Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D.C., cuatro (4) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 52001-23-33-000-2019-00077-01 (2212-2021) Demandante: Hugo Alberto Ortiz Benavides Demandada: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) Temas: Reconocimiento de pensión gracia. Tiempos de servicio en plazas del orden territorial y nacionalizado.
Períodos de labor mediante la modalidad de hora cátedra- Tiempo completo. Docente alfabetizador. Docente cofinanciado. Aplicación de sentencias de unificación del 22 de enero de 2015, 21 de junio de 2018 y del 11 de agosto de 2022. CONFIRMA Y MODIFICA SENTENCIA. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el veintiséis (26) de febrero de dos mil veinte (2020) por el Tribunal Administrativo de Nariño, por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES El señor Hugo Alberto Ortiz Benavides instauró demanda contra la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL (UGPP) en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de que se acceda a las siguientes 2 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 52001-23-33-000-2019-00077-01 (2212-2021) PRETENSIONES1 Que se declare la nulidad de las Resoluciones: (i) RDP 039021 del 26 de septiembre de 2018 y (ii) RDP 046828 del 13 de diciembre de 2018, por medio de las cuales la UGPP negó el reconocimiento de la pensión gracia a favor del demandante.
Que a título de restablecimiento del derecho se condene a la UGPP a reconocer y pagar al accionante la pensión gracia en cuantía equivalente al 75% del promedio salarial mensual devengado en el año anterior al cumplimiento de los requisitos legales, con los correspondientes ajustes de ley. Además, solicitó que se efectúe la indexación sobre el valor de las sumas adeudadas por este concepto.
Que se ordene a la parte pasiva a dar cumplimiento al fallo en los términos de los artículos 189, 192, 194, 195 del CPACA. HECHOS2 Los hechos en que se fundamenta la demanda pueden resumirse de la siguiente manera. Que el señor Hugo Alberto Ortiz Benavides nació el 26 de mayo de 1958 y ha laborado como docente territorial y nacionalizado al servicio de diferentes entidades territoriales, iniciando el 1° de octubre de 1978 como docente alfabetizador departamental hasta el 30 de septiembre de 1982, luego trabajó como profesor de hora cátedra de manera interrumpida hasta el 17 de junio de 1994.
Posteriormente fue nombrado como docente cofinanciado departamental mediante Decreto 821 de 1994, y que a partir del 24 de junio de 1994 laboró como docente del Colegio Nacionalizado de Bachillerato del municipio de Puerto Lleras, siendo trasladado tiempo después al Instituto Santo Tomás de Aquino de Sandoná. Que, el 19 de julio de 2018, el señor Ortiz Benavides radicó ante la UGPP una solicitud tendiente a obtener el reconocimiento de la pensión gracia, la cual fue negada por la entidad a través de la resolución RDP 039021 del 26 de septiembre de 2018 al considerar que la vinculación del docente desde 1994 a 2017 fue nacional. 1 Folios 1 a 2. 2 Folios 2 a 3. 3 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 52001-23-33-000-2019-00077-01 (2212-2021) NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN3 La parte activa aseguró que con los actos administrativos demandados se transgreden las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 4ª de 1966, 91 de 1989, y los Decretos 224 de 1972, 2277 de 1979, 196 de 1995 y demás concordantes con la Ley 1437 de 2011.
Que la entidad demandada no puede considerar el nombramiento como nacional, pues el tipo de vinculación se deriva del funcionario que expidió el acto de nombramiento y del establecimiento de destino, y que el Consejo de Estado se ha pronunciado con líneas jurisprudenciales que despejan cualquier duda respecto a la validez de los tiempos desempeñados como docente alfabetizador y hora cátedra. TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida mediante auto del 21 de febrero de 20194 y notificada a la UGPP5, quien presentó memorial de contestación6 en el que manifestó que los tiempos de servicio anteriores al año 1980 deben ser desestimados por cuanto el actor no allegó los actos administrativos en copia original y autentica que den cuenta de la relación legal y reglamentaria sostenida, y que si en gracia de discusión se acepta una vinculación anterior al mencionado tiempo, se debe tener en cuenta que no se evidencia el tipo de vinculación ni el origen de los recursos.
En el mismo sentido, mencionó que la labor desempeñada como docente de hora cátedra no puede considerarse porque no se allegaron los actos de nombramiento, y que en todo caso la categoría aplicable sería la nacional. Que el nombramiento efectuado en 1994 trata de una vinculación nacional al evidenciarse la intervención del delegado del Ministerio de Educación Nacional y por observarse en el certificado de información laboral emitido el 20 de junio de 2018 que el tipo de vinculación durante los tiempos desde 1994 a 2001 fue nacional.
Manifestó también que no es admisible la alfabetización para completar el tiempo de servicio oficial para ser beneficiario de la pensión gracia y que el docente ha percibido dineros provenientes del tesoro nacional en el pago de sus salarios. Que la buena conducta en el desempeño del cargo no se ha dilucidado totalmente, por lo que considera necesario que el demandante allegue al proceso certificación 3 Folios 4 a 9. 4 Folios 42 a 43 5 Folio 45. 6 Folios 107 a 113. 4 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 52001-23-33-000-2019-00077-01 (2212-2021) de la entidad territorial donde desempeñó sus labores en la que indique si se le impuso sanción disciplinaria alguna.
Propuso como excepciones las que denominó, (i) inexistencia de vulneración de principios constitucionales y legales, (ii) cobro de lo no debido, (iii) prescripción y (iv) solicitud de reconocimiento oficioso de excepciones. En la audiencia inicial7 se indicó que las excepciones propuestas serían resueltas con la sentencia. Adicionalmente en esta diligencia se fijó el litigio estableciéndose el objeto de la demanda y las pretensiones frente a las cuales se orientaría la decisión, se declaró fracasada la conciliación, se consideró agotada esta etapa y se efectuó el decreto de pruebas.
En la audiencia de pruebas8 incorporó las allegadas como pruebas de oficio, dio por agotada la etapa probatoria; prescindió de la audiencia de alegaciones y juzgamiento, para ordenar la presentación de los alegatos de conclusión por escrito. SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN9 El Tribunal Administrativo de Nariño mediante sentencia del 26 de febrero de 2020 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en el sentido de declarar la nulidad de los actos demandados y ordenar el reconocimiento de la pensión gracia a favor del reclamante desde el cumplimiento del estatus pensional (26 de mayo de 2008), con efectos fiscales con posterioridad al 19 de julio de 2015, por prescripción trienal.
Por otro lado, negó los demás pedimentos del actor y condenó en costas a la UGPP. Para ello argumentó que, para el caso concreto, de conformidad con los certificados y actos administrativos allegados a la actuación, el docente cumplió con los requisitos de Ley para resultar beneficiario de la pensión gracia, pues se desempeñó como docente alfabetizador y de hora cátedra desde el 1° de octubre de 1979 hasta el 30 de abril de 1994, según consta en el Formato Único para la Expedición de Certificado de Historia Laboral, el acta de posesión y la Resolución No. 003 de 1979.
Que además laboró desde el 24 de junio de 1994 hasta el 21 de enero de 1998 en el plantel educativo de Puerto Lleras del departamento del Meta conforme al Decreto No. 821 de 1994. En el mismo sentido, manifestó que quedó demostrado mediante los Decretos No. 041 de 1998, 260 de 1998, 335 de 1999, 168 de 2001 y Resoluciones No. 897 y 7 Folios 142 a 145. 8 Folios 157 a 158. 9 Folios 326 a 344. 5 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 52001-23-33-000-2019-00077-01 (2212-2021) 1145 de 2018, que el docente fue nombrado en varias instituciones del municipio de Pasto, prestando sus servicios desde el 22 de enero de 1998 hasta el 15 de noviembre de 2019.
Respecto a los tiempos trabajados de los docentes alfabetizadores, sostiene el tribunal que los mismos resultan válidos siempre y cuando se demuestre que la vinculación es de carácter territorial o nacionalizado, tal como ocurrió en el caso del demandante. Además, expuso que también pueden ser considerados los docentes de hora cátedra pues el Consejo de Estado ha reconocido que los educadores que prestaron sus servicios bajo esta modalidad también son beneficiarios de la prerrogativa.
EL RECURSO DE APELACIÓN10 La parte demandada en su escrito de apelación solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia, al asegurar que no existe certeza de los tiempos de servicio pretendidos ni prueba idónea en la que conste el tipo de vinculación ni los recursos con los que se financió la plaza. Que las horas cátedra laboradas no pueden ser tenidas en cuenta por no allegarse los actos administrativos que den cuenta de la vinculación sostenida ni los tiempos trabajados como alfabetizador, por no ser parte de la docencia oficial.
Que según el certificado de información laboral del 17 de octubre de 2014 se evidencia que el demandante laboró para el municipio de Pasto desde el 1° de octubre de 1978 al 23 de julio de 2003 con una vinculación nacional. Que el actor percibió emolumentos financiados con recursos del presupuesto nacional a través del SGP o Situado Fiscal, lo cual impide el reconocimiento del derecho pensional pretendido.
Sobre la condena en costas, manifestó no compartir la decisión del a quo, considerando que su oposición no ha sido temeraria pues le asiste fundamento razonable para la defensa de sus intereses y solicitó que en segunda instancia no se imponga la condena. 10 Folios 235 a 237. 6 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 52001-23-33-000-2019-00077-01 (2212-2021) ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandada11 presentó escrito de alegaciones finales en los que reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y en el recurso de apelación. La demandante guardó silencio.
POSICIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuraduría Segunda Delegada ante esta Corporación12, solicitó confirmar la sentencia apelada, toda vez que el demandante cumplió con los requisitos exigidos por la ley, esto teniendo en cuenta que el actor inició su vida laboral como alfabetizador y docente de hora cátedra desde el 1° de octubre de 1979 hasta el 30 de abril de 1994, nombrado posteriormente como docente del departamento de Meta desde el 24 de junio de 1994 al 2 de enero de 1998 y ejerció su último periodo desde el 22 de enero de 1998 al 15 de noviembre de 2018, desempeñándose como docente en diferentes instituciones educativas de Pasto.
CONSIDERACIONES DE LA SALA El problema que debe resolver la Subsección es determinar si el demandante cumplió con la totalidad de los requisitos para el reconocimiento de la pensión gracia, especialmente el relativo a mantener una vinculación con carácter territorial o nacionalizado durante al menos 20 años de servicio, y acreditar algún período en tal calidad anterior al 31 de diciembre de 1980, ello contabilizando incluso los tiempos desempeñados bajo la modalidad de hora cátedra. Marco normativo y jurisprudencial En primer lugar, debe destacarse que la pensión gracia ostenta esa denominación, habida cuenta de que es un beneficio prestacional que no requiere efectuar cotizaciones de ninguna clase, sino, entre otros requisitos, esencialmente demostrar la acumulación de un tiempo de servicio al Estado, tal como se determinó en la Ley 114 de 1913, que en su artículo 1° señaló que, «Los maestros de escuelas primarias oficiales que hayan servido en el magisterio por un término no menor de veinte años, tienen derecho a una pensión de jubilación vitalicia, en conformidad con las prescripciones de la presente ley […]» 11 Folios 442 a 447. 12 Ver expediente digital en el índice 16 de SAMAI. 7 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 52001-23-33-000-2019-00077-01 (2212-2021) Por su parte, el artículo 3° de la norma en cita estableció que, «Los veinte años de servicio podrán contarse computando servicios en diversas épocas y se tendrán en cuenta los prestados en cualquier tiempo anterior a la ley que la creó», mientras que el artículo 4º consagró que, para gozar de la gracia de la pensión, se torna indispensable que el reclamante demuestre el cumplimiento de los siguientes postulados. «[…] Artículo 4º.- Para gozar de la gracia de la pensión será preciso que el interesado compruebe: 1.
Que en los empleos que ha desempeñado se ha conducido con honradez y consagración. 2. (Derogado por la Ley 45 de 1931). 3. Que no ha recibido ni recibe actualmente otra pensión o recompensa de carácter nacional. Por consiguiente, lo dispuesto en este inciso no obsta para que un Maestro pueda recibir a un mismo tiempo sendas pensiones como tal, concedidas por la Nación o por un Departamento. 4.
Que observe buena conducta. 5. (Derogado artículo 8 Ley 45 de 1931). 6. Que ha cumplido cincuenta años, o que se halla en incapacidad por enfermedad u otra causa, de ganar lo necesario para su sostenimiento.» Con base en lo anterior, es claro que un maestro de primaria podía recibir de manera simultánea una pensión de carácter departamental y una nacional, pero en ningún caso dos pensiones de este último orden.
Posteriormente, la pensión gracia se extendió a los empleados y profesores de las escuelas normales y a los inspectores de la instrucción pública en virtud del artículo 6° de la Ley 116 de 1928, pero solo aquellos que laboraran en colegios departamentales o municipales, planteamiento que se deriva de la prohibición «[…] de recibir dos pensiones nacionales y que conserva su vigencia, pues la ley 116 citada, en su artículo 6° señaló que el beneficio se concretaría […] En los términos que contempla la ley 114 de 1913 y demás que esta complementan […].
Lo que supone el cumplimiento de los requisitos consagrados en el numeral cuarto de esta Ley»13. Con la expedición de la Ley 37 de 1933 se extendió el alcance de este derecho a los maestros de establecimiento de enseñanza secundaria, pero no se efectuaron modificaciones o adiciones a los requisitos inicialmente previstos para el efecto.
Adicionalmente, la Ley 24 de 1947 consagró que, «Cuando se trate de servidores del ramo docente, las pensiones de jubilación se liquidarán de acuerdo con el promedio de los sueldos devengados durante el último año». De hecho, la Ley 4ª de 1966, en su artículo 4º, modificó la Ley 24 de 1947, indicando que «la pensión de gracia se liquidará con base en el 75% del promedio mensual obteniendo en el último año de servicio».
Ahora bien, sobre el derecho bajo estudio también resulta necesario precisar como marco normativo aplicable al caso, que mediante la Ley 43 de 1975 se desarrolló 13 Consejo de Estado, Sección Segunda-Subsección- A, Sentencia de 11 de octubre de 2007, C. P. Dr. Gustavo Gómez Aranguren, expediente 0417-07. 8 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 52001-23-33-000-2019-00077-01 (2212-2021) en Colombia el proceso de nacionalización de la educación, comprendido desde el 1º de enero de 1976 hasta el 31 de diciembre de 1980.
Bajo tal contexto fue expedida con posterioridad la Ley 91 de 1989, por medio de la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en la que a través del artículo 15 se reiteró el derecho a la pensión gracia para los docentes oficiales en los siguientes términos. «ARTÍCULO 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1° de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (..) 2.
Pensiones: A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.
Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. B. Para los docentes vinculados a partir del 1° de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o. de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.» Por otro lado, la jurisprudencia de esta Corporación ha advertido que la pensión gracia no es un derecho para todo docente que cumpla con los requisitos citados, sino que, en virtud de sus condiciones, esta solo está prevista para los de carácter territorial y nacionalizado, es decir, excluyendo a los docentes nacionales de su reconocimiento.
Sobre el particular, la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia S-699 del 26 de agosto de 199714 señaló, «[…] dentro del grupo de beneficiarios de la pensión gracia no quedan incluidos los docentes nacionales sino, exclusivamente, los nacionalizados que, como dice la Ley 91 de 1989, además de haber estado vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 “tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia (…) siempre y cuando cumplan con la totalidad de requisitos”. […].» (Negrilla fuera de texto).
De hecho, en punto a la naturaleza de la vinculación del docente (nacional, nacionalizado o territorial), la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de 14 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia núm. S-699 de 26 de agosto de 1997, actor: Wilberto Therán Mogollón. 9 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 52001-23-33-000-2019-00077-01 (2212-2021) Estado en sentencia de unificación CE-SUJ2-011-18 del 21 de junio de 201815 planteó una serie de lineamientos interpretativos de obligatoria observancia en materia de reconocimiento de la pensión gracia, de los cuales, respecto al interrogante de si los docentes ostentan la condición de educadores nacionales solo por el hecho de que los recursos para el pago de sus acreencias laborales provengan del presupuesto general de la Nación, se arribó a las siguientes conclusiones. «i) Los recursos del situado fiscal que otrora transfería o cedía la Nación a las entidades territoriales, en vigencia de la Carta de 1886 y hasta cuando permanecieron en vigor en la Constitución de 1991, no obstante su origen o fuente nacional, una vez se incorporaban a los presupuestos locales pasaban a ser de propiedad exclusiva de los referidos entes en calidad de rentas exógenas. ii) Los entes territoriales son los titulares directos o propietarios de los recursos que les gira la Nación, provenientes del sistema general de participaciones, por asignación directa del artículo 356 de la Carta Política de 1991. iii) La financiación de los gastos que generaban los fondos educativos regionales no solo dependía de los recursos que giraba la Nación a las entidades territoriales por concepto del situado fiscal, sino que también correspondía a los entes locales destinar parte de su presupuesto para atender al sostenimiento de los referidos fondos educativos (artículos 29 del Decreto 3157 de 1968; y 60, inciso 2.º, de la Ley 24 de 1988). iv) Así como los fondos educativos regionales atendían los gastos que generaban los servicios educativos de los docentes nacionales y nacionalizados12, resulta factible colegir de manera razonada que lo propio acontecía con algunas de las erogaciones salariales originadas por el servicio que prestaban los educadores territoriales, ya que los recursos destinados para tal fin provenían tanto de la Nación —situado fiscal— como de las entidades territoriales, y además, en uno y otro caso, el universo de esos recursos le pertenecía de forma exclusiva a los entes locales dado que ingresaban a sus presupuestos en calidad de rentas exógenas y endógenas. v) Por tanto, no es dable inferir que los docentes territoriales y/o nacionalizados se convierten en educadores nacionales (i) cuando en el acto de su vinculación interviene, además del representante legal de la entidad territorial, el delegado permanente del Ministerio de Educación Nacional como miembro de la junta administradora del respectivo fondo educativo regional, así, este último, certifique la vacancia del cargo junto con la disponibilidad presupuestal13; y (ii) por el argumento de que los recursos destinados para su sostenimiento tienen su origen o fuente en la Nación. vi) Prueba de calidad de docente territorial.
Se requiere copia de los actos administrativos donde conste el vínculo, en los que además se pueda establecer con suficiente claridad que la plaza a ocupar sea de aquellas que el legislador ha previsto como territoriales, o en su defecto, también se puede acreditar con la respectiva certificación de la autoridad nominadora que dé cuenta de manera 15 Proceso identificado con radicación 25000-23-42-000-2013-04683-01 (3805-2014), de Gladys Amanda Hernández Triana contra la UGPP. 10 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 52001-23-33-000-2019-00077-01 (2212-2021) inequívoca que el tipo de vinculación al cual se encuentra sometido el docente oficial es de carácter territorial. vii) Origen de los recursos de la entidad nominadora.
Lo esencialmente relevante, frente al reconocimiento de la pensión gracia, es la acreditación de la plaza a ocupar, esto es, que sea de carácter territorial o nacionalizada, pues conforme a los lineamientos fijados por la Sala en esta providencia, en lo que respecta a los educadores territoriales, el pago de sus acreencias provenía directamente de las rentas endógenas de la respectiva localidad, o de las exógenas —situado fiscal— cuando se sufragaban los gastos a través de los fondos educativos regionales; y en lo que tiene que ver con los educadores nacionalizados, las erogaciones que estos generaban se enmarcan en los recursos del situado fiscal, hoy sistema general de participaciones.» (Resaltado del texto original) En atención a lo descrito hasta este punto, se advierte que el carácter territorial o nacionalizado de una plaza educativa es lo verdaderamente importante para el reconocimiento de la pensión gracia, al margen del origen de los recursos que financian el pago de los salarios y prestaciones de los educadores.
Incluso, también resulta evidente que para efectos de determinar si un docente es nacional, territorial o nacionalizado, debe verificarse en primer lugar la naturaleza de la plaza a ocupar, lo cual se puede advertir observando quién y bajo qué competencia se expide el acto administrativo de nombramiento, valga decir, si se da por parte de los alcaldes o gobernadores directamente en calidad de empleadores, con independencia de los recursos que se utilicen para su financiación, o si lo propio ocurre en virtud de una autorización legal mediante la cual dichas autoridades administran a los educadores en nombre y representación del Ministerio de Educación Nacional conforme a los artículos 9 y 10 de la Ley 29 de 1989.
Finalmente, debe recalcarse que en reciente sentencia de unificación SUJ-030-CE- S2-2022 del 11 de agosto de 202216 la Sección Segunda también fijó como regla jurisprudencial sobre la interpretación que debe darse al artículo 15, numeral 2, literal a, de la Ley 91 de 1989, para efectos del reconocimiento de la pensión gracia, que, «Los docentes pueden acceder a la pensión gracia antes y después del 29 de diciembre de 1989, siempre y cuando acrediten una vinculación territorial o nacionalizada con antelación al 31 de diciembre de 1980 y cumplan con los demás requisitos legalmente establecidos para su reconocimiento».
Se precisa además que las anteriores providencias de unificación jurisprudencial definieron que las mismas tendrían efectos retrospectivos, razón por la cual son de obligatoria aplicación para aquellos casos pendientes de resolución tanto en sede 16 Proceso identificado con radicación 15001-23-33-000-2016-00278-01 (3018-2017), de Hirma Nubia Jiménez Lozano contra la UGPP. 11 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 52001-23-33-000-2019-00077-01 (2212-2021) administrativa como judicial, tal como sucede con el asunto bajo examen en esta oportunidad.
En tal sentido, conforme a la normativa y la línea jurisprudencial expuesta, se concluye que para consolidar el derecho a la pensión gracia, el docente oficial debe cumplir con los siguientes requisitos. i) Que acredite 50 años de edad. ii) Que laboró como maestro oficial durante 20 años en establecimientos educativos oficiales de orden exclusivamente territorial, es decir, distritales, departamentales o municipales, esto en primaria o en secundaria, bien sea como normalista, inspector de instrucción pública, o incluso en calidad de educador nacionalizado, con posibilidad de adicionar períodos en uno u otro cargo, pero de ninguna manera acumulando o relacionando tiempos de servicio a la Nación, los cuales, en todo caso, no son aquellos en los que hubiese existido financiación de las acreencias laborales a través del Sistema General de Participaciones, sino en los que se advierta que el nombramiento fue efectuado directamente por el Ministerio de Educación Nacional, o por el un alcalde o gobernador pero en representación del Gobierno Nacional. iii) Que haya ostentado alguna vinculación bajo las anteriores calidades con anterioridad al 31 de diciembre de 1980. iv) Que haya demostrado buena conducta en su labor, desempeñada con honradez y consagración. Sobre el cómputo de tiempos de servicio como docente de hora cátedra según la sentencia de unificación del 22 de enero de 2015 Al respecto se precisa que, el Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 22 de enero de 2015 dentro del proceso radicado número 25000-23-42-000-2012- 02017-01, mediante la cual abordó, entre otros temas, el relacionado con la contabilización de los períodos de labor de los docentes vinculados por hora cátedra. Para los efectos, la sentencia en comento precisó que el Decreto 259 del 6 de febrero de 198117 indicó en relación con el ascenso de un docente, que aquel debía certificar el tiempo de servicio, respecto del cual se previó también que en los casos en que se tratara de un maestro oficial que no fuera de tiempo completo, el certificado tendría que especificar el número de horas cátedra, lo que permitía 17 «Por el cual se reglamenta parcialmente el Decreto Extraordinario 2277 de 1979, en lo relacionado con la inscripción y ascenso en el Escalafón». 12 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 52001-23-33-000-2019-00077-01 (2212-2021) concluir que era posible el cómputo del lapso de servicio como educador bajo dicha modalidad de trabajo.
Igualmente, se resaltó que el artículo 1º, parágrafo 1º de la Ley 33 de 1985 dispuso que para determinar el tiempo de servicio que da derecho a la pensión de jubilación sería computable como jornada completa de trabajo docente aquella compuesta por cuatro (4) horas diarias y, además, se indicó la fórmula a aplicarse para el cálculo de dicho tiempo, así. «[…]
PARÁGRAFO 1 º. Para calcular el tiempo de servicio que da derecho a la pensión de jubilación o vejez, solo se computarán como jornadas completas de trabajo las de cuatro (4) o más horas diarias. Si las horas de trabajo señaladas para el respectivo empleo o tarea no llegan a ese límite, el cómputo se hará sumando las horas de trabajo real y dividiéndolas por cuatro (4); el resultado que así se obtenga se tomará como el de días laborados y se adicionará con los de descanso remunerado y de vacaciones, conforme a la ley. […]» Sobre el punto, en la referida providencia también se planteó lo siguiente. «Con relación al cómputo del tiempo de servicio docente por hora cátedra, la Corte Constitucional en sentencia C-517 de 1999, dijo lo siguiente: “(…) Sostuvo que, en ningún caso, esos parámetros de contratación son imputables al docente quien, sin importar la forma como ha de ser vinculado, cumple funciones similares en el campo educativo y, en consecuencia, está obligado a acreditar iguales condiciones de formación y experiencia. Ello, por supuesto, descarta que la ley y las propias instituciones, dentro de la autonomía de que gozan para darse sus propios estatutos, puedan establecer regímenes restrictivos que desconozcan el derecho de los docentes ocasionales y hora cátedra, a percibir las prestaciones sociales reconocidas por el orden jurídico para todos los trabajadores públicos o privados, las cuales deben otorgarse en proporción al tiempo laborado.
(…)” Sobre el particular la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de 24 de agosto de 2001 indicó que era posible tener en cuenta el(sic) para efectos del reconocimiento de la pensión gracia el tiempo de servicio prestado como docente hora cátedra y señaló que para su cálculo se daría aplicación al parágrafo 1º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985.
Posteriormente en sentencia de 8 de agosto de 2003 se ratificó el anterior criterio, para lo cual se concluyó lo siguiente: “(…) En lo que tiene que ver con el cómputo de tiempo de servicio que da lugar a la pensión de jubilación, el parágrafo 1° del artículo 1° de la Ley 33 de 1985 señala que sólo se computaran como jornadas completas de trabajo las de cuatro horas diarias.
Si las horas de trabajo señaladas para el respectivo empleo o tarea no llegan a ese límite, el cómputo se hará sumando las horas de trabajo real y dividiéndolas por cuatro, el resultado que así se obtenga se tomará como el de días laborados y se adicionará con los del descanso remunerado y de vacaciones conforme a la ley. 13 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 52001-23-33-000-2019-00077-01 (2212-2021) En estas condiciones como el personal docente oficial labora de lunes a viernes y los sábados y los domingos corresponden a días de descanso remunerados, se deberán adicionar estos días, al igual que los días de vacaciones escolares de semana santa (1 semana) y de vacaciones intermedias (4 semanas) de conformidad con el numeral 2° del artículo 3° del Decreto 0174 de 1982 modificado por el artículo 3° del Decreto 1235 de 1982 en armonía con el artículo 58 del Decreto Reglamentario 1860 de 1994.
Así las cosas deben(sic) entenderse que cuatro horas diarias de labor académica deberán computarse como una jornada completa de trabajo, lo que significa que veinte horas semanales suman ochenta mensuales. (…)” […] En el sub judice, la demandante prestó sus servicios como docente de tiempo completo en propiedad durante los siguientes periodos: […] El anterior tiempo de servicio como docente de tiempo completo da un total de 17 años, 4 meses y 23 días, el cual resulta insuficiente para acceder a la prestación reclamada, sin embargo la actora acreditó que durante el periodo comprendido entre el 5 de junio de 1985 al 30 de septiembre de 1993 se vinculó como docente externa de cátedra con el Departamento de Sucre.
Encontrando la Sala acreditado que dictó las siguientes horas: […] De conformidad con la Ley 33 de 1985, artículo 1º, parágrafo 1º, el total de las horas dictadas se dividen por 4 para establecer los días laborados, de la siguiente manera: 6.548,106/4 = 1.637,0265 días laborados (equivalentes a 4,485 años laborados, es decir a 4 años, 5 meses y 24 días). […]».
En cuanto a la inclusión de los días de descanso remunerados y las vacaciones, en jurisprudencia de esta Corporación18 se precisó, «[…] En relación con las vacaciones para el personal docente, el Decreto 2277 de 1979, dispone: “Artículo 67. VACACIONES. Los docentes al servicio oficial tendrán derecho a las vacaciones que determine el calendario escolar.” De conformidad con los artículos 8o del Decreto 174 de 1982, 4 del decreto 1235 de 1982, 1º del decreto 1786 de 1985, 61 del Decreto 1278 de 200241, y artículo 2.4.3.4.1 del Decreto1075 de 2015; los docentes y directivos docentes estatales disfrutan de vacaciones colectivas por espacio de siete (7) semanas en el año, incluida Semana Santa […]».
De lo expuesto se concluye que la jurisprudencia vigente considera posible el cómputo del tiempo servido como docente por hora cátedra a efectos de satisfacer el requisito de tiempo exigido para acceder a la pensión gracia, que no es otro que el de cumplir 20 años de servicio y que, se recuerda, deben ser con una vinculación del orden territorial o nacionalizado, tal y como se expuso en acápite precedente. 18 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 22 de marzo de 2018, radicado: 76001- 23-33-000-2012-00681-01 (4794-15), reiterado en sentencia del 19 de enero de 2023, radicado: 08001-23-33- 000-2016-00149-01 (4526-2021). 14 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 52001-23-33-000-2019-00077-01 (2212-2021) Resolución del caso concreto Con el fin de definir litigios como el presente, resulta necesario verificar el cumplimiento de las exigencias de la normativa aplicable, previstas para consolidar el derecho a la pensión gracia. No obstante, deberá enfocarse el análisis del asunto bajo estudio entendiendo que los motivos de inconformidad del apelante único (los cuales circunscriben por congruencia la competencia de decisión en esta instancia), se centran y limitan en verificar si la naturaleza jurídica de las vinculaciones del demandante como docente oficial, fueron del orden territorial o nacionalizado que le permitan acreditar el ingreso a la plaza docente con antelación al 31 de diciembre de 1980 y acumular los 20 años de servicio necesarios para consolidar el derecho pensional en litigio.
Pues bien, frente al primer requisito enunciado anteriormente relacionado con la edad, se observa que el señor Hugo Alberto Ortiz Benavides nació el 26 de mayo de 195819, de modo que cumplió los 50 años el 26 de mayo de 2008. Respecto al segundo requisito atinente a la acumulación de 20 años de servicio del reclamante como docente territorial o nacionalizado, (el cual hace parte del punto de debate en esta instancia), se realiza el siguiente estudio sobre los tiempos de labor acreditados en la presente causa judicial. • Periodo I: 1.º de octubre de 1978 al 30 de junio de 1982- Docente alfabetizador en periodos interrumpidos Del material allegado al plenario puede evidenciarse que mediante la Resolución No. 003 del 11 de enero de 1979, aclarada por el Decreto 694 de 2016, que corrigió la fecha de inicio de labores del docente, el educador fue vinculado por el departamento de Nariño como alfabetizador del Centro “San Felipe Neri” a partir del 1° de octubre de 1978 hasta el 30 de junio de 1979, lo cual se verifica en el Formato Único para la Expedición de Certificado de Historia Laboral de Fiduprevisora S.A., emitido el 15 de noviembre de 201920.
De manera posterior, fue vinculado nuevamente como alfabetizador, mediante la Resolución No. 220 de 1979, para ejercer su labor desde el 1° de septiembre de 1979 al 28 de febrero de 1980 en el Centro “Piloto” de Pasto. Luego fue nombrado en la misma calidad por las Resoluciones No. 067 de 1980 y 397 de 1980, y aunque se tiene la certeza del momento en que inició sus labores en virtud de estos nombramientos, lo cierto es que de las piezas probatorias aportadas no puede evidenciarse la vigencia de cada uno de ellos, pues los actos administrativos no 19 De conformidad con la copia de la cédula de ciudadanía visible a folio 38 del expediente. 20 Folio 216 a 217. 15 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 52001-23-33-000-2019-00077-01 (2212-2021) indican el extremo temporal en el que finalizó su designación, lo que tampoco puede determinarse en el certificado de historia laboral ya mencionado, que si bien relaciona las resoluciones de nombramiento y la fecha de inicio, omite señalar la fecha final del de cada periodo, por tanto, se deben desestimar las referidas nominaciones al no ofrecer elementos suficientes para valorar el tiempo prestado.
El 15 de septiembre de 1981 fue nombrado una vez más como alfabetizador en el Centro “Piloto” de Pasto, en esta oportunidad mediante Resolución No. 255 de 1981, para el calendario escolar comprendido entre el 15 de septiembre de 1981 hasta el 30 de junio de 1982. Respecto a la labor ejercida por el demandante, se precisa que la jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido que las tareas desempeñadas por los docentes alfabetizadores para adultos sí implican el ejercicio de la actividad docente, toda vez que estas se relacionan con el proceso de educación formal el cual, según se advierte en los Decretos 128 de 197721 y 2277 de 197922, se encuentran sujetas a la regulación legal del sistema educativo y a las directrices impartidas por el Ministerio de Educación Nacional.
Para el efecto, se traen a colación algunos apartados de la sentencia de 6 de julio de 2017, radicación 4537-1623, en los que esta Sección precisó que: «(…) En este orden de ideas, se hace necesario señalar que el ejercicio de la profesión docente lo define el artículo 2 del Decreto 2277 de 1979, en los siguientes términos: “ARTICULO 2o.
PROFESION DOCENTE. Las personas que ejercen la profesión docente se denominan genéricamente educadores. Se entiende por profesión docente el ejercicio de la enseñanza en planteles oficiales y no oficiales de educación en los distintos niveles de que trata este Decreto. Igualmente incluye esta definición a los docentes que ejercen funciones de dirección y coordinación de los planteles educativos, de supervisión e inspección escolar, de programación y capacitación educativa, de consejería y orientación de educandos, de educación especial, de alfabetización de adultos y demás actividades de educación formal autorizadas por el Ministerio de Educación nacional, en los términos que determine el reglamento ejecutivo”.
Por su parte, el Decreto 3011 de 1997 por el cual se establecen normas para el ofrecimiento de la educación de adultos, señala: “Artículo 1º. La educación de adultos, ya sea formal, no formal o informal hace parte del servicio público educativo, y se regirá por lo dispuesto en la Ley 115 de 1994, sus decretos reglamentarios, en especial los Decretos 1860 de 1994, 114 de 1996 y las normas que los modifiquen o sustituyan y lo previsto de manera especial, en el 21 Por el cual se dicta el estatuto del personal docente de enseñanza primaria y secundaria a cargo de la Nación. 22 Estatuto Docente. 23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, CP: César Palomino Cortés. Radicación Número: 52001-23-33-000-2014-00257-01(4537-16) 16 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 52001-23-33-000-2019-00077-01 (2212-2021) presente decreto.
Se regirá igualmente por las disposiciones que para el efecto dicten las entidades territoriales según sus competencias. (... ) Artículo 5º. La educación de adultos ofrecerá programas de: 1. Alfabetización. 2. Educación básica. 3. Educación media. 4. Educación no formal. 5. Educación informal.” De lo anterior se deduce que la educación para adultos, ya sea formal, no formal o informal hace parte del servicio público educativo, por lo que los educadores oficiales que prestan allí sus servicios en sus diferentes niveles o modalidades (alfabetización, educación básica, educación media, etc, incluyendo los cargos relativos a funciones distintas a la estrictamente educativa, según lo prevé el inciso segundo del artículo 2º del comentado Decreto 2277 de 1979), están cobijados por el Estatuto Docente.
De igual manera, la Sala resalta que, con posterioridad a la expedición del Estatuto Docente en 1979, la labor de alfabetización fue definida expresamente en el parágrafo del artículo 3 del Decreto 0428 del 7 de febrero de 1986 y, a su turno, en el artículo 6 de Decreto 3011 de 19 de diciembre de 1997. Así las cosas, sin duda alguna la instrucción en alfabetización implica el ejercicio de la actividad docente por lo que es posible tenerla en cuenta para efectos del reconocimiento de la pensión gracia analizada.
Ahora bien, acerca de la relación legal y reglamentaria sostenida por el demandante durante los tiempos trabajados como alfabetizador, contrario a lo sostenido por el tribunal de primera instancia, para la Sala no existe duda que la vinculación del demandante fue en calidad de docente del orden nacionalizado, ya que en cada acto de nombramiento intervino el delegado del Ministerio de Educación Nacional y su nombramiento se efectuó cuando estaba en vigencia el proceso de nacionalización de la educación en virtud de la Ley 43 de 1975, lo cual se ajusta a la regla jurisprudencial interpretativa en la sentencia de unificación del 21 de junio de 2018 cuando se indicó lo siguiente: «[…] se entiende por personal nacionalizado (i) aquel que siendo territorial antes del 1.° de enero de 1976 fue objeto del proceso de nacionalización iniciado con la expedición de la Ley 43 de 1975; y (i) los que a partir de esa fecha se hayan vinculado a una plaza de aquellas que fueron nacionalizadas en virtud, también, del aludido proceso adelantado por la norma en cuestión (Ley 43 de 1975).» Sumado a lo anterior, no se aprecia que el Ministerio de Educación hubiese proferido la decisión en comento por su propia cuenta o mediante la figura de la desconcentración administrativa para que la entidad territorial hiciera lo propio a nombre de este, pues tampoco se señala que el cargo ejercido por el reclamante hubiese pertenecido a la planta de personal de la referida cartera gubernamental, lo que corrobora el tipo de plaza nacionalizada ya concluida. 17 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 52001-23-33-000-2019-00077-01 (2212-2021) Si bien la demandada en su escrito de apelación menciona que conforme al certificado de historia laboral emitido el 17 de octubre de 2014 por Fiduprevisora S.A., la vinculación del docente fue nacional, y en el mismo sentido, otras historias laborales emitidas por la misma entidad señalan que la vinculación fue territorial, como lo estimó el a quo, lo cierto es que además de resultar contradictorias, no puede desconocerse la existencia del acto administrativo del cual nació el vínculo y que demuestra una categoría docente distinta.
En todo caso, al margen del tipo de vinculación que se hubiese demostrado en este período, lo cierto y definitivo es que aquella no sería del orden nacional, sino territorial o nacionalizado, lo cual, en cualquiera de estos dos eventos, no cambia ni afecta la inclusión y cómputo de tales tiempos de servicio para el reconocimiento de la pensión gracia, pues ambos permiten colmar el requisito bajo estudio.
De tal manera, los extremos temporales en los que el demandante fungió como docente alfabetizador nacionalizado, esto es, del 1º de octubre de 1978 al 30 de junio de 1979, del 1° de septiembre de 1979 al 28 de febrero de 1980 y del 15 de septiembre de 1981 al 30 de junio de 1982 (2 años y 13 días), deben tenerse en cuenta para computar los 20 años de servicio requeridos para acceder a la pensión gracia. • Periodo II: horas cátedra laboradas mediante actos administrativos de nombramiento entre los años 198324 y 198425.
Obra en el plenario el Formato Único para la Expedición de Certificado de Historia Laboral expedido por Fiduprevisora S.A., 15 de noviembre de 201926, el cual indica que el demandante laboró como docente de hora cátedra en los periodos comprendidos entre el 1° de febrero de 1983 al 30 de junio de 1983 y el 1° de marzo de 1994 al 30 de abril de 1994; menciona también que el docente tuvo un nombramiento el 1° de septiembre de 1983 pero no se establecieron los lapsos durante los que prestó su servicio.
En virtud de lo anterior, se evidencia en el expediente la Resolución No. 0121 del 16 de febrero de 1983 a través de la cual el Rector del Colegio Nacionalizado Francisco de Paula Santander nombró al demandante como docente de hora cátedra para prestar sus servicios en favor de la institución durante el año lectivo comprendido entre 1982 y 1983, a partir del 1° de febrero de 1983 y con una intensidad de 24 horas semanales.
En el mismo sentido, se encuentra la Resolución No. 323 de 1994 mediante la cual el gobernador del Huila vinculó al señor Ortiz 24 Resolución No. 003 del 1.º de septiembre de 1982 (septiembre 1982 – 30 de junio de 1983) Folio 176. 25 Resolución No. 005 del 1.º de septiembre de 1983 (01 septiembre 1983 – 30 de junio de 1984) Folio 177. 26 Folio 218 a 219. 18 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 52001-23-33-000-2019-00077-01 (2212-2021) Benavides en la misma calidad ya mencionada, a partir del 1° de marzo de 1994 hasta el 30 de abril de 1994, con una intensidad de 24 horas semanales.
Aunque en el proceso se allegó la Resolución No. 19 del 1° de septiembre de 1983 la cual también nombró al actor bajo la modalidad de hora cátedra para desempeñar su cargo en el Liceo Central Femenino de Nariño durante el año lectivo 1983 a 1984, no se logra determinar el extremo temporal en el que finalizó el servicio, y pese a que sí se establece el periodo académico, tal término es insuficiente para definir la fecha en la que concluyó su labor, esto teniendo en cuenta que existen diferentes calendarios académicos que inician y terminan en diferentes fechas y no se especificó en la resolución a cuál calendario escolar pertenecía el año lectivo indicado, por lo tanto, no puede tenerse en cuenta la labor ejercida por el demandante como docente de la mencionada institución educativa.
Respecto a la vinculación docente, de los actos referidos se puede concluir su naturaleza, ya que, para la nominación del año 1983, en la Resolución 0121 claramente se observa que la misma queda condicionada a la aprobación del Fondo Educativo Regional de Nariño para su posterior cumplimiento, lo que permite colegir que la plaza ocupada por el educador fue creada y ocupada en cumplimiento de los artículos 6 y 10 de la Ley 43 de 1975, en virtud de los cuales los recursos para atender el proceso de nacionalización, serían administrados los Fondos Educativos Regionales (FER) con sujeción a los planes que en su momento debía establecer el Ministerio de Educación Nacional y por este motivo se evidencia la sujeción del acto de nombramiento a su aprobación. A partir de lo expuesto, se considera que el demandante fue maestro oficial nacionalizado durante el período comprendido entre el 1° de febrero de 1983 al 30 de junio de 1983.
Sobre el particular es adecuado resaltar que el Consejo de Estado21 ha precisado sobre la primera clasificación aludida que: «El carácter nacionalizado de la designación […] encuentra respaldo en el artículo 1 de la Ley 91 de 1989, en tanto dispone que son nacionalizados aquellos «docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975».
Es pertinente señalar que en lo que respecta a la diferenciación y clasificación de las vinculaciones docentes, fue la misma Ley 91 de 1989 la que en su artículo 1.º consagró lo siguiente: «ARTÍCULO 1. Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: Personal nacional.
Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. 19 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 52001-23-33-000-2019-00077-01 (2212-2021) Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975.
Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975.» (Líneas intencionales). En cuanto a la nominación del docente en 1984, con la misma claridad es posible determinar que el actor ejerció su cargo en una plaza territorial, ya que, la misma Resolución 323 expresamente señala que la vinculación fue con cargo al presupuesto del departamento y el nombramiento del demandante en este caso tuvo lugar por decisión autónoma y directa de la autoridad nominadora.
La anterior situación se ajusta a lo previsto en el artículo 1° de la Ley 91 de 1989 en el que dispuso «Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975», condición que fue desarrollada en el mismo sentido por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación CE-SUJ2- 011-18 del 21 de junio de 2018, según la cual es territorial la plaza creada de forma exclusiva por el distrito, departamento o municipio respectivo, y cuyos gastos se cubran con cargo a su propio presupuesto.
Una vez reconocido que el señor Hugo Alberto Ortiz Benavidez, durante los periodos comprendidos entre 1° de febrero de 1983 al 30 de junio de 1983 y el 1° de marzo de 1994 al 30 de abril de 1994 fue contratado como docente nacionalizado y territorial de horas cátedra, procederá esta Sala a contabilizar los tiempos de servicio tal y como lo ha expuesto el parágrafo primero del artículo 1.° de la Ley 33 de 198527, 33 de la Ley 100 de 199328 y la jurisprudencia del Consejo de Estado29, en particular considerando la sentencia de unificación del 22 de enero de 2015 que a su vez refiere a la sentencia del 8 de agosto de 2003 respecto a la jornada laboral docente, para determinar si las horas cátedra se deberán contar como tiempo completo o si es necesario realizar el cálculo de la Ley 33 de 1985.
Dispone la mencionada providencia lo siguiente: «(…) En lo que tiene que ver con el cómputo de tiempo de servicio que da lugar a la pensión de jubilación, el parágrafo 1° del artículo 1° de la Ley 33 de 1985 señala que sólo se computaran como jornadas completas de trabajo las de cuatro horas diarias. Si las horas de trabajo señaladas para el respectivo empleo o tarea no llegan a ese límite, el cómputo se hará sumando las horas de trabajo real y dividiéndolas por cuatro, el resultado que así se obtenga se 27 Se computarán como jornadas completas de trabajo las de cuatro (4) o más horas diarias. 28 Parágrafo 2 del artículo 33 «se entiende por semana cotizada el período de siete (7) días calendario» 29 Entre otras, ver sentencias del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 19 de enero de 2023, radicado 08001-23-33-000-2016- 00149-01 (4526-2021);
Sección Segunda, Subsección A, sentencia de unificación del 21 de junio de 2018, radicado: 25000-23-42-000-2013-04683-01 (3805-2014) y sentencia del 30 de noviembre de 2023, radicado: 63001-23-33-000-2018-00192-01 (3049-2019). 20 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 52001-23-33-000-2019-00077-01 (2212-2021) tomará como el de días laborados y se adicionará con los del descanso remunerado y de vacaciones conforme a la ley.
En estas condiciones como el personal docente oficial labora de lunes a viernes y los sábados y los domingos corresponden a días de descanso remunerados, se deberán adicionar estos días, al igual que los días de vacaciones escolares de semana santa (1 semana) y de vacaciones intermedias (4 semanas) de conformidad con el numeral 2° del artículo 3° del Decreto 0174 de 1982 modificado por el artículo 3° del Decreto 1235 de 1982 en armonía con el artículo 58 del Decreto Reglamentario 1860 de 1994.
Así las cosas deben entenderse que cuatro horas diarias de labor académica deberán computarse como una jornada completa de trabajo, lo que significa que veinte horas semanales suman ochenta mensuales. (…)» En consecuencia, los docentes de hora cátedra que presten sus servicios por más de 20 horas semanales (4 horas diarias) son considerados docentes de tiempo completo, y solo para aquellos que presten su servicio por un tiempo inferior deberá aplicarse el cómputo de la norma30, sumando las horas realmente trabajadas divididas entre 4 con el fin de determinar los días trabajados, incluyendo a su vez los descansos remunerados y vacaciones.
Ahora bien, para los periodos referidos, el docente laboró en jornadas de 24 horas semanales, es decir, prestó sus servicios por más de 4 horas diarias o 20 semanales, por lo que se contará como jornada completa cada periodo de tiempo en los que el educador laboró como docente de hora cátedra, esto para el cálculo de la prestación solicitada acumulando el demandante los siguientes tiempos: El señor Ortiz Benavides prestó las horas cátedra durante 7 meses, tiempo que debe ser incluido en el reconocimiento de la pensión gracia, ya que este se considera desarrollado en virtud de relaciones legales y reglamentarias nacionalizadas y territoriales que cumplen con la condición necesaria para colmar el requisito del tiempo de servicio exigido en la Ley 114 de 1913, pues la modalidad de trabajo por hora cátedra es una formalidad que no enerva el tipo de servicio prestado sustancialmente, el cual para el caso del actor efectivamente fue el de docente oficial. • Periodo III: del 24 de junio de 1994 al 15 de noviembre de 2019 (cofinanciado FIS) Sobre este lapso se encuentra que, mediante el Decreto No. 0821 de 199431, el actor fue nombrado en carrera por el gobernador del Meta como docente en plaza cofinanciada para el Colegio Nacionalizado de Bachillerato del municipio de Puerto Lleras, desde el 24 de junio de 1994, cuando tomó posesión del cargo32 y al menos 30 Artículo 1. ° de la Ley 33 de 1985. 31 Folios 195 a 196. 32 Folio 33. 21 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 52001-23-33-000-2019-00077-01 (2212-2021) hasta el 15 de noviembre de 2019, fecha en la que se emitió el Formato Único para la Expedición de Certificado de Historia Laboral del FOMAG, el cual constató que hasta la referida fecha el docente seguía activo en el servicio.
Durante el mencionado lapso, el actor tuvo diferentes situaciones administrativas en las que se trasladó la prestación de sus servicios, sin embargo, se aclara que las mismas en nada interrumpen o interfieren el desempeño continuo de sus labores. Con la anterior precisión, se pasa a determinar la plaza docente del demandante, para lo cual se aclara que aunque el mencionado certificado de historia laboral señale que su vinculación fue nacional, el acto administrativo de nombramiento no refleja la referida categoría, pues, no evidencia manifestación alguna de la voluntad del Ministerio de Educación para adoptar la decisión como propia, ni fundamento alguno que mencione autorización o facultad con ocasión a la delegación o desconcentración administrativa, para que dicho ente profiriera esa manifestación en nombre y representación de aquella cartera gubernamental.
Ahora bien, aunque el gobernador del Meta realizó el nombramiento por las atribuciones legales conferidas en la Ley 29 de 1989, se resalta que si bien el alcance de la disposición normativa señalada es relativo a la desconcentración administrativa al asignar como función a cargo de los alcaldes y gobernadores la de nombrar, trasladar, remover, controlar y, en general, administrar el personal docente y administrativo de los establecimientos nacionales y nacionalizados, no se puede concluir automáticamente que un nombramiento efectuado con sustento en aquel postulado tiene alguna de esas dos connotaciones, al menos hasta tanto no se verifiquen las demás causas y contextos de la vinculación para determinar la naturaleza de la plaza ocupada.
Del análisis del acto de nombramiento, se aprecia que el mismo se emitió con el propósito de incluir al accionante en una plaza cofinanciada de la planta de personal de una autoridad departamental, la cual fue creada por la autorización del Departamento Nacional de Planeación que aprobó la disponibilidad presupuestal para la cofinanciación de las plazas docentes a cargo de los recursos del Fondo de Cofinanciación para la inversión Social, FIS, el cual, según el artículo 2 del Decreto 2132 de 1992 tiene como objeto exclusivo: «cofinanciar la ejecución en forma descentralizada de programas y proyectos presentados por las entidades territoriales, incluidos los que contemplen subsidios a la demanda, en materia de salud, educación, cultura, recreación, deportes y atención de grupos vulnerables de la población.»(…) Las plazas cofinanciadas deben analizarse a la luz de las siguientes normas con el fin de determinar la naturaleza de la vinculación del docente. 22 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 52001-23-33-000-2019-00077-01 (2212-2021) El artículo 110 de la Ley 21 de 199233 consagró que: «Los recursos para la cofinanciación de maestros cuyo objeto es facilitar nombramientos por parte de los entes locales procederán previo convenio entre la Nación, Ministerio de Educación Nacional y el respectivo distrito, departamento o municipio.
Publicada la presente Ley todos los municipios del país elaborarán en un plazo de tres meses el plan de desarrollo educativo con base en el cual se procederá a la creación de plazas de maestros. Los maestros deben ser nombrados por los alcaldes donde se haya municipalizado la educación.» A su vez, los artículos 4 y 5 del Decreto 206 de 199334 señalaron: «Artículo 4.
Cofinanciación para el pago de maestros. Con los recursos asignados en el Presupuesto Nacional para efectos de cofinanciar el pago de maestros de primaria y secundaria, se financiarán, en promedio, hasta el 70% del costo de cada educador que sea contratado por las entidades territoriales. Para el año 1993 estos recursos serán ejecutados por el Ministerio de Educación al igual que los recursos para cofinanciar infraestructura educativa.
Artículo 5. Reglamentación de convenios, Ley 21 de 1992. El Ministerio de Educación Nacional, antes del 31 de marzo de 1993, reglamentará los convenios a que hace referencia el artículo 110 de la Ley 21 de 1992.» El artículo 2 del Decreto 196 de 199535 definió como docentes territoriales aquellos educadores financiados o cofinanciados por la Nación - Ministerio de Educación Nacional, mediante convenios y que se encuentren vinculados a plazas departamentales o municipales.
Por su parte, el artículo 4º. del mencionado Decreto 196 de 1995 estableció lo siguiente: «Docentes departamentales y municipales financiados o cofinanciados por la Nación -Ministerio de Educación Nacional. Los docentes departamentales y municipales financiados o cofinanciados por la Nación-Ministerio de Educación Nacional mediante convenios, serán afiliados o Incorporados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, bajo el régimen de la Ley 91 de 1989 y sus Decretos reglamentarios 1775 y 2563 de 1990 o de las disposiciones que modifiquen el régimen indicado, previo el cumplimiento de los requisitos económicos y formales establecidos para el efecto.
Los docentes así vinculados que previamente se encuentren afiliados a una caja de previsión o entidad que haga sus veces, quedarán eximidos de los 33 Por la cual se decreta el Presupuesto de Rentas y Recursos de Capital y la Ley de Apropiaciones para la vigencia fiscal del 1 de enero al 31 de diciembre de 1993. 34 Por medio del cual se reglamentan los artículos 31 y 32 de la Ley 38 de 1989. 35 Por medio del cual se reglamentan parcialmente el artículo 6 de la Ley 60 de 1993 y el artículo 176 de la Ley 115 de 1994, relacionados con la incorporación o afiliación de docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones. 23 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 52001-23-33-000-2019-00077-01 (2212-2021) requisitos económicos de afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales de Magisterio.
Las prestaciones sociales de los docentes financiados y cofinanciados serán de cargo de la respectiva entidad territorial y los recursos para su cancelación se regirán por lo que disponga el correspondiente convenio de financiación o de cofinanciación. Las entidades territoriales, las cajas de previsión o las entidades que hagan sus veces, girarán directamente los recursos al Fondo Nacional de prestaciones Sociales del Magisterio.
Parágrafo. - Una vez se venzan los términos de los convenios de plazas financiadas cofinanciadas, los derechos salariales y prestacionales se pagarán con cargo al situado fiscal.» Del anterior análisis normativo, se concluye que los maestros cofinanciados por la Nación son docentes territoriales, por lo tanto, sus prestaciones estarían a cargo de la entidad territorial respectiva.
Sobre la naturaleza de la vinculación de los docentes cofinanciados, esta corporación en sentencia del 11 de abril de 2018,36 luego de analizar las normas citadas, precisó lo siguiente: «De conformidad con lo anterior y en virtud a que las normas definen a los docentes cofinanciados como docentes departamentales, distritales o municipales dependiendo del ente que los hubiera vinculado, la Sala considera que como el demandante fue vinculado como docente cofinanciado por el Municipio (sic) de San Sebastián de Mariquita desde 1994, se debe entender que dicha vinculación se dio como municipal y por consiguiente tiene derecho a que dichos tiempos sean tenidos en cuenta para el reconocimiento de la pensión mensual vitalicia de jubilación gracia.37 » En definitiva, el asunto bajo examen se ajusta al anterior análisis normativo y jurisprudencial considerando que el señor Hugo Alberto Ortiz Benavides fue nombrado por el gobernador del Meta como docente en carrera en virtud de la creación de plazas cofinanciadas, por lo tanto, la vinculación del docente fue de carácter territorial durante el lapso transcurrido entre el 24 de junio de 1994 al 15 de noviembre de 2019 (25 años, 4 meses y 22 días) tiempo que deberá tenerse en cuenta para efectos de reconocer la pensión gracia. Con base en el referido recuento fáctico, se estima que los períodos de trabajo como docente oficial del demandante de categoría nacionalizada y territorial, se acreditaron de la siguiente forma: 36 Radicado 190012333000201500392 01 (2235-2017). 37 Criterio reiterado por esta Sección en sentencias del 17 de julio de 2020, 13 de abril de 2023, 20 de abril de 2023 y 11 de mayo de 2023 y en sentencia SU-559 de 1997 de la Corte Constitucional en donde señaló que aquellos docentes cofinanciados también eran considerados como de orden territorial. 24 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 52001-23-33-000-2019-00077-01 (2212-2021) DESDE HASTA AÑOS MESES DÍAS ACTO QUE RESPALDA EL VÍNCULO TIPO DE PLAZA 01/10/1978 30/06/1979 0 9 0 Resolución No. 003 de 1979 Nacionalizada 01/09/1979 28/02/1980 0 5 28 Resolución No. 220 de 1979 Nacionalizada 15/09/1981 30/06/1982 0 9 15 Resolución No. 255 de 1981 Nacionalizada 01/02/1983 30/06/1983 0 5 0 Resolución No. 0121 de 1983 Nacionalizada 01/03/1994 30/04/1994 0 2 0 Resolución No. 323 de 1994 Territorial 24/06/1994 15/11/2019 25 4 22 Decreto No. 0821 de 1994 Territorial TOTAL 25 AÑOS 34 MESES 65 DÍAS TIEMPO TOTAL DE SERVICIO = 25 AÑOS, 34 MESES Y 65 DIAS En suma, al no encontrar razones que justifiquen prescindir del tiempo laborado por el demandante como maestro oficial durante los lapsos enlistados en la referida tabla, concluye la Sala que aquel satisfizo el requisito de cumplir 20 años al servicio estatal como educador del orden territorial y nacionalizado.
Seguidamente, sobre el tercer requisito referente a la necesidad de demostrar alguna vinculación en una plaza docente de iguales calidades a las mencionadas con anterioridad, ello previo al 31 de diciembre de 1980, lo propio se deriva sin dificultad del hecho de que el actor efectivamente se desempeñó como tal al servicio del departamento de Nariño bajo relaciones legales y reglamentarias del orden nacionalizado desde el 1° de octubre de 1978 hasta el 30 de junio de 1979, es decir, en períodos anteriores a la primera fecha en comento, por lo que se encuentra colmada la exigencia objeto de análisis.
En punto a cumplir el cuarto requisito que se circunscribe a la verificación de la buena conducta del demandante, entendida como el ejercicio del cargo con honradez y consagración, se acredita el mencionado requerimiento normativo conforme al certificado emitido por la oficina de historias laborales de Pasto38, el cual confirma que el docente no ha sido sancionado disciplinariamente por la entidad.
Con base en lo expuesto, se estima que el tribunal de primera instancia fue acertado en el fallo apelado para acceder al reconocimiento de la prerrogativa solicitada por el demandante. Sin embargo, la contabilización de los períodos de servicio no se encuentra ajustada a los tiempos efectivamente reconocidos, por lo tanto, tendrá que modificarse el ordinal segundo respecto de la fecha de consolidación del estatus pensional, pues esta es posterior a la determinada inicialmente, lo cual beneficia a la parte apelante y no vulnera el principio de la non reformatio in pejus.
Acerca de este punto es de precisar que, con base en el cálculo válido del servicio prestado por el docente para adquirir la pensión gracia, el señor Hugo Alberto Ortiz Benavides acreditó la totalidad de requisitos previstos para el efecto solo cuando 38 Folio 170 a 172. 25 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 52001-23-33-000-2019-00077-01 (2212-2021) cumplió 20 años de servicio, lo cual ocurrió hasta el 11 de noviembre de 2011 (después de los 50 años cumplidos el 26 de mayo de 2008), contrario a lo estimado el juez de origen, tal como se aprecia del siguiente cálculo: DESDE HASTA AÑOS MESES DÍAS 01/10/1978 30/04/1994 2 7 13 24/06/1994 11/11/2011 17 4 17 TOTAL 19+1=20 AÑOS 11 +1= 12 MESES (1 AÑO) 30 (1 MES) Es decir, la prerrogativa objeto de condena debe ser reconocida desde el 11 de noviembre de 2011, lo cual será materia de modificación en el fallo impugnado, pero confirmando en todo lo demás dicha providencia, incluido el análisis de la prescripción, pues efectivamente este fenómeno ocurrió si se tiene en cuenta que, partiendo de la referida fecha de exigibilidad del derecho, se observa que el demandante presentó petición de reconocimiento de pensión solo hasta el 19 de julio de 2018, interrumpiendo la prescripción solo hasta esa fecha pero configurando el fenómeno en las mesadas anteriores al 19 de julio de 2015, conforme a lo previsto en el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969.
De la condena en costas: análisis de primera y segunda instancia Procederá la Sala a analizar lo relacionado con la condena en costas impuesta en primera instancia, en consideración a que, para la entidad demandada, no se encuentran probadas actuaciones dilatorias de temeridad o mala fe, manifestando su desacuerdo con la condena impuesta.
En lo que respecta a este punto de impugnación, la Sala en el caso particular acudirá a la tesis que se había sostenido con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 2080 de 2021 (25 de enero de 2021), pues se entiende que la decisión de primera instancia fue proferida previamente a la referida circunstancia (26 de febrero de 2020).
Es decir, resultaba acertado al momento de la expedición de la sentencia apelada, asumir que en virtud del criterio objetivo valorativo para la imposición de las costas, debía excluirse el elemento subjetivo de la mala fe o la temeridad de las partes y que en consecuencia procedía la referida condena contra la parte demandada por haber resultado vencida en juicio y haberse demostrado la causación de las agencias en derecho en el monto que el tribunal estimó conforme a las previsiones del artículo 188 del CPACA y 365 del CGP, así como la demás normativa que regula la materia.
En tal sentido, se confirmará el fallo apelado en este punto sobre la decisión de condena en costas de primera instancia a cargo de la accionada. 26 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 52001-23-33-000-2019-00077-01 (2212-2021) Ahora bien, para el caso de análisis en segunda instancia, es importante aclarar que si bien la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el mencionado criterio objetivo valorativo consagrado en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.
Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptó una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2.º del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, mas no con base en el artículo 366 del CGP como lo adujo el demandante en su apelación, pues para estos efectos existe la referida norma especial que debe ser aplicada en su integridad.
Por ello, en el presente asunto, se procederá a analizar dicha situación a la luz de la normativa vigente, así: En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, la Sala observa que el argumento del recurso de apelación presentado por la parte demandada no presenta una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas.
Contrario a ello, ambos extremos del litigio manifestaron planteamientos razonables para la defensa jurídica de sus intereses. En consecuencia, no se impondrá condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: MODIFICAR EL ORDINAL SEGUNDO de la sentencia apelada, el cual quedará de la siguiente forma: «[…] Segundo: Ordénase a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social- UGPP, reconocer y pagar una pensión gracia de jubilación al señor Hugo Alberto Ortiz Benavides, equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del promedio de todo lo devengado durante el año previo a la adquisición de su derecho, esto es, entre el 11 de noviembre de 2010 al 10 de noviembre de 2011, con efectividad desde el 19 de julio de 2015, por prescripción trienal de mesadas. 27 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 52001-23-33-000-2019-00077-01 (2212-2021) Teniendo en cuenta que se trata de pagos de tracto sucesivo, los valores que se adeudan se actualizarán mes por mes, aplicando el procedimiento indicado en la parte motiva de la providencia. Declárense prescritas las mesadas pensionales anteriores al 19 de julio de 2015.
SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia apelada que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
TERCERO: ABSTENERSE de condenar en costas de segunda instancia a la parte accionada según lo manifestado en las consideraciones de la sentencia.
CUARTO: RECONOCER personería adjetiva al abogado Ómar Andrés Viteri Duarte, portador de la tarjeta profesional 111.852 del Consejo Superior de la Judicatura, en calidad de apoderado general de la UGPP conforme al poder conferido mediante escritura pública visible en el índice 15 de la plataforma SAMAI.
QUINTO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS, JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente