11001031500020220643100 — Consejo de Estado

w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D. C. veintiséis (26) de enero de dos mil veintitrés (2023). Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-06431-00 Accionante: EDGAR RODOLFO SAAVEDRA BUITRAGO Accionado: CONSEJO SECCIONAL DE LA JUDICATURA DE BOGOTÁ Y OTRO Tema: Tutela por la presunta vulneración de los derechos fundamentales al mínimo vital, debido proceso en conexidad con el derecho al trabajo y a la seguridad social, a la igualdad, estabilidad laboral y acceso a la administración de justicia / vinculación al sector público / cargos en carrera administrativa / concurso de méritos SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala de Subsección decide la acción de tutela instaurada por el señor Edgar Rodolfo Saavedra Buitrago contra el Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá y el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Bogotá. I.

ANTECEDENTES La solicitud de protección de los derechos fundamentales al mínimo vital, debido proceso en conexidad con el derecho al trabajo y a la ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-06431-00 Accionante: Edgar Rodolfo Saavedra Buitrago w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 seguridad social, a la igualdad, la estabilidad laboral y acceso a la administración de justicia se fundamenta en los siguientes: 1.

HECHOS El señor Edgar Rodolfo Saavedra Buitrago se desempeñaba como escribiente nominado en el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Bogotá desde el 24 de mayo de 2016 bajo la modalidad de servidor público en provisionalidad. Sin embargo, el 31 de abril de 2022 se le informó que a partir del 1.° de mayo de 2022 el señor Andrés Felipe Toloza Martínez se posesionaria en carrera administrativa en el cargo que él se encontraba desempeñando, lo que implicó su desvinculación del mismo. 2.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN La parte accionante sostiene que tiene 57 años y un tiempo de alrededor de 9 años laborados como servidor público en la Rama Judicial. Asimismo, indica que es el sustento de su hogar y tiene dos hijos de 14 y 10 años, los cuales dependen económicamente de él en su totalidad, por lo que su desvinculación del servicio quebranta sus derechos fundamentales al mínimo vital, trabajo, seguridad social e igualdad, pues fue notificado del retiro un día antes, sin previo aviso y de manera arbitraria. 3.

PRETENSIONES La parte accionante solicita lo siguiente: «1. Se TUTELE a mi favor los derechos fundamentales al MINIMO VITAL, DEBIDO PROCESO en conexidad con el derecho AL TRABAJO y a la SEGURIDAD SOCIAL, A LA IGUALDAD, LA ESTABILIDAD LABORAL, y ACCESO A LA ADMNISTRACIÓN DE JUSTICIA, vulnerados por la Nación - ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-06431-00 Accionante: Edgar Rodolfo Saavedra Buitrago w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 Rama Judicial, por vía de hecho y producto del trámite violatorio que le dieron al cargo que ejercí durante los últimos 9 años. 2.

Consecuencia de la anterior pretensión y teniendo en cuenta los derechos vulnerados, se solicita ORDENAR a la RAMA JUDICIAL me reintegre a en función de servidor público bajo el cargo de escribiente en el Juzgado 02 Civil del Circuito de Bogotá D.C.». (sic en toda la cita). 4. INFORMES Mediante auto de 7 de diciembre de 2022, el despacho sustanciador admitió la acción de tutela de la referencia y ordenó notificar al Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá y al Juzgado Segundo Civil del Circuito de Bogotá como accionados y al señor Andrés Felipe Toloza Martínez como tercero interesado en las resultas del proceso.

Asimismo, ordenó notificar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado para que, de considerarlo necesario, interviniera en el presente asunto. 4.1. El Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, a través de su presidente, solicitó su desvinculación de la causa por no tratar sobre hechos atribuibles a la competencia de la entidad. 4.2.

El Juzgado Segundo Civil del Circuito, mediante su titular, señaló que no es cierto que el accionante tuviera conocimiento de la posesión del titular del cargo sólo hasta el día antes de su llegada, pues desde diciembre de 2021 se había hecho el nombramiento de la persona que se encontraba en primer lugar en la lista de elegibles, situación que era conocimiento por el señor Saavedra Buitrago.

Asimismo, indicó que no se cumplen los principios de inmediatez y subsidiariedad porque el demandante esperó más de siete meses para pretender que se amparen sus derechos fundamentales, situación que ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-06431-00 Accionante: Edgar Rodolfo Saavedra Buitrago w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 desvirtúa la finalidad de la acción de tutela. 4.3.

El señor Andrés Felipe Toloza Martínez rindió informe en el cual afirma que el 29 de marzo de 2022 el señor Rodolfo Saavedra desde su correo electrónico rodolfosaavedra135@gmail.com, email en que le pide lo siguiente: «Andrés muy buenas tardes para solicitarle el favor si usted pudiera solicitar la prórroga de la posesión por los quince días, es que el mes entrante cumplo el año y es para que me paguen esa bonificación, agradezco su colaboración espero su respuesta gracias».

Asimismo, indicó que su nombramiento en propiedad se dio mediante Resolución núm. 004 de 28 de febrero de 2022, la cual fue notificada el 11 de marzo de 2022, por lo que no es cierto que sólo hasta el día antes de su posesión el accionante se hubiese enterado de la desvinculación. Por ello, solicitó que se nieguen las pretensiones de la acción de tutela de la referencia. II.

CONSIDERACIONES 1. COMPETENCIA Corresponde a esta Sala de Subsección conocer la presente acción de tutela, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1º del Decreto 2591 de 1991, reglamentario del artículo 86 de la Constitución Política: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».

2. PROBLEMA JURÍDICO De conformidad con lo expuesto, entiende la Sala de Subsección que el problema jurídico se circunscribe a responder si:  ¿El Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá y el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Bogotá, con ocasión del nombramiento en propiedad del señor Andrés Felipe Toloza Martínez, vulneraron los derechos al mínimo vital, debido proceso en conexidad con el derecho al trabajo y a la seguridad social, a la igualdad, la estabilidad laboral y acceso a la administración de justicia de la parte accionante? Para dar respuesta a los anteriores interrogantes se procederá a analizar: i) las generalidades de la acción de tutela, ii) la condición de madre y padre cabeza de familia y los requisitos para su acreditación, iii) de los concurso de méritos en la Rama Judicial, iv) la estabilidad laboral de los funcionarios públicos nombrados en provisionalidad que desempeñan cargos de carrera administrativa y v) el caso concreto. 3.

FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

3.1. GENERALIDADES DE LA ACCIÓN DE TUTELA De conformidad con lo dispuesto en el artículo 1° del Decreto 2591 de 1991, reglamentario del artículo 86 de la Constitución Política, «toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-06431-00 Accionante: Edgar Rodolfo Saavedra Buitrago w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».

Este mecanismo fue concebido por el constituyente para la protección inmediata, oportuna y adecuada, ante situaciones de amenaza o vulneración, de los derechos fundamentales, por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales. La acción, sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales que permitan proteger los derechos fundamentales del tutelante, salvo que se interponga como mecanismo transitorio para evitar la configuración de un perjuicio irremediable.

3.2. SOBRE LA CONDICIÓN DE MADRE Y PADRE CABEZA DE FAMILIA Y LOS REQUISITOS PARA SU ACREDITACIÓN La mujer por su especial condición de madre cabeza de familia tiene una protección de origen supralegal, la cual tiene su fundamento en los artículos 13 y 43 de la Constitución. Igualmente, los artículos 5 y 44 de la carta, se refieren a la primacía de los derechos inalienables de la persona, al tiempo que amparan a la familia y, de manera especial, a los niños.

La protección que la Constitución Política otorga a las madres cabeza de familia, aparte de buscar una igualdad material, pretende que principalmente el Estado la salvaguarde en todas las esferas de su vida, para con esto también proteger a la familia como núcleo esencial de la sociedad. No obstante, la jurisprudencia constitucional ha precisado sobre esa protección especial, que no toda mujer, por el hecho de serlo, ostenta ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-06431-00 Accionante: Edgar Rodolfo Saavedra Buitrago w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 la calidad de madre cabeza de familia, pues para tener tal condición es necesario que: «(i) que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar;

(ii) que esa responsabilidad sea de carácter permanente; (iii) no sólo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquélla se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre; (iv) o bien que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental o, como es obvio, la muerte;

(v) por último, que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar»1. Para la Corte Constitucional, la condición de padre o madre cabeza de familia se acredita cuando la persona (i) tiene la responsabilidad permanente de hijos menores o personas incapacitadas para trabajar, (ii) no cuenta con la ayuda de otros miembros de la familia y (iii) su pareja murió, está ausente de manera permanente o abandonó el hogar y se demuestra que esta se sustrae del cumplimiento de sus obligaciones, o cuando su pareja se encuentre presente pero no asuma la responsabilidad que le corresponde por motivos como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental.

3.3. DE LOS CONCURSOS DE MÉRITOS EN LA RAMA JUDICIAL La carrera administrativa cuyo origen constitucional se encuentra en el artículo 125 de la Constitución Política, es un sistema técnico de administración de personal que tiene por objeto garantizar la eficiencia de la administración pública y ofrecer estabilidad e igualdad de oportunidades para el acceso y el ascenso al servicio público.

En este sentido, la carrera administrativa funge, entonces, como un principio y una garantía constitucional. 1 Corte Constitucional. Sentencia SU-388 de 2005. ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-06431-00 Accionante: Edgar Rodolfo Saavedra Buitrago w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 Al efecto, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha manifestado que «la Constitución de 1991, con las salvedades que ella misma indica, ha hecho del sistema de carrera el general y obligatorio para la provisión de cargos al servicio del Estado, en todas sus ramas y órganos, para el ascenso dentro de la jerarquía de cada uno de ellos, para la permanencia de los empleados y para el retiro del servicio público».

En este sentido, esa corporación ha expresado reiteradamente que los funcionarios deberán ser nombrados por concurso público cuando el sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, esto es, cuando se trate de cargos de elección popular, de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.

Así pues, el concurso de méritos está dirigido a garantizar la selección objetiva del aspirante, según la evaluación y determinación de su capacidad e idoneidad para asumir las funciones a desempeñar, de manera que se impida la subjetividad o arbitrariedad del nominador o criterios contrarios a los principios y valores constitucionales.

En lo que se refiere a la carrera judicial, la Ley 270 de 1996, reformada por la Ley 1258 de 2009, establece que ésta se funda en el carácter profesional de los servidores, la eficacia de su gestión, la garantía de igualdad en las posibilidades de acceso a la función pública y en la consideración del mérito como fundamento principal para el ingreso, la permanencia y promoción en el servicio.

En efecto, el artículo 160 ibídem señala los requisitos exigidos para ocupar cargos en la carrera judicial, entre ellos el concurso: «Para el ejercicio de cargos de carrera en la Rama Judicial se requiere, además de los requisitos exigidos en disposiciones generales, haber superado ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-06431-00 Accionante: Edgar Rodolfo Saavedra Buitrago w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 satisfactoriamente el proceso de selección y aprobado las evaluaciones previstas por la ley y realizadas de conformidad con los reglamentos que para tal efecto expida la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.

El acceso por primera vez a cualquier cargo de funcionario de carrera requerirá de la previa aprobación del curso de formación judicial en los términos que señala la presente ley.

PARÁGRAFO. Los funcionarios de carrera que acrediten haber realizado el curso de formación judicial, no están obligados a repetirlo para obtener eventuales ascensos y, en este caso, se tomarán las respectivas calificaciones de servicio como factor sustitutivo de evaluación.

PARÁGRAFO TRANSITORIO. Con arreglo a la presente ley y dentro del año siguiente a su entrada en vigencia, la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura adoptará todas las medidas que sean necesarias para que el curso de formación judicial sea exigible, con los alcances que esta ley indica, a partir del 1o. de enero de 1997».

Así, el proceso de selección contenido en el artículo 162 comprende las siguientes etapas: concurso de méritos, conformación del registro nacional de elegibles, elaboración de listas de candidatos, nombramiento y confirmación. En este sentido, las personas que superen el concurso de méritos entran a formar parte del registro de elegibles para los cargos por los que optaron y concursaron, en orden descendente por los puntajes obtenidos en los procesos de selección, la especialidad y las sedes territoriales para las que aplicaron.

Las valoraciones de estos factores se deben realizar por medios técnicos, que respondan a criterios de objetividad e imparcialidad, con parámetros previamente determinados. Las etapas siguientes son la conformación del registro de elegibles, el nombramiento, la comunicación, la aceptación, la confirmación y la posesión, las cuales se encuentran reguladas específicamente en los ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-06431-00 Accionante: Edgar Rodolfo Saavedra Buitrago w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 artículos 133, 165 y s.s. de la Ley 270 de 1996.

Sin embargo, para el caso de los empleados se omite la etapa de confirmación, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 162 ibidem. Veamos el procedimiento que para estas etapas señala la norma: «ARTÍCULO 165. REGISTRO DE ELEGIBLES. La Sala Administrativa de los Consejos Superior o Seccional de la Judicatura conformará con quienes hayan superado las etapas anteriores, el correspondiente Registro de Elegibles para cargos de funcionarios y empleados de carrera de la Rama Judicial, teniendo en cuenta las diferentes categorías de empleos y los siguientes principios.

La inscripción en el registro se hará en orden descendente, de conformidad con los puntajes que para cada etapa del proceso de selección determine el reglamento. La inscripción individual en el registro tendrá una vigencia de cuatro años. Durante los meses de enero y febrero de cada año, cualquier interesado podrá actualizar su inscripción con los datos que estime necesarios y con éstos se reclasificará el registro, si a ello hubiere lugar.

Cuando se trate de cargos de funcionarios, o de empleados de las corporaciones judiciales nacionales el concurso y la incorporación al registro se hará por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura; en los demás casos dicha función corresponde a las Salas Administrativas de los Consejos Seccionales de la Judicatura.

PARÁGRAFO. En cada caso de conformidad con el reglamento, los aspirantes, en cualquier momento podrán manifestar las sedes territoriales de su interés. […]

ARTÍCULO 167. NOMBRAMIENTO. Cada vez que se presente una vacante en cargo de funcionario, la entidad nominadora comunicará la novedad, a más tardar dentro de los tres días siguientes, a la correspondiente Sala Administrativa del Consejo Superior o Seccional de la Judicatura, según el caso. Recibida la lista de candidatos, procederá al nombramiento dentro de los diez días siguientes.

Tratándose de vacantes de empleados, el nominador, a más tardar dentro de los tres días siguientes, solicitará a la Sala Administrativa del Consejo Superior o Seccional que corresponda, el envío de la lista de elegibles que se integrará con quienes ocupen los primeros cinco lugares en el correspondiente registro de elegibles, previa verificación de su disponibilidad.

La Sala remitirá la lista dentro ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-06431-00 Accionante: Edgar Rodolfo Saavedra Buitrago w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 de los tres (3) días siguientes y el nombramiento se hará a más tardar dentro de los diez (10) días siguientes».

En cuanto al término perentorio para efectuar la posesión en los cargos, el artículo 133 de la Ley 270 de 1996 señala que el elegido dispondrá de 15 días para tomar posesión del cargo: «ARTÍCULO 133. TÉRMINO PARA LA ACEPTACIÓN, CONFIRMACIÓN Y POSESIÓN EN EL CARGO. El nombramiento deberá ser comunicado al interesado dentro de los ocho días siguientes y éste deberá aceptarlo o rehusarlo dentro de un término igual.

Quien sea designado como titular en un empleo para cuyo ejercicio se exijan requisitos y calidades, deberá obtener su confirmación de la autoridad nominadora, mediante la presentación de las pruebas que acrediten la vigencia de su cumplimiento. Al efecto, el interesado dispondrá de veinte (20) días contados desde la comunicación si reside en el país o de dos meses si se halla en el exterior.

La autoridad competente para hacer la confirmación sólo podrá negarla cuando no se alleguen oportunamente las pruebas mencionadas o se establezca que el nombrado se encuentra inhabilitado o impedido moral o legalmente para el ejercicio del cargo. Confirmado en el cargo, el elegido dispondrá de quince (15) días para tomar posesión del mismo.

PARÁGRAFO. El término para la posesión en el cargo podrá ser prorrogado por el nominador por una sola vez, siempre que considere justa la causa invocada y que la solicitud se formule antes del vencimiento».

3.3. ESTABILIDAD LABORAL DE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS NOMBRADOS EN PROVISIONALIDAD QUE DESEMPEÑAN CARGOS DE CARRERA ADMINISTRATIVA2 La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha reconocido el “derecho constitucional a una estabilidad laboral reforzada”, que se deriva del principio de derecho a la igualdad de trabajo y que se materializa con 2 Se hace referencia, in extenso, a la providencia del T-464 de 2019.

ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-06431-00 Accionante: Edgar Rodolfo Saavedra Buitrago w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 medidas diferenciales en favor de aquellas personas que se encuentran en situación de vulnerabilidad3. Así las cosas, la Corte Constitucional ha manifestado que la estabilidad laboral se trata de: «[U]na garantía que tiene todo trabajador a permanecer en el empleo y a obtener los correspondientes beneficios salariales y prestacionales, incluso contra la voluntad del patrono, si no existe una causa relevante que justifique el despido.

La doctrina ha entendido entonces que el principio de estabilidad laboral configura, en cabeza de los trabajadores, un verdadero derecho jurídico de resistencia al despido, el cual es expresión del hecho de que los fenómenos laborales no se rigen exclusivamente por el principio de la autonomía de la voluntad, ya que están en juego otros valores constitucionales, en especial la propia dignidad del trabajador y la búsqueda de una mayor igualdad entre patrono y empleado.

Por ello, en función del principio de la estabilidad laboral, y de la especial protección al trabajo (CP arts 25 y 53), no basta el deseo empresarial para que pueda cesar una relación de trabajo sino que es necesario que se configure una justa causa, en los términos señalados por la ley, y en armonía con los valores constitucionales».

Las personas que gozan de estabilidad laboral reforzada son aquellas personas que se encuentran amparadas por el fuero sindical, en condición de invalidez o discapacidad y las mujeres en estado de embarazo. De igual manera, la Corte ha manifestado que aquellos trabajadores con limitaciones físicas, sensoriales o psicológicas se encuentran en situación de debilidad manifiesta y, por lo tanto, son beneficiarios de una estabilidad laboral reforzada.

Esta limitación a la que hace alusión la Corte hace referencia a una aplicación extensiva de la Ley 361 de 1997 «Por la cual se establecen mecanismos de integración social de las personas en situación de discapacidad y se dictan otras disposiciones» a aquellas personas que se encuentran en un estado de debilidad manifiesta por causa de una enfermedad, sin 3 Sentencia T-014 de 2019.

ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-06431-00 Accionante: Edgar Rodolfo Saavedra Buitrago w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 necesidad de que exista una calificación previa que acredite su condición de discapacidad o invalidez4. Ahora bien, en el caso de los servidores públicos que ocupan en provisionalidad un cargo de carrera, la Corte ha manifestado que gozan de una estabilidad laboral relativa, lo que implica que únicamente pueden ser removidos por causales legales que deben expresarse de manera clara en el acto de desvinculación. De esta manera, la Corte ha reiterado que la terminación de una vinculación en provisionalidad porque la plaza respectiva debe ser provista con una persona que ganó el concurso «no desconoce los derechos de esta clase de funcionarios, pues precisamente la estabilidad relativa que se le ha reconocido a quienes están vinculados bajo esta modalidad, cede frente al mejor derecho que tienen las personas que ganaron un concurso público de méritos»5.

Al respecto, en la sentencia SU-446 de 2011, la Corte precisó que: «[…] la situación de quienes ocupan en provisionalidad cargos de carrera administrativa, encuentra protección constitucional, en la medida en que, en igualdad de condiciones pueden participar en los concursos y gozan de estabilidad laboral, condicionada al lapso de duración del proceso de selección y hasta tanto sean reemplazados por quien se haya hecho acreedor a ocupar el cargo en virtud de sus méritos evaluados previamente».

Es decir, en la Rama Judicial, frente a un empleado en provisionalidad, prevalecen los derechos de quien superó el proceso de selección de tal manera que su situación laboral está condicionada al lapso de duración 4 La jurisprudencia constitucional ha sostenido dos líneas sobre la aplicación de la Ley 361 de 1997, una que ha asumido que la protección brindada por la Ley 361 de 1997 es predicable exclusivamente de los sujetos con una pérdida de la capacidad para trabajar comprobada; y otra, más abierta, que admite su aplicación a personas que sufren limitaciones (Sentencias T-198 de 2006, T-819 de 2008, T-603 de 2009 y T-643 de 2009) y la segunda, la cual ha sido acogida mayoritariamente por la jurisprudencia reciente de la Corte Constitucional, que ha ampliado la concepción del término “limitación”, en el sentido de hacer extensiva la protección señalada en la Ley 361 de 1997 a aquellas personas que se encuentran en un estado de debilidad manifiesta por causa de una enfermedad, sin necesidad de que exista una calificación previa que acredite su condición de discapacitados o de invalidez (Sentencias T-198 de 2006, T-513 de 2006, T-504 de 2008, T-992 de 2008, T-263 de 2009, T-866 de 2009, T-065 de 2010, T-092 de 2010,T-663 de 2011). 5 Sentencia SU-446 de 2011.

ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-06431-00 Accionante: Edgar Rodolfo Saavedra Buitrago w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 del proceso de selección y hasta que se efectúe el nombramiento en propiedad de la persona que ganó el concurso de méritos, lo cual no excluye que, en todo caso, se verifiquen y tengan en cuenta las condiciones especiales del trabajador que será desvinculado por ese motivo, por ejemplo, que sea prepensionado, se trate de una mujer embarazada o tenga una limitación física, sensorial o psicológica, entre otros.

4. CASO CONCRETO En el presente asunto se decide la acción de tutela instaurada por el señor Edgar Rodolfo Saavedra Buitrago en contra del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá y del Juzgado Segundo Civil del Circuito de Bogotá por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al mínimo vital, debido proceso en conexidad con el derecho al trabajo y a la seguridad social, a la igualdad, la estabilidad laboral y acceso a la administración de justicia. La parte accionante sostiene que con ocasión del nombramiento y posesión en propiedad del señor Andrés Felipe Toloza Martínez se afectan sus garantías constitucionales al ser una persona de 57 años, padre cabeza de familia y cuyos hijos menores dependen en lo económico exclusivamente de él. Para resolver, esta Sala de Subsección considera: 4.1.

El artículo 125 de la Constitución Política establece por mandato del constituyente primario que, por regla general, los empleos del Estado deben ser provistos a través de un concurso público, a saber: «ARTICULO 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.

ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-06431-00 Accionante: Edgar Rodolfo Saavedra Buitrago w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.

El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes. El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.

En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción». Como reglamentación de lo anterior, el Congreso de la República expidió la ley estatutaria de la administración de justicia, contenida en la Ley 270 de 1996, la cual dispone que los cargos de la Rama Judicial sólo pueden proveerse en dos modalidades: i) en propiedad, para los empleos en vacancia definitiva, en cuanto se hayan superado todas las etapas del proceso de selección si el cargo es de carrera, o se trate de traslado; y ii) en provisionalidad, en caso de vacancia definitiva, hasta tanto se pueda hacer la designación por el sistema legalmente previsto, que no podrá exceder de seis meses, o en caso de vacancia temporal, cuando no se haga la designación en encargo, o la misma sea superior a un mes.

En ese sentido, el nombramiento en propiedad del señor Andrés Felipe Toloza Martínez para el cargo de escribiente nominado obedece a que figuraba en la lista de elegibles «para los cargos de Citador de Juzgado de Circuito - Grado 3, Citador Municipal de Centros de Servicios Judiciales, Centros de Servicios Administrativos Jurisdiccionales y Oficinas de Servicios y de Apoyo - Grado 3, Escribiente de Juzgado Municipal - Grado Nominado, Escribiente de Juzgado de Circuito - Grado Nominado y Oficial Mayor o Sustanciador de Juzgado Municipal – Grado Nominado» en virtud del Acuerdo núm. CSJBTA21- 85 de 22 de ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-06431-00 Accionante: Edgar Rodolfo Saavedra Buitrago w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 noviembre de 2021 suscrito por el Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá. No obstante, el señor Edgar Rodolfo Saavedra Buitrago alega la calidad de padre cabeza de familia y afirma que el sostenimiento de sus dos hijos de 14 y 10 años, respectivamente, dependen económicamente de él para su sustento.

Sobre este punto, la Corte Constitucional ha establecido unos criterios para efectos de acreditar tal condición, los cuales se materializan cuando se comprueba que el padre: a. Tiene la responsabilidad permanente de hijos menores o personas incapacitadas para trabajar. b. No cuenta con la ayuda de otros miembros de la familia. c. Su pareja murió, está ausente de manera permanente o abandonó el hogar y se demuestra que esta se sustrae del cumplimiento de sus obligaciones. d. Su pareja se encuentre presente pero no asuma la responsabilidad que le corresponde por motivos como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental.

En las pruebas aportadas con el escrito de tutela, el accionante allega (i) la certificación estudiantil de sus dos hijos menores6, quienes para el año 2022 se encontraban cursando noveno y tercer grado, respectivamente, y (ii) una declaración juramentada en la cual señala que tiene tres personas a su cargo, contando a su cónyuge. No obstante, no existe constancia de la auténtica sustracción de los deberes legales de manutención por parte de la madre de los hijos que conforman el grupo familiar, pues no se aportó prueba siquiera sumaria que así lo demostrara, como tampoco existe prueba de que no cuente con la ayuda de sus familiares. 6 Se omiten los datos del nombre de los menores y de las instituciones educativas en las que estudian para preservar la protección de sus datos.

Sin embargo, estos certificados pueden consultarse en el expediente. ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-06431-00 Accionante: Edgar Rodolfo Saavedra Buitrago w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 Congruente con lo expuesto, esta Sala de Subsección no encuentra que el accionante haya probado la condición de padre cabeza de familia porque no probó el cumplimiento de los presupuestos jurisprudenciales para su reconocimiento, por consiguiente, no goza de la especial protección que alegó al interponer la acción. Así las cosas, si bien el señor Saavedra Buitrago alega las condiciones de edad y ser padre cabeza de familia como causales de imposibilidad para su desvinculación del cargo, es necesario reiterar que la estabilidad laboral que da ese posible trato diferencial es de carácter relativo, pues implica que quienes se encuentren en provisionalidad puedan ser removidos por causales legales y objetivas, como lo es una lista de elegibles producto de un concurso de méritos.

En este orden de ideas, la terminación de una vinculación en provisionalidad porque la plaza respectiva debe ser provista con una persona que ganó el concurso de méritos no desconoce los derechos fundamentales de esta clase de funcionarios, situación que impone negar el amparo solicitado por el señor Edgard Rodolfo Saavedra Buitrago.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- NEGAR el amparo solicitado mediante la acción de tutela presentada por el señor Edgard Rodolfo Saavedra Buitrago en contra del Consejo Seccional de la Judicatura ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-06431-00 Accionante: Edgar Rodolfo Saavedra Buitrago w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 18 de Bogotá y del Juzgado Segundo Civil del Circuito de Bogotá, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: REGISTRAR la presente providencia en la plataforma SAMAI.

TERCERO: De no ser impugnada esta sentencia, ENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada el veintiséis (26) de enero de dos mil veintitrés (2023). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Consejero de Estado