Radicación: 44001-33-40-001-2018-00026-01 (1634-2023) Demandante: Janeth de Jesús Quintero Cabello Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Magistrado ponente: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D. C., once (11) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: RECURSO EXTRAORDINARIO DE UNIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA Radicación: 44001-33-40-001-2018-00026-01 (1634-2023) Demandante: JANETH DE JESÚS QUINTERO CABELLO Demandado: NACIÓN, MINISTERIO DE EDUCACIÓN, FNPSM AUTO DE ÚNICA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 Interlocutorio ASUNTO La señora Janeth de Jesús Quintero Cabello interpuso recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia contra la sentencia de segunda instancia proferida el 6 de diciembre de 2022 por el Tribunal Administrativo de La Guajira.

Como fundamento del citado medio de impugnación, manifestó que el fallo recurrido desconoció la Sentencia de Unificación SUJ-014-CE-S2-2019, emitida por esta Corporación. CONSIDERACIONES • Admisibilidad del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia El control relativo a la admisión del recurso exige estudiar la sustentación de este a efectos de determinar que se acompasa con las exigencias del artículo 262 del CPACA.

Esta norma contempla su contenido mínimo y prevé que el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia debe incluir: (i) la designación de las partes; (ii) la indicación de la sentencia recurrida; (iii) la relación concreta, breve y sucinta de los hechos objeto de debate; y Tema: Admisibilidad del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia. 2 Radicación: 44001-33-40-001-2018-00026-01 (1634-2023) Demandante: Janeth de Jesús Quintero Cabello (iv) la indicación precisa de la sentencia de unificación jurisprudencial que se estima contrariada, junto con las razones que le sirven de fundamento.

En lo que se refiere al último de los requisitos anotados, es importante precisar que no todas las decisiones que profiere el Consejo de Estado, como máxima autoridad de la jurisdicción contencioso administrativa, adquieren la naturaleza de sentencia de unificación, comoquiera que esa calidad se reservó para las providencias que de manera expresa señala el artículo 270 del CPACA De otro lado, conviene insistir en que no basta con la indicación precisa de la providencia de unificación jurisprudencial que se estima contrariada pues, como se anotó, el artículo 262 del CPACA exige que, además, se aduzcan «[…] las razones que le sirven de fundamento […]», requisito que supone para la parte recurrente realizar un ejercicio de comparación entre la ratio decidendi que utilizaron, de un lado, la sentencia de unificación y, de otro, la sentencia impugnada en sede extraordinaria.

De allí se desprende, como es apenas lógico, la necesidad de que las temáticas o conceptos sobre las que versan las decisiones contrastadas sea la misma y, por supuesto, que esta identidad de materia no se predique simplemente respecto de los argumentos de paso u obiter dicta sino de las razones esenciales de la decisión u ratio decidendi.

De acuerdo con ello, en caso de no satisfacerse esa exigencia, que podría denominarse de «unidad temática» entre la providencia recurrida y la sentencia de unificación jurisprudencial, no será factible la admisión del recurso extraordinario. En este punto resulta pertinente resaltar que el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia no puede convertirse en una tercera instancia por medio del cual las partes discutan sus inconformidades respecto de las decisiones adoptadas en el proceso ordinario, en única o segunda instancia. Su carácter extraordinario y excepcional implica que el cumplimiento de los presupuestos previstos para que se conceda y se admita deben analizarse con rigor, de manera que si resulta dable exceptuar el principio de la cosa juzgada como un efecto propio de este medio impugnatorio sea, no por una interpretación vaga y abierta respecto de los requisitos de procedencia, sino porque en realidad, con su ejercicio, se pretende «[…] asegurar la unidad de la interpretación del derecho, su aplicación uniforme y garantizar los derechos de las partes y de los terceros que resulten perjudicados con la providencia recurrida y, cuando fuere el caso, reparar los agravios […]»1. 1 Artículo 256 del CPACA. 3 Radicación: 44001-33-40-001-2018-00026-01 (1634-2023) Demandante: Janeth de Jesús Quintero Cabello Explicados como están los requisitos legales que debe reunir la sustentación del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, es importante aludir a las decisiones que, luego de aplicar el respectivo test de admisibilidad, puede adoptar el consejero ponente al que haya correspondido su conocimiento.

Este asunto se encuentra regulado en el artículo 265 del CPACA, en los siguientes términos: Si el recurso reúne los requisitos legales, el magistrado ponente lo admitirá. Si carece de los requisitos consagrados en el artículo 262, señalará los defectos para que el recurrente los subsane en el término de cinco (5) días, si este no lo hiciere, lo rechazará y ordenará devolver el expediente al despacho de origen.

El recurso también será rechazado cuando fuere improcedente, pese a haberse concedido.

PARÁGRAFO. El recurso se rechazará de plano y se condenará en costas al recurrente, cuando no se fundamente directamente en una sentencia de unificación jurisprudencial o cuando sea evidente que esta no es aplicable al caso. […] Así las cosas, es plausible afirmar que el juez del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia puede: (i) admitirlo, cuando observa que cumple las exigencias de que trata el artículo 262 del CPACA.

Conclusión a la que puede llegar en el momento en que estudia por primera vez el recurso o con posterioridad, una vez el recurrente ha subsanado el o los requisitos que el consejero ponente encontró insatisfechos en ese primer análisis; y (ii) rechazar2 el recurso disponiendo que el expediente sea regresado al tribunal de origen, lo que puede tener lugar cuando no se subsanan oportuna y debidamente las falencias anotadas por el juez o bien, cuando se advierte que la sentencia no era pasible de este medio impugnatorio, a pesar de haberse concedido por el tribunal. • Análisis del despacho Se procede a estudiar si en el dossier están dadas las condiciones para admitir el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia. - Oportunidad en la interposición y sustentación En el caso sub examine, la sentencia del 6 de diciembre de 2022 se notificó a la parte demandante el 14 del mismo mes y año y dado que el memorial de sustentación se radicó el 19 de diciembre de 2022, se concluye que la recurrente cumplió con la carga que le asistía dentro de la oportunidad que prevé el artículo 261 del CPACA. 2 El artículo 74 de la Ley 2080 de 2021 introdujo la figura del rechazo en el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia. 4 Radicación: 44001-33-40-001-2018-00026-01 (1634-2023) Demandante: Janeth de Jesús Quintero Cabello - Designación de las partes Se trata de la señora Janeth de Jesús Quintero Cabello y la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, quienes intervinieron en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que se adelantó en sede de instancias. - Providencia impugnada La recurrente manifestó que la sentencia objeto de recurso es la proferida en segunda instancia el 6 de diciembre de 2022, por el Tribunal Administrativo de La Guajira.

En dicha providencia el tribunal sostuvo que, bajo el supuesto de que se ordenara la inclusión de la prima de antigüedad, tal situación podría acarrear para la actora una situación más desfavorable, puesto que implicaría que deben excluirse de su base de liquidación la prima vacacional, ya que es claro que dicho factor no podía ser incluido a la luz del precedente actualmente vigente del Consejo de Estado, comoquiera que no está enlistado en la ley y mucho menos cotizó sobre el mismo.

Lo anterior, adicionalmente configuraría una violación del principio de la non reformatio in pejus, pues la parte actora es apelante único en la presente instancia. En ese marco, aplicando la interpretación más favorable al extremo débil de la relación, debe mantenerse la legalidad del acto demandado, partiendo de la base que no es objeto de demanda la incorrecta inclusión del factor prima vacacional y que su exclusión del IBL para incluir la prima de antigüedad puede conllevar a una disminución de la mesada pensional de la actora. - Relación concreta, breve y sucinta de los hechos en litigio El contexto fáctico en el que la parte demandante fundamentó el recurso interpuesto puede sintetizarse como sigue a continuación: i) La demandante laboró más de veinte años al servicio de la docencia oficial y cumplió con los requisitos establecidos por la ley para que le fuera reconocida su pensión de jubilación, por medio de la Resolución 359 del 25 de agosto de 2016. ii) La base de liquidación pensional, en su reconocimiento, no le fue incluido el factor salarial prima de antigüedad, por la actividad docente durante el último año de servicios anterior al cumplimiento del estatus jurídico. 5 Radicación: 44001-33-40-001-2018-00026-01 (1634-2023) Demandante: Janeth de Jesús Quintero Cabello iii) La accionante instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, pretendiendo el reconocimiento del factor salarial prima de antigüedad, dentro de su pensión de jubilación, por haberlo percibido durante el año anterior a la adquisición de su status pensional. iv) El Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Riohacha, mediante sentencia del 4 de marzo de 2022, negó a las súplicas de la demanda, decisión que fue apelada por la demandante. v) El Tribunal Administrativo de La Guajira, a través de fallo del 6 de diciembre de 2022, confirmó la decisión, contrariando lo expuesto por la sentencia SUJ-014-CE- S2-2019, del 25 de abril de 2019. - Indicación precisa de la sentencia de unificación jurisprudencial que se estima contrariada y las razones que le sirven de fundamento La señora Janeth de Jesús Quintero Cabello consideró que la providencia del 16 de diciembre de 2022 desconoció la sentencia de unificación del Consejo de Estado SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019, proferida dentro del expediente 68001-23-33-000-2015-00569-01(0935-2017).

Al revisarse la naturaleza del referido fallo del 25 de abril de 2019, se observa que se trata de una decisión adoptada por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, dentro del marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ejercido en vigencia del CPACA. En dicha providencia se unificó sobre lo siguiente: Primero: Unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de precisar lo siguiente: De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.

La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir 6 Radicación: 44001-33-40-001-2018-00026-01 (1634-2023) Demandante: Janeth de Jesús Quintero Cabello ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. (Apartes resaltados del texto original) Por su parte, la señora Quintero Cabello adujo lo siguiente para sustentar el recurso: Como se puede evidenciar que no tiene ningún sentido el hecho ante la inclusión de la prima de vacaciones o por estes (sic) motivo se niegue la prima antigüedad, debido (sic) que no existe ningún sustento valido (sic) entre la sentencia que justifique esta situación, independiente que no se puede contrariar el derecho adquirido a la prima de vacaciones pero mucho menos o tampoco se puede negar ese reconocimiento a la prima de antigüedad al cual tiene derecho el (sic) docente como se puede observar en los anexos que efectivamente el (sic) docente realizaba aportes a la prima de antigüedad.

El despacho estima que el alegato presentado por la parte recurrente en el presente recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia debe rechazarse, por los motivos que se exponen a continuación: a. Los argumentos del sub lite se basan, grosso modo, en que el Tribunal Administrativo de La Guajira desconoció la sentencia de unificación porque debió incluir en la pensión de jubilación de la docente la prima de antigüedad y no considerar excluir la prima de vacaciones de la base de liquidación, al no estar enlistada en la ley y no haberse cotizado frente a esta. b. Sin embargo, tal y como se indicó en precedencia al estudiar los temas unificados por la sentencia que la recurrente estima contrariada por el ad quem, el despacho advierte que no existe unidad de materia entre la situación particular de la señora Janeth de Jesús y los allí resueltos, toda vez que, de un lado, la Sentencia del 25 de abril de 2019 unificó lo relacionado con el régimen pensional aplicable a los docentes y la forma de liquidar el IBL; mientras que, en el sub lite, se negó la reliquidación pensional, al considerar el tribunal que el reconocimiento errado de la prima de vacaciones impedía incluir la prima de antigüedad, porque al excluir la primera y tener presente la segunda, el valor de la prestación periódica quedaba por debajo del que hasta el momento gozaba la demandante. 7 Radicación: 44001-33-40-001-2018-00026-01 (1634-2023) Demandante: Janeth de Jesús Quintero Cabello c. Así las cosas, en el presente asunto, el despacho advierte que la ratio decidendi de la precitada sentencia no guarda relación con los argumentos expuestos por la recurrente, ya que dicha providencia no fijó subreglas jurisprudenciales que abarquen la situación planteada en el recurso extraordinario de la referencia. d. El despacho encuentra que los argumentos propuestos por la recurrente están relacionados con la conclusión a la que llegó el tribunal frente a la negativa de inclusión de la prima de antigüedad, y no con la presunta contradicción u oposición de la decisión de segunda instancia con respecto a las reglas jurisprudenciales unificadas. e. De hecho, en la decisión recurrida el tribunal indicó lo siguiente con respecto a la sentencia de unificación que ahora se invoca como fundamento del recurso extraordinario: «De conformidad con los supuestos fácticos debidamente acreditados en el expediente, se procede a dirimir la alzada, partiendo de la base que resultan de imperativa aplicación las reglas y subreglas fijadas por el Consejo de Estado en la sentencia SUJ-014 -CE-S2 -2019 de fecha 25 de abril de 2019 y no el precedente sentado por el Consejo de Estado en sentencia de 04 de agosto de 2010, como quiera (sic) que este último no constituye precedente vigente, razón por la cual no tiene vocación de prosperidad el argumento vertido en tal sentido en el recurso de apelación.» f. Aquí es importante destacar la finalidad que el artículo 256 del CPACA impone al recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, que no es otra que «asegurar la unidad de la interpretación del derecho, su aplicación uniforme y garantizar los derechos de las partes y de los terceros que resulten perjudicados con la providencia recurrida y, cuando fuere del caso, reparar los agravios inferidos a tales sujetos procesales.» Por consiguiente, y comoquiera que la sentencia de unificación invocada no es aplicable al caso concreto, se rechazará de plano el recurso extraordinario de unificación de la referencia, en atención a lo previsto en el parágrafo del artículo 265 del CPACA; sin embargo, no se condenará en costas a la recurrente, con base en el numeral 8.º del artículo 365 del Código General del Proceso,3 toda vez que no están causadas ni comprobadas, ya que la entidad no ha realizado actuación alguna en el trámite del presente medio de impugnación. Por lo expuesto, se 3 «8.

Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». 8 Radicación: 44001-33-40-001-2018-00026-01 (1634-2023) Demandante: Janeth de Jesús Quintero Cabello RESUELVE Primero: Rechazar de plano el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia interpuesto por la señora Janeth de Jesús Quintero Cabello contra la sentencia de segunda instancia proferida el 6 de diciembre de 2022 por el Tribunal Administrativo de La Guajira.

Segundo: Ejecutoriada la presente providencia, por secretaría devolver el expediente al tribunal de origen.

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