión al artículo 45 del Decreto 1792 de 2000, esta no es razón suficiente para declarar la nulidad del acto administrativo, debido a que el mismo cumplió con la finalidad para la cual se profirió, esto es, la declaratoria de insubsistencia del nombramiento del demandante en el cargo de Profesional de Defensa, Código 3-1, Grado 08 del despacho del Director General, de acuerdo con las facultades otorgadas por el numeral 9º del artículo 38 del Decreto 1792, sin que aparezcan vulneradas las garantías legales o constitucionales del demandante.

Para la Sala, contrario a lo señalado por el aquí tutelante, la autoridad accionada motivó debidamente su decisión judicial, tomando en consideración los fundamentos fácticos y jurídicos del caso. De la violación directa a la Constitución Política Visto lo anterior, sigue determinar si la decisión del Tribunal es ilegítima, al punto que afecte los derechos fundamentales del aquí tutelante.

Así pues, es importante referir que el desempeño de un cargo de libre nombramiento y remoción no confiere una vocación de permanencia o un fuero de estabilidad al empleado que lo ocupa, tal es así que, por disposición de la ley, el nominador pueda ejercer la facultad discrecional de remoción sin motivar el acto y bajo la presunción legal de que se expide con el fin de mejorar el servicio público.

En consecuencia, la declaratoria de insubsistencia no afecta las garantías fundamentales del funcionario, por cuanto el retiro del servicio para ese tipo de empleos está previsto como una atribución de naturaleza discrecional. De lo anterior se colige que, la autoridad judicial accionada, concluyó que la declaratoria de insubsistencia por informes de inteligencia, operaba para el personal de carrera, que no era el caso del actor.

De manera que las pruebas no resultaban relevantes para resolver el caso, así como tampoco la inspección judicial practicada por el Juzgado en primera instancia. Así las cosas, no es posible advertir una violación de los derechos de igualdad, de acceso a la administración de justicia, del derecho material y prevalencia del derecho sustancial.

En este orden de ideas, la Sala considera que la sentencia del 9 de junio de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, no incurrió en vía de hecho por defecto fáctico, falta de motivación y violación directa de la Constitución, pues la decisión de revocar el fallo de primera instancia[10], que accedió a las pretensiones de la demanda, estuvo soportada en un estudio razonable de los hechos, las pruebas y la normativa aplicable al caso concreto, lo que le permitió concluir que la declaratoria de insubsistencia del nombramiento del señor Segundo Isaías Ávila Doria, se dio con ocasión de la naturaleza del cargo de libre nombramiento y remoción. Lo anterior, por cuanto no puede afirmarse que la declaratoria de insubsistencia es contraria al ordenamiento jurídico, máxime cuando no se observa la existencia de un perjuicio irremediable que permita, por demás, al juez de tutela, acceder al amparo de forma transitoria; pues la decisión del Tribunal de negar las pretensiones de la demanda, se encuentra fundamentada en la normativa aplicable y en la situación fáctica del actor, lo cual permitía realizar una interpretación jurídicamente válida, que a pesar de no resultar satisfactoria a la parte demandante, hoy tutelante, no se advierte una situación que comprometa sus derechos fundamentales ni que la actuación de la autoridad judicial fuere contraria a derecho.

En relación con la autonomía e independencia de los jueces, la jurisprudencia Constitucional ha precisado que tales principios comporta tres atributos básicos en nuestro ordenamiento superior: “i) Un primer atributo, cuya connotación es esencialmente negativa, entiende dicho principio como la posibilidad del juez de aplicar el derecho libre de interferencias tanto internas como externas; ii) Un segundo atributo que lo erige en presupuesto y condición del principio de separación de poderes, del derecho al debido proceso y de la materialización del derecho de acceso, a la administración de justicia de la ciudadanía; y, finalmente, iii) un tercer atributo que lo instituye en un principio estructural de la Carta Política de 1991”[11].

De esta manera, se tiene que los operadores judiciales al momento de efectuar valoraciones normativas y probatorias deben ser autónomos e independientes, pues solo de esta manera, los casos puestos a su conocimiento podrán ser resueltos de forma imparcial, en aplicación de la normativa aplicable; de suerte que se cumpla la esencia de la misión constitucional de administrar justicia objetiva, neutral, imparcial y materialmente justa, características todas estas que deben revestir las providencias judiciales.

Así las cosas, se concluye que la providencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca- Sección Segunda- Subsección D, no vulneró los derechos fundamentales invocados por el accionante, por cuanto no se evidencia en su contenido, un análisis arbitrario, infundado o caprichoso ajeno a preceptos jurídicos de orden constitucional y legal, que constituya una vía de hecho por defecto fáctico, falta de motivación, ni violación directa de la Constitución, que amerite la intervención del juez de tutela.

III. DECISIÓN En atención a las consideraciones anteriormente expuestas, la Sala confirmará la sentencia del 10 de noviembre de 2022, proferida por el Consejo de Estado – Sección Cuarta, que negó el amparo de tutela invocado por el señor Segundo Isaías Ávila Doria, contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca- Sección Segunda- Subsección D. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO. - CONFIRMAR la sentencia del 10 de noviembre de 2022, proferida por el Consejo de Estado – Sección Cuarta, que negó el amparo de tutela invocado por el señor Segundo Isaías Ávila Doria, contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca- Sección Segunda- Subsección D, por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO. - Por Secretaría remitir a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Envíese copia de esta providencia al despacho de origen. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Esta providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) CARMELO PERDOMO CUÉTER WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ (E) (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) ----------------------- [1] Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T-1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T- 010 de 2012, T- 1090 de 2012, T-074 de 2012, T- 399 de 2013, T-482 de 2013, T- 509 de 2013,, T- 254 de 2014, T- 941 de 2014 y T-059 de 2015. [2] Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014.

M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n. º 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. [3] Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, entre otras. [4] Corte Constitucional. Sentencia T-442 de 1994 (MP. Antonio Barrera Carbonell). [5] Sentencia SU-159 de 2002 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa.

SV. Jaime Araujo Rentería, Rodrigo Escobar Gil y Alfredo Beltrán Sierra). [6] Sentencia T-538 de 1994. [7] Corte Constitucional. Sentencia SU-159 de 2002 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa. SV. Jaime Araujo Rentería, Rodrigo Escobar Gil y Alfredo Beltrán Sierra). [8] Corte Constitucional. Sentencia T-117 de 7 de marzo de 2013. MP. Alexei Julio Estrada. [9] Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, artículo 250. [10] Sentencia de 24 de julio de 2015 dictada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca [11] Corte Constitucional, Sentencia T-450 de 19 de noviembre de 2018.

M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez