Micelio
11001031500020210819500Consejo de Estado · Sección QuintaSentencia2021-11-12

Radicación interna: 11690 · ACCIONES DE TUTELA

Ponente: Rocio Araujo Oñate

Actor: Medardo Ospina Franco·Demandado: Tribunal Administrativo De Cundinamarca Seccion Segunda Subseccion D Y Otro

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA MAGISTRADA PONENTE: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá D.C., quince (15) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2021-08195-00 Demandante: MEDARDO OSPINA FRANCO Demandados: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “D” Y OTROS Tema: Tutela contra providencia judicial – reliquidación de la pensión de sobrevivientes – defectos fáctico y por desconocimiento del precedente – niega SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la solicitud de amparo constitucional presentada por el señor Medardo Ospina Franco, en ejercicio de la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y desarrollada por los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 26 de mayo de 2015, modificado por los Decretos 1983 de 2017 y 333 de 2021.

I.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de amparo 1. Con escrito enviado el 9 de noviembre del 2021 al correo electrónico del Centro de Recepción de Tutelas y Habeas Corpus del Consejo Superior de la Judicatura, remitido al día siguiente al buzón web de la Secretaría General de esta Corporación, el señor Medardo Ospina Franco, actuando en nombre propio, presentó acción de tutela contra el Juzgado Cincuenta y Siete Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, Sección Segunda de Oralidad, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D” y el Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones – FONCEP, con el fin de que sean amparados sus derechos fundamentales “al mínimo vital de subsistencia, al debido proceso, a la igualdad, a la legalidad, la defensa y los derechos adquiridos conforme a la ley”. 2.

El accionante consideró vulneradas dichas garantías constitucionales, con ocasión de la providencia del 18 de febrero de 2021, a través de la cual la Subsección “D” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca confirmó la decisión que adoptó el Juzgado Cincuenta y Siete Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá en la sentencia del 18 de diciembre de 2019, que negó las pretensiones de la demanda que instauró el señor Ospina Franco contra el FONCEP, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que se identificó N.º 11001-33-42- 057-2017-00032-00/01. 1.2.

Pretensiones 3. Con base en lo anterior, el accionante solicitó: “PRIMERO.- Solicito se ACUDA A DECLARAR que el FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS, CESANTÍAS Y PENSIONES – FONCEP, EL JUZGADO CINCUENTA Y SIETE ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, D. C., SECCIÓN SEGUNDA DE ORALIDAD Y EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN D, Magistrado Ponente CERVELEON PADILLA LINARES DEBEN CESAR SUS ACTOS PERTURBATORIOS que ha venido ejerciendo en contra del suscrito, MEDARDO OSPINA FRANCO, POR CUANTO SE ESTÁN VULNERANDO LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES DEL SUSCRITO Y MI FAMILIA, como son: al mínimo vital de subsistencia, al debido proceso, a la igualdad, la legalidad, la defensa y los derechos adquiridos conforme a la ley.

SEGUNDO. - Para que, como consecuencia de la anterior declaración, se ORDENE al FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS, CESANTÍAS Y PENSIONES – FONCEP, que debe reajustar la pensión de sobreviviente al suscrito, MEDARDO OSPINA FRANCO, en donde se tenga en cuenta la certificación obrante al folio 230 del expediente – proceso No. 11001334205720170003200, en donde figura que la fallecida CARMEN CECILIA SALAZAR ORTIZ tuvo un sueldo básico mensual en marzo de 1.991 por la suma de DOSCIENTOS TREINTA Y TRES MIL CUARENTA Y CUATRO ($233.044,oo), en donde se incluyan los valores, de acuerdo a dicho sueldo, así como el quinquenio en su porcentaje, la indexación de tales valores, y se levante la prescripción de las mesadas pensionales al suscrito, pues se tiene los elementos para demostrar, que el suscrito he realizado los actos que están a mi alcance para la defensa de mis derechos y los de mi familia, (…).

A RAZÓN DE LO ANTERIOR, SE TENGA EN CUENTA LA CERTIFICACIÓN DE FACTORES SALARIALES DEL ULTIMO AÑO DE TIEMPOS PÚBLICOS, SUSCRITA POR EL SUBDIRECTOR DE GESTIÓN Y DESARROLLO DEL TALENTO HUMANO DEL 31 DE JULIO DE 2.018.

TERCERO. - Para que la ORDEN IMPARTIDA en este caso sea de INMEDIATO CUMPLIMIENTO.

CUARTO. - Si su Despacho considera, se condene en perjuicios”. 1.3. Hechos probados y/o admitidos La Sala encontró demostrados los siguientes supuestos fácticos relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: 4. La señora Carmen Cecilia Salazar Ortiz se desempeñó como empleada pública de la Alcaldía Mayor de Bogotá en el cargo de directora jardín del Departamento Administrativo del Bienestar Social del Distrito Capital, desde el 26 de junio de 1978 hasta el día de su fallecimiento el 7 de marzo de 1991. 5.

El 19 de marzo de 1991, el señor Medardo Ospina Franco, en calidad de cónyuge supérstite de la señora Salazar Ortiz, solicitó al director jurídico de la Caja de Previsión Distrital que se le otorgara el porcentaje de la pensión a la cual se hizo acreedora su difunta esposa por haber: i) trabajado por más de 14 años al servicio del Bienestar Social del Distrito Capital y; ii) fallecido a causa de la enfermedad “(…) que la mantuvo postrada en la clínica sin cumplir tan siquiera con ciento ochenta (180) días de incapacidad, aun estando vinculada al servicio”. 6.

A través de la Resolución N.º 1425 del 13 de octubre de 1998, el Fondo de Pensiones Públicas de Santa Fe de Bogotá negó el reconocimiento y pago de la sustitución pensional, por considerar que no le asistía derecho al peticionario, atendiendo a que la señora Salazar Ortiz no había cumplido con los requisitos para optar a la pensión de vejez (sic). 7.

El 27 de octubre de 1998, el señor Ospina Franco presentó recurso de reposición y en subsidio el de apelación contra la Resolución N.º 1425 de 1998. 8. Mediante el Oficio N.º 0022203 del 31 de diciembre de 1998, el jefe de la Sección de Pensiones del Fondo de Ahorro y Vivienda -FAVIDI le informó al tutelante que no era posible determinar el derecho a la pensión de invalidez que le asistía a la causante al momento de su fallecimiento por cuanto “(…) en el expediente no obra el dictamen médico que determine el grado de incapacidad de la causante, así como tampoco su historia clínica, ni la constancia de las incapacidades”, razón por la que solicitó a la Caja Nacional de Previsión Social los documentos pertinentes para proceder en tal sentido. 9.

El 22 de junio de 1999, la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Santafé de Bogotá profirió el dictamen de calificación por enfermedad de origen común, con un porcentaje de pérdida de capacidad laboral del 78.85%[1] y con fecha de estructuración del 5 de febrero de 1991. 10. Mediante la Resolución N.º 1134 del 27 de agosto de 1999, el Fondo de Pensiones Públicas de Santa Fe de Bogotá revocó la Resolución N.º 1425 de 1998, para en su lugar reconocer y ordenar el pago a favor del señor Ospina Franco, como cónyuge supérstite, y de sus tres hijos, la sustitución pensional, a partir del 7 de marzo de 1991, con la inclusión de la asignación básica, prima de antigüedad, subsidio de transporte y auxilio de alimentación, así como las doceavas de las primas de navidad, servicios y vacaciones. 11.

El 14 de mayo de 2013, el señor Ospina Franco solicitó al Fondo de Pensiones Públicas, hoy Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones -FONCEP, la reliquidación de la pensión de sobrevivientes, indicando lo siguiente: “(…) que en fecha 19 de marzo de 1991, había presentado la petición de solicitud de reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, la cual había sido recepcionada por el señor Carlos Silva, funcionario de la entidad, interrumpiendo el fenómeno de la prescripción. (…) que se reliquidara el 50% de la pensión de sobrevivientes que le fue reconocido [y que] (…) se le reconociera y pagara el 100% de la pensión de sobrevivientes, dado que su cónyuge había fallecido estando vinculada laboralmente al Departamento Administrativo de Bienestar Social, y no con una calificación de invalidez del 78.85%, por cuanto no alcanzó el umbral de invalidez, ya que falleció antes de que se le practicara la calificación de pérdida de capacidad laboral”. 12.

Con el Oficio N.º 2013EE6303 del 26 de junio de 2013, la entidad negó lo solicitado, con fundamento en que la sustitución pensional había sido decidida en la Resolución N.º 1134 del 27 de agosto de 1999. 13. El 15 de agosto de 2013, el señor Ospina Franco insistió en la reliquidación de la pensión, frente a lo cual el FONCEP, a través del Oficio N.º 2013EE11755 del 17 de octubre de 2013, reafirmó lo manifestado en las respuestas anteriores. 14.

Mediante memorial del 20 de agosto de 2015, el tutelante solicitó nuevamente el reajuste de la mesada pensional de sobrevivientes, lo cual fue resuelto favorablemente por la entidad con la Resolución N.º 002331 del 29 de octubre de 2015, que reliquidó la pensión “(…) pero únicamente teniendo en cuenta para ello, el factor salarial del auxilio de alimentación, aplicando inclusive la prescripción trienal, sin tener en cuenta que ya en fecha 14 de mayo de 2013, se había solicitado el reajuste de la mesada pensional, por dicho factor salarial”. 15.

El señor Ospina Franco presentó recurso de reposición contra la Resolución N.º 002331 del 2015, la cual fue confirmada mediante la Resolución N.º 002530 del 1º de diciembre de 2015. 16. Inconforme con la anterior determinación, el señor Ospina Franco, por conducto de apoderada judicial, instauró demanda en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el FONCEP, con el objeto de que se declararan nulos los siguientes actos administrativos: i) los Oficios GP1806-2013 del 26 de junio de 2013 y 2013EE11755 del 17 de octubre de 2013 que le negaron la reliquidación de la sustitución pensional; ii) la Resolución N.º 002331 del 29 de octubre de 2015, que reliquidó la mesada pensional y; iii) la Resolución N.º 002530 del 1º de diciembre de 2015 a través de la cual la entidad confirmó lo resuelto en esta última. 17.

En sentencia del 18 de diciembre de 2019, el Juzgado Cincuenta y Siete Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá negó las súplicas de la demanda por considerar que de acuerdo con lo acreditado en el expediente, la pensión de invalidez que le fue sustituida al señor Ospina Franco le fue concedida con el 75% del promedio del último salario devengado por la causante incluyendo los factores salariales percibidos acorde con lo certificado por la Secretaría Distrital de Integración Social, en concordancia con lo establecido en el Decreto 1848 de 1969. 18.

De otro lado, el a quo del proceso indicó que el incremento de la prestación del 75% al 100% dependía de la pérdida de capacidad laboral, la cual fue dictaminada por la Junta de Calificación de Invalidez de Santafé de Bogotá, entidad que determinó que en el caso de la causante equivalía al 78.85%, decisión que no fue objeto de recursos y sobre la cual se fundó el acto de reconocimiento pensional. 19.

En consecuencia, la parte actora presentó recurso de apelación en el que, además de solicitar que se declarara “la falsedad ideológica por el cambio del diagnóstico de la enfermedad sin ningún sustento científico (…)”, pidió que se le incluyera como factor salarial el quinquenio, pues no le había sido reconocido en la pensión. 20. En providencia del 18 de febrero de 2021, la Subsección “D” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca confirmó la decisión de primer grado y condenó en costas a la parte demandante.

En relación con el cargo[2] relacionado con la reliquidación de la mesada pensional, la Sala que resolvió la segunda instancia explicó que: “(…) respecto a los factores salariales que deben incluirse observa la Sala que, la señora Carmen Cecilia Salazar Ortiz devengó en el periodo comprendido entre el mes de junio de 1990 y el mes de mayo de 1991, los siguientes conceptos: sueldo básico mensual, prima de antigüedad, prima de servicios, prima de vacaciones, salario vacaciones, prima de navidad, alimentación y transporte según la Certificación de Factores Salariales Último Año de Tiempos Públicos obrante a folio 101 del expediente, expedida por la Secretaría Distrital de Integración Social.

De acuerdo con las normas y jurisprudencia mencionadas líneas atrás, en la Resolución No. 002331 de 29 de octubre de 2015 “Por la cual se resuelve una solicitud de reliquidación” se reliquidó la pensión de sobreviviente del demandante calculando la mesada pensional con los factores de: asignación básica, prima de antigüedad, subsidio de transporte, auxilio de alimentación, prima de navidad en 1/12, prima de servicios en 1/12 y prima de vacaciones en 1/12.

En consecuencia, al no encontrarse certificado como devengado el factor “quinquenio”, no le asiste razón al demandante al pretender su inclusión en la reliquidación pensional. En este orden de ideas, habrá de confirmarse la sentencia apelada que negó las pretensiones de la demanda (…)”. 21. La citada decisión fue notificada a las partes por medio electrónico el 18 de mayo de 2021. 1.4.

Fundamentos de la vulneración 22. El señor Medardo Ospina Franco considera que el Juzgado Cincuenta y Siete Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, Sección Segunda de Oralidad, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D” y el FONCEP vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso, al mínimo vital, a la igualdad y a la defensa, con ocasión de las providencias dictadas en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que instauró contra ésta última. 23.

Afirmó que de acuerdo con el Decreto 1848 de 1969, la pensión de invalidez se fija tomando en consideración el último sueldo mensual devengado mientras subsista la incapacidad y no el promedio anual por lo que, en este caso debía calcularse con base en el sueldo de marzo de 1991. Igualmente, aseguró que, en enero de 1989 la señora Salazar Ortiz “(…) recibió el último quinquenio”. 24.

Explicó que los operadores jurídicos que conocieron del proceso fallaron sin tener en consideración “la certificación obrante a folio 230 del expediente (…) ni la prima de servicios, prima de vacaciones, prima de navidad, quinquenio en su porcentaje, prima de riesgo, de conformidad con el sueldo básico mensual para marzo de 1991, que es de DOSCIENTOS TREINTA Y TRES MIL CUARENTA Y CUATREO (sic) PESOS ($233.044)”, y no de 155.363. 25.

Para reforzar su tesis, citó in extenso las consideraciones expuestas en las sentencias de unificación SU-395 de 2017[3] y SU-140 de 2019[4] de la Corte Constitucional, así como las del 14 de septiembre de 2011[5] y 7 de diciembre de 2016[6], proferidas por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, para concluir que: “De las jurisprudencias y de los actos y hechos dados en mi caso, se desprende, que no se ha reajustado la pensión tomando en consideración todos los elementos salariales para ello, entre ellos el quinquenio, que nos e ha tomado en consideración el último salario devengado por mi difunta esposa, que no se me ha entregado la totalidad de lo que hube de recibir, por una presunta prescripción, que no ha existido, por la misma se causa por inacción o inactividad, en el caso del suscrito, y ello, no ha ocurrido, que no se me ha indexado las diferencias, que no se ha tenido en cuenta el quinquenio, conforme a ley”.

(sic a toda la cita). 1.5. Trámite de la acción de tutela 26. Mediante auto del 25 de noviembre de 2021, la magistrada ponente de esta providencia admitió la tutela de la referencia y ordenó la notificación a la parte accionante, al Juzgado Cincuenta y Siete Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, Sección Segunda de Oralidad, a los Magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D” y al Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones – FONCEP, como autoridades accionadas, así como a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, en los términos del artículo 610 del Código General del Proceso. 27.

Igualmente, dispuso la vinculación de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C., la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Santafé de Bogotá y la Unidad Administrativa Especial de Pensiones del Departamento de Cundinamarca. 28. Por otro lado, ofició a la Secretaria la Secretaría de la Subsección “D” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, para que publicara en su página web una copia digital de la demanda de tutela, de los anexos que la acompañan y del auto admisorio, con el fin de que cualquier persona que tuviera interés pudiera intervenir en el trámite constitucional de la referencia. 1.6.

Intervenciones Realizadas las notificaciones ordenadas, se presentaron las siguientes intervenciones: 1.6.1. Juzgado Cincuenta y Siete Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá 29. Mediante memorial remitido el 3 de diciembre de 2021 al buzón web de la Secretaría General de esta Corporación, el titular del despacho solicitó que se declare la improcedencia del mecanismo por no acreditarse la vía de hecho por indebida valoración probatoria que alegó el tutelante. 30.

Asimismo, consideró pertinente destacar que en el proceso ordinario se determinó que el problema jurídico a resolver era si al señor Medardo Ospina Franco, i) le asistía el derecho a que la pensión de invalidez sustituida le fuera reajustada en su IBL, de un 75% al 100% del último salario devengado por la causante del derecho y; ii) si tenía derecho, a que la entidad demandada reliquidara la cuantía de la mesada con la totalidad de los factores salariales que hacían parte del último salario devengado por su difunta esposa, o del último promedio mensual si este fue variable de conformidad con el Decreto 1848 de 1969 o, si por el contrario, la prestación se encontraba debidamente liquidada. 31.

En ese orden, afirmó que luego de determinar el marco legal aplicable al asunto y encontrar acreditado que la pensión de invalidez sustituida se reconoció con el 75% del promedio del último salario devengado por la causante, incluyendo los factores sobre los cuales efectuó los aportes, con sustento en el certificado que allegó la Secretaría Distrital de Integración Social, visible a folio 230, concluyó que no era procedente ordenar la reliquidación pensional solicitada por el señor Ospina Franco. 32.

Respecto de la solicitud de incrementar el monto de la prestación de un 75% al 100%, se le explicó que el órgano competente para determinar la pérdida de capacidad laboral es la Junta de Calificación de Invalidez de Santafé de Bogotá, entidad que dictaminó que su difunta esposa tenía una invalidez del 78.85%, decisión que no fue objeto de recursos y sobre la cual se fundó el acto de reconocimiento pensional, lo que deja en evidencia que el monto fue legalmente establecido. 33.

En cuanto a la inclusión de los factores salariales devengados, la sentencia refirió que al revisar los actos administrativos demandados se encontró que la pensión fue debidamente reconocida con el 75% del promedio de lo devengado, integrando el índice base de liquidación con la asignación básica, prima de antigüedad, subsidio de transporte y auxilio de alimentación, así como las doceavas partes de las primas de navidad, servicios y vacaciones, acorde con la certificación obrante a folio 230 del expediente. 34.

De otro lado, concluyó que no había lugar a incluir el quinquenio como factor salarial debido a que los elementos documentales aportados dejaban en evidencia que la causante no lo devengó, por lo que, al no tener prueba en contrario y siendo carga de quien alega probar su dicho, se tuvo por válida la certificación que reposa en el folio 230 respecto de la cual las partes no presentaron tachas ni objeciones como quedó establecido en la audiencia de pruebas. 35.

Finalmente, refirió que, en cumplimiento a lo solicitado en el auto admisorio de la tutela, envió la copia digital del expediente de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho identificada con el radicado N.º 11001-33-42-057-2017-00032-00/01. 1.6.2. Subsección “D” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca 36.

A través de mensaje de datos enviado el 2 de diciembre de 2021 al correo electrónico de la Secretaría General del Consejo de Estado, la auxiliar judicial del despacho informó que el expediente físico del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que originó la presentación de este mecanismo fue devuelto al Juzgado Cincuenta y Siete Administrativo del Circuito de Bogotá desde el 3 de junio del año en curso; no obstante, remitió copia de la sentencia del 18 de febrero de 2021 proferida por dicha Corporación en el marco del mencionado proceso. 1.6.3.

Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones – FONCEP 37. Mediante memorial enviado el 2 de diciembre de 2021 al buzón web de esta Corporación, el jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la entidad solicitó que se declare la improcedencia de la tutela por no cumplir con el requisito adjetivo de la inmediatez. Ello, con fundamento en que la providencia objeto de reproche fue proferida el 18 de febrero de 2021, mientras que este mecanismo se presentó hasta noviembre del año en curso, es decir, superados los 6 meses. 1.6.4.

Alcaldía Mayor de Bogotá 38. A través de mensaje de datos remitido el 30 de noviembre de 2021 al correo electrónico de la Secretaría General del Consejo de Estado, la directora Distrital de Defensa Judicial y Prevención del Daño Antijurídico de la Secretaría Jurídica Distrital informó que, por razones de competencia, el asunto fue trasladado a la Secretaría Distrital de Hacienda, como entidad cabeza del sector central y al FONCEP como entidad adscrita del orden descentralizado. 39.

Lo anterior, con fundamento en las facultades otorgadas a dichas entidades para ejercer la representación legal en lo judicial y extrajudicial de Bogotá, a través del Decreto 098 de 2021. 40. Posteriormente, mediante correo electrónico enviado el 3 de diciembre de 2021, el subdirector de Gestión Judicial de la Secretaría Distrital de Hacienda indicó que no se le puede atribuir directamente a la Alcaldía Mayor de Bogotá la omisión, atendiendo a que no es a esta entidad, sino al FONCEP a quien le corresponde reconocer o pagar las pensiones, así como tampoco reajustar o reliquidar las mismas, razón por la cual solicitó su desvinculación. 1.6.5.

La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y la Unidad Administrativa Especial de Pensiones del Departamento de Cundinamarca, pese a haber sido notificadas en debida forma, guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia 41. Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela presentada por el señor Medardo Ospina Franco contra el Juzgado Cincuenta y Siete Administrativo del Circuito de Bogotá, la Subsección “D” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el FONCEP, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, el artículo 37 del Decreto Ley 2591 de 1991 y en el Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021, así como en el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2.

Cuestión previa 42. La Alcaldía Mayor de Bogotá requirió su desvinculación del presente trámite constitucional, con fundamento en que la vulneración objeto de reproche no se origina en ninguna acción u omisión de su parte. 43. Al respecto, debe precisarse que dicha solicitud será aceptada por esta Sala de Decisión, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 43 del Acuerdo Distrital 761 de 2020, que dispone que una de las funciones básicas del FONCEP, como establecimiento público del orden distrital, con personería jurídica, administrativa y patrimonio propio, es la de reconocer y pagar las cesantías y obligaciones pensionales a cargo del Distrito Capital. 2.3.

Legitimación en la causa 44. En primer lugar, la Sala advierte que el señor Medardo Ospina Franco está legitimado en la causa por activa, a la luz de lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y los artículos 1°, 10, 46 y 49 del Decreto Ley 2591 de 1991, en la medida en que la acción de amparo puede ser desplegada por cualquier persona que encuentre vulnerados sus derechos fundamentales, bien sea (i) por sí misma;

(ii) a través de representante; (iii) apoderado; o (iv) por medio de la agencia oficiosa cuando el titular de los derechos fundamentales no esté en condiciones de promover su defensa. También pueden interponer acción de tutela los defensores del pueblo y los personeros municipales[7]. 45. En el caso concreto, se tiene que el tutelante presentó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el FONCEP en la que pretendía que se declarara la nulidad de los actos administrativos que le negaron la reliquidación de la pensión que le fue sustituida con ocasión de la muerte de su esposa, por lo que es claro que es el titular de los derechos fundamentales cuya vulneración alega. 46.

Por otro lado, esta Sala de Decisión observa que el Juzgado Cincuenta y Siete Administrativo del Circuito de Bogotá y la Subsección “D” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca están igualmente legitimados en la causa por pasiva, por ser las autoridades judiciales que conocieron del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, identificado con el radicado N.º 11001-33-42- 057-2017-00032-00/01. 47.

Contrario a ello, la Sala observa que el FONCEP no tiene legitimación en la causa por pasiva en la medida en que los cargos de la tutela únicamente se dirigen a atacar las providencias que resolvieron el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que el señor Ospina Franco instauró en su contra. 48. En ese orden, aunque es un tercero con interés por haber sido la entidad demandada en el referido proceso, no vulneró ninguno de los derechos fundamentales deprecados por el actor, ni tampoco es la autoridad judicial que profirió las decisiones objeto de censura, es decir que no es la llamada a defender las providencias cuestionadas. 2.4.

Problema jurídico 49. Corresponde a la Sala resolver los siguientes interrogantes: • ¿Se superan en el caso concreto los requisitos de procedibilidad adjetivos de la tutela contra providencia judicial? 50. De ser positiva la respuesta a la pregunta anterior, la Sala analizará: • Si la Subsección “D” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca vulneró los derechos fundamentales del señor Medardo Ospina Franco al proferir la sentencia del 18 de febrero de 2021[8], a través de la cual confirmó lo resuelto por el Juzgado Cincuenta y Siete Administrativo del Circuito de Bogotá en providencia del 18 de diciembre de 2019, en el sentido de negar las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en la que pretendía se ordenara al FONCEP que reliquidara la pensión que le fue sustituida. 2.5.

Razones jurídicas de la decisión 51. Para resolver los problemas jurídicos planteados, se analizarán los siguientes temas: (i) criterio de la Sección sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales; (ii) estudio de los requisitos de procedibilidad adjetiva; (iii) generalidades del defecto fáctico; (iv) del desconocimiento del precedente y;

(v) análisis del caso concreto. 2.6. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial 52. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 2012[9] unificó la diversidad de criterios que esta Corporación tenía sobre la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema[10] y declaró su procedencia[11]. 53.

Así pues, esta Sección de manera reiterada ha establecido como parámetros para realizar su estudio, que cumpla con los siguientes requisitos: i) que el asunto sea de relevancia constitucional; ii) que no se trate de tutela contra tutela; iii) inmediatez; iv) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

De modo que, de no observarse el cumplimiento de uno de estos presupuestos, se declara la improcedencia del amparo solicitado, sin que se analice el fondo del asunto. 54. Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. 55.

Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.7. Estudio sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva 2.7.1.

Relevancia constitucional 56. En el sub judice se advierte que en lo que se refiere al conflicto que rodea la reliquidación de una pensión, el asunto es de relevancia constitucional[12], por cuanto, en primer lugar, la parte actora cuestiona la razonabilidad de las providencias proferidas el 18 de diciembre de 2019 y 18 de febrero de 2021 por el Juzgado Cincuenta y Siete Administrativo del Circuito de Bogotá y la Subsección “D” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, respectivamente, a través de las cuales se le negó su pretensión de reliquidar la pensión que le fue sustituida con ocasión de la muerte de su esposa, determinación que, en su criterio, adolece de los defectos fáctico y por desconocimiento del precedente. 57.

En segundo lugar, se observa que no se trata de un debate de orden exclusivamente legal, el cual basado en la tutela judicial efectiva no admite que el titular del derecho o el interesado legítimo quede en un estado de indefensión pues, en efecto, el señor Medardo Ospina Franco consideró vulnerados sus derechos fundamentales al mínimo vital, al debido proceso, a la igualdad y a la defensa por cuanto los operadores jurídicos tutelados desconocieron que de las pruebas que fueron aportadas al expediente, puntualmente la visible a folio 230, se podía inferir que sí procedía la reliquidación de su mesada pensional, en el sentido de incrementar el monto de la prestación de un 75% al 100% y, con la inclusión del quinquenio. 58.

En ese sentido, los argumentos que a juicio de la parte actora eran irrazonables y contrarios al ordenamiento jurídico, habrían transgredido el alcance y aplicación de sus derechos fundamentales, lo que conllevó a que se omitiera el deber del juez ordinario de actuar tanto como juez de legalidad, de constitucionalidad y de convencionalidad en la causa ordinaria. 59.

Así las cosas, es evidente la tensión alegada por la parte tutelante frente a la razonabilidad de las decisiones, lo que, en su criterio, vulneró sus derechos fundamentales al mínimo vital, al debido proceso, a la igualdad y a la defensa. 60. Teniendo en cuenta lo anterior, las garantías constitucionales mencionadas que subyacen en el sub lite, por ser aquellas cuya protección pretende el accionante, tienen rango constitucional al tenor de lo dispuesto en el artículo 29 de la Carta, lo que implica que las mismas trasciendan el ámbito meramente legal.

En virtud de lo expuesto, el asunto es de relevancia constitucional cuando prima facie resulta necesario verificar si subsiste violación o amenaza a los derechos fundamentales, después de haber agotado el procedimiento judicial establecido por la ley para su protección. 61. Adicionalmente, la relevancia constitucional implica que el asunto de la acción de tutela tiene importancia para la interpretación de la Constitución, para su aplicación, para su eficacia y para la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales y libertades públicas. 2.7.2.

Tutela contra tutela[13] 62. En el caso objeto de estudio, es imperioso concluir que no existe reparo alguno en cuanto hace referencia a este requisito de procedibilidad, toda vez que no se trata de una tutela contra otra decisión de la misma naturaleza, pues las providencias que se censuran fueron proferidas dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el radicado N.º 11001-33-42-057-2017-00032-00/01. 2.7.3.

Inmediatez 63. En relación con este requisito[14], tampoco se advierte ningún reproche, en vista de que la providencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D” fue proferida el 18 de febrero de 2021 y notificada a las partes por medios electrónicos el 18 de mayo de 2021, mientras que la presente acción constitucional fue radicada el 9 de noviembre del año en curso por lo que, sin necesidad de identificar la fecha en que cobró ejecutoria, se advierte que la tutela se presentó dentro de los seis meses, tiempo que esta Sala ha considerado razonable para el uso del mecanismo excepcional. 2.7.4.

Subsidiariedad 64. En lo referente a la existencia de otro mecanismo de defensa judicial para obtener la protección de los derechos fundamentales que la parte actora considera vulnerados, la Sala precisa que el accionante agotó el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, que corresponde al medio de impugnación ordinario que correspondía. 65.

Con respecto al recurso extraordinario de revisión y el de unificación de jurisprudencia, el despacho advierte que tampoco son procedentes, toda vez que los argumentos expuestos en la tutela no se enmarcan en las causales taxativas previstas por el legislador en el artículo 250 de la Ley 1437 de 2011 y el artículo 71 de la Ley 2080 de 2021. 2.8.

Del defecto fáctico 66. Esta Sala en decisión del 12 de noviembre del 2015[15], precisó los alcances y requisitos que deben atenderse al momento de alegarse la ocurrencia de un defecto fáctico en una providencia judicial, los cuales son traídos a colación en la presente decisión: 67. Los eventos de configuración del defecto fáctico son: i) omisión de decretar o practicar pruebas indispensables para fallar el asunto; ii) desconocimiento del acervo probatorio determinante para identificar la veracidad de los hechos alegados por las partes; iii) valoración irracional o arbitraria de las pruebas aportadas; y iv) dictar sentencia con fundamento en pruebas obtenidas con violación del debido proceso, los cuales tienen las siguientes características: |Evento |Características | |Omisión de |Se da cuando la parte, con el fin de probar los | |decreto y |hechos que alega, solicitó al juez el decreto de| |práctica de |una prueba relevante para resolver el problema | |pruebas |jurídico sometido a consideración, y ésta fue | |indispensables |negada; ello sin desconocer la facultad del juez| |para fallar el |ordinario de negar pruebas que no atiendan los | |asunto |requisitos de conducencia, pertinencia e | | |idoneidad.

Así las cosas, es importante | | |considerar que no toda negativa a un decreto de | | |pruebas abre la posibilidad a la configuración | | |del defecto, ya que éste procederá cuando se | | |rechace el decreto y práctica de la prueba que, | | |solicitada oportunamente, no cumpla con los | | |parámetros arriba señalados. | | | | | |De esta manera, se requiere: | | | | | |Que la parte identifique el elemento probatorio | | |que solicitó | | |Que la parte demuestre que lo solicitó en | | |oportunidad legal | | |Se expongan las razones por la cuales la prueba | | |solicitada era conducente, pertinente o idónea. | | |Señalar de manera razonada la razón por la cual,| | |de haberse decretado la prueba, el sentido de la| | |decisión hubiere sido otro. | |Desconocimiento|Se presenta cuando, obrando los elementos de | |del acervo |convicción en el expediente, y estos resultan | |probatorio |decisivos frente a los hechos que se pretenden | |determinante |probar, éstos no son tenidos en cuenta por el | |para |fallador ordinario.

En este punto, se requiere | |identificar la |que, de forma específica, se concrete en el | |veracidad de |escrito de amparo, cuales pruebas, aportadas | |los hechos |oportuna y legalmente, fueron desconocidas por | |alegados por |el juez. | |las partes | | | |Así las cosas, se configura siempre que: | | | | | |Se identifiquen los elementos de prueba no | | |valorados por el juez. | | |Se demuestre que éstos fueron aportados en forma| | |legal y oportunamente al proceso | | |Señale las razones por las cuales eran | | |relevantes para la decisión | | |Se precise, razonadamente, la incidencia de los | | |mismos para variar el sentido del fallo. | |Valoración |Procede cuando, a la luz de los postulados de la| |irracional o |sana crítica, la apreciación efectuada por el | |arbitraria de |fallador, resulta manifiestamente equivocada o | |las pruebas |arbitraria, y por ello, el peso otorgado a la | |aportadas |prueba se entiende alterado. | | | | | |Se requiere entonces que: | | | | | |La parte precise cuál o cuáles de las pruebas | | |fueron objeto de indebida valoración por el juez| | |La razón del por qué, en cada caso en | | |particular, la consideración del operador | | |judicial se aleja de las reglas de la lógica, la| | |experiencia y la sana crítica. | | | | | |El segundo de los elementos señalados, resulta | | |de vital importancia, pues es claro que un | | |sencillo desacuerdo en relación con la | | |conclusión a la cual arribó el juez de | | |instancia, en ninguna manera puede ser razón | | |para ordenar el amparo constitucional por este | | |aspecto.

Aceptar lo contrario, implicaría una | | |sustitución arbitraria del juez natural. | | | | | |Incidencia de la prueba en el fallo atacado | |Dictar |Refiere al supuesto cuando el fallador de | |sentencia con |instancia decide el asunto con base en pruebas | |fundamento en |que no observaron los requisitos legales para su| |pruebas |producción o introducción al proceso.

Así las | |obtenidas con |cosas, el juez no ignora la prueba ni se | |violación del |equivoca en su apreciación, pero yerra al | |debido proceso |haberla tenido en cuenta para decidir el | | |problema jurídico que le fue planteado, al ser | | |ésta una prueba que desconoce el debido proceso | | |de las partes. | | | | | |Para su configuración corresponde señalar: | | | | | |Señalar con claridad los elementos probatorios | | |aportados con violación al artículo 29 | | |constitucional. | | |Exponer las razones que sustentan dicha | | |vulneración. | | |Demostrar que estos elementos de convicción | | |fueron el sustento de la decisión. | 68.

Como se ve en los elementos señalados, la parte accionante debe precisar en su escrito el cargo que plantea, para demostrar no solo la configuración del defecto, sino también, su incidencia en la decisión judicial. 69. Lo anterior se suma a la exigencia de una carga argumentativa razonable para lograr la prosperidad del cargo, toda vez que, en el caso de una tutela contra una providencia judicial, están en juego valores importantes para el ordenamiento, como lo son la cosa juzgada, los derechos de terceros, la seguridad jurídica, la buena fe y los derivados de los artículos 1º, 2º, 4º, 5º y 6º de la Constitución Política. 70.

Así mismo, debe ser cuidadoso el interesado al formular el cargo, en la medida en que los supuestos de hecho hasta aquí mencionados se excluyen entre sí, de tal manera que no será posible alegar uno y otro respecto de una misma prueba, como suele ocurrir, pues además de ser desacertado, genera confusión al fallador. 2.9. Del desconocimiento del precedente 71.

La Sala precisa que el precedente es aquella regla creada por una Alta Corte para solucionar un determinado conflicto jurídico, sin que sea necesario un número plural de decisiones en el mismo sentido para que aquella sea considerada como precedente. También se considera que constituyen precedente las sentencias de constitucionalidad y las de unificación, expedidas tanto por la Corte Constitucional, como por el Consejo de Estado. 72.

Sin embargo, resulta necesario advertir que “(…) debe aceptarse que no todas las decisiones judiciales que profieren las Altas Cortes generan una regla o subregla, pues son el resultado de la aplicación al caso concreto de la norma que viene al caso, sin una actividad creadora del juez”[16]. 2.10. Caso concreto 73. Para el señor Medardo Ospina Franco, la Subsección “D” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca vulneró sus derechos fundamentales, con ocasión de la providencia del 18 de febrero de 2021 a través de la cual confirmó la negativa resuelta en primera instancia, en el sentido de negar la reliquidación de la pensión de invalidez que le fue sustituida por el FONCEP, con ocasión de la muerte de su esposa. 74.

Si bien la parte actora no especificó los yerros de los que en su sentir adolece la sentencia objeto de censura, lo cierto es que a partir de los argumentos expuestos en el escrito de la tutela es dable inferir que los cargos se encuadran en los defectos fáctico y por desconocimiento del precedente. 2.10.1. Defecto fáctico 75. Lo que el actor pretende a través de este mecanismo de amparo es que se ordene la reliquidación de la pensión que le fue sustituida por cuanto, en su sentir, no se le ha reajustado la mesada tomando en consideración el último salario devengado por su difunta esposa, así como la totalidad de factores computables, refiriéndose puntualmente el quinquenio, todo ello porque, según comenta, las autoridades judiciales que conocieron del medio de control que instauró contra el FONCEP fallaron sin tener en consideración “la certificación obrante a folio 230 del expediente (…)”. 76.

Así las cosas, afirmó que de acuerdo con el Decreto 1848 de 1969, la pensión de invalidez se fija tomando en consideración el último sueldo mensual devengado mientras subsista la incapacidad y no el promedio anual por lo que, en este caso debía calcularse con base en el sueldo de marzo de 1991 “(…) que es de DOSCIENTOS TREINTA Y TRES MIL CUARENTA Y CUATREO (sic) PESOS ($233.044)”, y no de 155.363. 77.

La Sala observa que en el proceso ordinario que originó la presentación de esta acción constitucional, se encontraron acreditados los siguientes supuestos fácticos: 78. Según el dictamen de pérdida de la capacidad laboral expedido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Santafé de Bogotá, a la señora Carmen Cecilia Salazar Ortiz le fue calificada su enfermedad en un porcentaje de 78.85%, con fecha de estructuración del 5 de febrero de 1991.

La mencionada decisión no fue objeto de recursos, razón por la cual fue a partir de aquella que se fundó el acto de reconocimiento pensional. La causante falleció el 7 de marzo de 1991, según se desprende del Registro Civil de Defunción N.º 959482 de la Notaría 33 del Círculo de Bogotá. 79. Una vez reconocida la sustitución pensional a favor de los beneficiarios de la señora Salazar Ortiz, dentro de los que se encontraba el señor Ospina Franco, se liquidó la prestación de conformidad con el artículo 63 del Decreto 1848 de 1969[17], “con el 75% del promedio del último salario devengado, con los factores de asignación básica, prima de antigüedad, subsidio de transporte, auxilio de alimentación, doceava de las primas de navidad y servicios y prima de vacaciones”. 80.

Según la “certificación de factores salariales del último año de servicios expedida por la Secretaría de Integración Social visible a folio 230 del expediente”, la causante de la prestación devengó en los meses de febrero y marzo de 1991, los siguientes factores: asignación básica, prima de antigüedad, subsidio de transporte, auxilio de alimentación, doceava de las primas de navidad y servicios, así como la prima de vacaciones: [pic] 81.

Luego de solicitar el reajuste en diversas ocasiones, a través de la Resolución N.º 2331 de 2015, el FONCEP reliquidó la pensión del demandante elevando únicamente el porcentaje del subsidio de alimentación (este era el único factor que, habiéndose devengado, no había sido incluido), manteniendo en lo demás el reconocimiento pensional, decisión que fue confirmada a través de la Resolución N.º 2530 del mismo año. 82.

En ese contexto, fue a partir del marco legal aplicable a la controversia y en consideración a los supuestos fácticos que fueron debidamente acreditados en el proceso que se concluyó que no había lugar a ordenar el reajuste pretendido por el señor Ospina Franco. Ello, teniendo en cuenta que la pensión de invalidez que le fue sustituida, se reconoció con el 75% del promedio del último salario devengado por la causante de la prestación, cuyo índice base de liquidación se integró con la asignación básica, prima de antigüedad, subsidio de transporte, auxilio de alimentación, doceava de la prima de navidad, doceava de la prima de servicios y la prima de vacaciones, “acorde con el certificado aportado por la Secretaría Distrital de Integración Social visible a folio 230”. 83.

Así las cosas, la Sala observa que, en la sentencia del 18 de febrero de 2021, la Subsección “D” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca concluyó que no había lugar a ordenar el reajuste pretendido por el señor Ospina Franco en el sentido de incluir el factor quinquenio, en la medida en que, a partir de la “CERTIFICACIÓN DE FACTORES SALARIALES ÚLTIMO AÑO DE TIEMPOS PÚBLICOS”, se observaba que la señora Salazar Ortiz no devengó dicho emolumento. 84.

En ese orden de ideas, para esta Sala de Decisión el análisis probatorio desplegado por el operador jurídico resulta válido y racional, teniendo en cuenta que el motivo por el cual determinó que no había lugar a incluir el emolumento pretendido por el señor Ospina Franco, radicó en que a partir de la certificación expedida por la Secretaría Distrital de Integración Social, no se logró demostrar que su difunta esposa lo hubiese percibido, por lo que “(…) al no encontrarse certificado como devengado el factor quinquenio, no le asiste razón al demandante al pretender su inclusión en la reliquidación pensional”. 2.10.2.

Desconocimiento del precedente 85. Para reforzar su dicho, el actor citó por completo las consideraciones expuestas por la Corte Constitucional en las sentencias de unificación SU- 395 de 2017[18] y SU-140 de 2019[19] de la Corte Constitucional, así como por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado en las del 14 de septiembre de 2011[20] y 7 de diciembre de 2016[21]. 86.

En la sentencia SU-395 de 2017, la Corte Constitucional estableció que, solo deben incluirse en el índice base de liquidación aquellos factores que hayan sido efectivamente percibidos por el causante, y sobre los cuales se hubieran hecho las respectivas cotizaciones y aportes al sistema, con independencia del régimen aplicable a cada caso; regla que evidentemente fue aplicada por el tribunal tutelado en la sentencia objeto de reproche, teniendo en cuenta que el motivo para no ordenar la reliquidación con la inclusión del quinquenio se debió a que el señor Ospina Franco no logró demostrar que la causante lo percibió en el último mes trabajado. 87.

Por otro lado, la Sala observa que las reglas unificadas en la sentencia SU-140 de 2019 no son aplicables al asunto sub judice, en la medida en que en aquella ocasión el máximo órgano en materia constitucional analizó la prescripción de las acreencias laborales contenida en el artículo 488 del Código Sustantivo del Trabajo, por lo que, al no haber sido objeto de la litis el tema de la prescripción de las mesadas, no se encuentra que las reglas que allí se fijaron sirvan para resolver la controversia que aquí se suscitó. 88.

Finalmente, en relación con las sentencias del 14 de septiembre de 2011 y 7 de diciembre de 2016, proferidas por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, la Sala observa que en aquellos casos, la Corporación resolvió la forma en que debía computarse el quinquenio como factor salarial en la base de liquidación pensional de los funcionarios que fueren beneficiarios del Decreto 929 de 1976, que establece el régimen de prestaciones sociales de los funcionarios y empleados de la Contraloría General de la República. 89.

Al margen de que las reglas allí contenidas le fueran aplicables al señor Ospina Franco, esta Colegiatura observa que, en todo caso, en los asuntos allí estudiados la Sala no tenía que definir si incluía o no el quinquenio dentro del índice base de liquidación pues en dichas ocasiones los causantes sí lograron acreditar que en el periodo a calcular percibieron el mencionado factor, sino que lo que debían definir era la cuantía en que este iba a computarse.

En esos términos, la Sala encuentra que la sentencia del 18 de febrero de 2021 tampoco incurrió en desconocimiento del precedente. 2.11. Conclusión 90. En ese orden de ideas, esta Sección de la Corporación no encuentra que la sentencia del 18 de febrero de 2021 proferida por la Subsección “D” de la Sección Segunda del Consejo de Estado adolezca de los defectos fáctico y por desconocimiento del precedente alegados.

En consecuencia, habrá de negarse el amparo deprecado por el señor Medardo Ospina Franco. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: ACCEDER a la solicitud de desvinculación de la Alcaldía Mayor de Bogotá por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: DECLARAR la falta de legitimación por pasiva del Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones – FONCEP, con fundamento en los argumentos expuestos en precedencia.

TERCERO: NEGAR el amparo invocado por el señor Medardo Ospina Franco, de conformidad con la parte considerativa de esta providencia.

CUARTO: NOTIFICAR a las partes y los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

QUINTO: En el evento de no ser impugnada, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ROCÍO ARAÚJO OÑATE Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado Esta decisión fue generada con firma electrónica, la cual tiene plena validez y efectos jurídicos, conforme a lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012. ----------------------- [1] El accionante indicó que el Registro de Defunción N.º 959482 del 8 de marzo de 1991 de la Notaría 33 del Círculo de Bogotá estableció como causa de muerte “SÉPSIS NEUTROPEMIA, LEUCEMIA AGUDA NO LINFÓIDE, esto es, que la ex trabajadora del distrito falleció a causa de la enfermedad, luego la calificación de invalidez nunca podría ser inferior al 100%”. [2] Respecto de la presunta falsedad ideológica por el cambio de diagnóstico de la enfermedad de su difunta esposa, el tribunal indicó que se abstendría de realizar cualquier pronunciamiento de fondo al respecto, atendiendo a que ello no era consonante con lo pretendido en la demanda, esto es, la reliquidación de la mesada pensional con la inclusión de todos los factores salariales y el incremento base de liquidación, tal como quedó establecido en la etapa de fijación del litigio. [3] Corte Constitucional, sentencia del 22.6.2017, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. [4] Corte Constitucional, sentencia del 28.3.2019, M.P. Cristina Pardo Schlesinger. [5] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 14.9.2011, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. [6] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 7.12.2016, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. [7]Corte Constitucional, Sentencia T-793 del 27 de septiembre de 2007, M. P. Clara Inés Vargas Hernández. [8] En este punto resulta pertinente precisar que aun cuando el actor presentó la tutela contra ambas providencias, la Sala únicamente se pronunciará respecto de la del 18 de febrero de 2021 pues fue la sentencia que finiquitó el proceso ordinario. [9]Ref.: Exp.

No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. C.P.: María Elizabeth García González. [10] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. [11] Se dijo en la mencionada sentencia “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expresado a folios 2 a 50 de esta providencia.” [12] Al respecto consultar Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, M.P. Rocío Araújo Oñate, Sentencia 27.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2020-00004-00;

Sentencia 20.02.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05258-00; Sentencia 20.02.20, Rad. 11001-03-15-000- 2019-05291-00; Sentencia 13.02.2020, Rad. 11001-03-15-000-2020-00137-00; Sentencia 13.02.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05354-00; Sentencia 06.02.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05153-00; Sentencia 30.01.20, Rad. 11001-03-15- 000-2019-05121-00; Sentencia 30.01.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05167-00;

Sentencia 23.10.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-04664-00; Sentencia 23.01.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-04833-00. [13][pic]HRopq|~–—¢§«°±³ðàÌà¼à¬œŒ|l\àL<L<à-hfjÈh‚v]5?OJ[14]QJ[15]\?^J[16]- hfjÈh½" |5?OJ[17]QJ[18]\?^J[19]-hfjÈhòµ5?OJ[20]QJ[21]\?^J[22]- hfjÈhüqR5?OJ[23]QJ[24]\?^J[25]-hfjÈh´=;5?OJ[26]QJ[27]\?^J[28]- hfjÈhyO5?OJ[29]QJ[30]\?^J[31]-hfjÈAl respecto consultar Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia 27.02.20., M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 11001-03-15-000-2020- 00014-00;

Sentencia 27.02.20., M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, Rad. 11001- 03-15-000-2020-00400-00; Sentencia 20.02.20., M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, Rad. 11001-03-15-000-2020-00092-00; Sentencia 20.02.20., M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, Rad. 11001-03-15-000-2020-00179-00; Sentencia 20.02.20., M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, Rad. 11001-03-15-000-2020-00141- 00;

Sentencia 20.02.20., M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000-2019- 04788-01; Sentencia 13.02.20., M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15- 000-2020-00137-00; Sentencia 13.02.20., M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001- 03-15-000-2020-00037-00; Sentencia 06.02.20, M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000-2019-05346-00; Sentencia 06.02.20, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 11001-03-15-000-2019-05202-00. [32] Al respecto consultar Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, M.P. Rocío Araújo Oñate, Sentencia 20.01.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-04664-00;

Sentencia 23.01.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-04833-00; Sentencia 30.01.20., Rad. 11001-03-15-000- 2019-05167-00; Sentencia 30.01.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05121-00; Sentencia 30.01.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-03890-01; Sentencia 06.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-05153-00; Sentencia 06.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-05346-00; Sentencia 13.02.20., Rad. 11001-03-15-000- 2019-04693-01;

Sentencia 13.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2020-00137-00; y Sentencia 20.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-04788-01. [33] Consejo de Estado, sentencia del 12 de noviembre de 2015, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Radicación No. 11001-03-15-000-2015-01471-01. [34] Consejo de Estado, Sentencia del 19 de febrero de 2015. M.P. Alberto Yepes Barreiro.

Rad. No. 11001-03-15-000-2013-02690-01. [35] “ARTÍCULO 63.- Cuantía de la pensión. El valor de la pensión de invalidez se liquidará con base en el segundo salario devengado por el empleado oficial y será equivalente al grado de incapacidad laboral, conforme a los porcentajes que se establecen a continuación, así: a. Cuando la incapacidad sea superior al noventa y cinco por ciento (95%), el valor de la pensión mensual será igual al último salario devengado por el empleado oficial, o al último promedio mensual, si fuere variable. b. Si la incapacidad excediere del setenta y cinco por ciento (75%) sin pasar de noventa y cinco por ciento (95%), la pensión mensual será equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del último salario devengado por el empleado oficial, o del último promedio mensual. c. Si la incapacidad laboral es del setenta y cinco por ciento (75%), dicha pensión será igual al cincuenta por ciento (50%) del último salario devengado por el empleado oficial, o del último promedio mensual, si fuere variable”. [36] Corte Constitucional, sentencia del 22.6.2017, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. [37] Corte Constitucional, sentencia del 28.3.2019, M.P. Cristina Pardo Schlesinger. [38] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 14.9.2011, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. [39] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 7.12.2016, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.