CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., siete (7) de diciembre de dos mil veintidós (2022). Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho (lesividad) Expediente: 25000-23-33-000-2017-00409-01 (3719-2021) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) Demandada: Luis Manuel García Sánchez, Colfondos SA, Salud Total EPS y Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (Adres) Tema: Entidad legitimada para el reconocimiento y pago de pensión de invalidez Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 10 de junio de 2021, por el Tribunal Administrativo del Cesar, mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 1 a 19). El Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra el señor Luis Manuel García Sánchez, Colfondos SA, Salud Total EPS y Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (Adres), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declare la nulidad de la Resolución GNR 118380 de 27 de abril de 2015, por la cual se reconoció pensión de invalidez al señor Luis Manuel García Sánchez, a partir del 1º de mayo siguiente y con una tasa de reemplazo del 55%. A título de restablecimiento del derecho, pide «se ordene [el aludido señor] la devolución de lo pagado por el reconocimiento de una pensión de invalidez a partir de la fecha inclusión en nómina de pensionados»; y (ii) respecto de la «Entidad Promotora de Salud SALUD TOTAL S. A. […] el reintegro de los valores girados por concepto de salud girados en favor del señor Luis Manuel García Sánchez desde la fecha de inclusión en nómina de pensionados» (sic).
Expediente 25000-23-33-000-2017-00409-01 (3719-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Colpensiones contra Luis Manuel García Sánchez y otros 2 También solicita que las sumas a reintegrar sean indexadas. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata la entidad demandante que, mediante Resolución GNR 118380 de 27 de abril de 2015, se le reconoció pensión de invalidez al señor Luis Manuel García Sánchez, «efectiva a partir del 1 de mayo de 2015.
Liquidación que se realizó con base en 875 semanas y un IBL de $4.385.371.00 al cual se le aplicó una tasa de reemplazo del 55%». Que, con «resolución GNR 216305 del 19 de julio de 2015, […] resolvió un recurso de reposición en el sentido de modificar […] la efectividad de la pensión de invalidez […] a partir del 23 de noviembre de 2014, en cuantía de $2.347.946».
Dice que, a través de «resolución VPB 64764 de 5 de octubre de 2015 […] resolvió el recurso de apelación […] con la cual se solicita autorización […] para la revocatoria directa de la resolución que le concedió la pensión de invalidez, teniendo en cuenta que para el momento en que se dio la estructuración de la pérdida la capacidad laboral, se encontraba afiliado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad [pero] allega para el 21 de octubre de 2015, la no autorización para la revocatoria directa de su pensión de invalidez». 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por el acto administrativo acusado la Constitución Política, las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, así como los Decretos 758 de 1990 y 1406 de 1999. Aduce que «[…] la administradora responsable de los servicios y prestaciones a que haya lugar será aquella en la cual estuvo vinculado el trabajador para la fecha de estructuración de la invalidez fijada en el dictamen de calificación. Lo anterior con sujeción a lo dispuesto en el artículo 42 del Decreto 1406 de 1990, así como la normativa, jurisprudencia y conceptos señalados […] es evidente que al momento de la fecha de estructuración de la invalidez es decir el 23 de abril de 2014, el señor LUIS MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ se encontraba afiliado a COLFONDOS, teniendo en cuenta que el traslado a COLPENSIONES se solicitó hasta el 11 de junio de 2014 y se hizo efectivo sólo hasta el 1 de agosto de 2014, es decir posterior a la fecha de estructuración de la invalidez.
Por lo tanto, es claro que Colpensiones no era ni es la entidad competente para el reconocimiento de la pensión de invalidez». 1.5 Contestaciones de la demanda. Expediente 25000-23-33-000-2017-00409-01 (3719-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Colpensiones contra Luis Manuel García Sánchez y otros 3 1.5.1 Señor Luis Manuel García Sánchez (ff. 121 a 125).
A través de apoderado, contestó la demanda con oposición a sus súplicas; frente a los hechos afirma que la mayoría son ciertos; sostiene que el derecho a su pensión de invalidez nació el «28 de octubre de 2014, una vez que la entidad Colpensiones, [valoró, calificó] y posteriormente emitió el dictamen No. 201476486 MM donde se determinó el estado de invalidez, superior al 50%, […] perteneciendo para este momento al sistema pensional del régimen de prima media, en cabeza de la multicitada Colpensiones; no pudiéndose alegar ahora que la estructuración de su patología ocurrió el pasado 23 de abril de 2014, pues alegar esto equivale a decir que el derecho a la atención de las personas que tienen cáncer como consecuencia del asbesto o ciertos anticonceptivos que producen cáncer no tienen derecho a la pensión porque su estructuración se dio mucho tiempo atrás, cuando probablemente no cumplían los requisitos […] acudo a estos ejemplos para significar que el derecho a la pensión nace es cuando se expide el dictamen y no cuando se estructura un origen de invalidez» (sic). 1.5.2 Colfondos SA (ff. 126 a 136).
Por intermedio de apoderado, contestó el libelo introductorio con oposición a las pretensiones; respecto de los hechos expresa que unos son ciertos y otros no le constan; y en su defensa alega que «los traslados de régimen del señor LUIS MANUEL GARCÍA, se cumplieron dentro de los términos previstos en la ley, pues la permanencia en cada régimen superó con creces los años exigidos […] se trasladó por última vez a COLPENSIONES, traslado que fue aceptado de lo que se concluye que no es una situación de múltiple vinculación, pues las diferentes vinculaciones y/o cotizaciones no se hicieron de manera simultánea en los dos regímenes pensionales.
Como […] se trasladó y afilió a COLPENSIONES, es esta administradora la que debe responder por la prestación de pensión de invalidez, muy a pesar de [que] la fecha de estructuración de invalidez fue para el momento en que el señor se encontraba afiliado a COLFONDOS» (sic). 1.5.3 Salud Total EPS-S SA (ff. 230 a 242). A través de su representante judicial, contestó y se opuso a las pretensiones de la demanda; en relación con los hechos asegura que no le constan; y concluyó que «carece de legitimidad para efectuar las devoluciones y las mismas son improcedentes por la misma naturaleza, por la prescripción que ha operado sobre estas y por la abierta omisión por parte del accionante de tramitar administrativamente lo que la norma es clara en señalar [todo] un procedimiento para el reembolso de tales aportes, siendo una consecuencia lógica la ABSOLUCIÓN de SALUD TOTAL EPS-S S. A. de todo tipo de súplica de restablecimiento relacionada con este planteamiento» (sic).
Expediente 25000-23-33-000-2017-00409-01 (3719-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Colpensiones contra Luis Manuel García Sánchez y otros 4 1.5.4 Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (Adres) (ff. 358 a 379). Luego de ser vinculada por decisión adoptada en audiencia inicial de 11 de septiembre de 2018 (f. 349), por intermedio de apoderado, intervino para impugnar las pretensiones relativas a la devolución de los descuentos en salud porque «[…] son legales, y son retenciones que se encuentran ligadas con los principios de universalidad y solidaridad, y que tienden a garantizar la prestación de los servicios de salud del sistema general de seguridad social en salud, pero como se verá tiene un trámite especial para solicitar su reintegro […]» (sic). 1.6 La providencia apelada (ff. 578 a 588).
El Tribunal Administrativo del Cesar, en sentencia de 10 de junio de 2021, negó las súplicas de la demanda (sin condena en costas); para ello se sustentó en la sentencia T-131 de 2019 de la Corte Constitucional y consideró que «en la medida en que (1) el traslado […] se hizo efectivo a partir del 1 de agosto de 2014; y (2) el trámite de calificación y reconocimiento de la pensión de invalidez se inició luego de esa fecha (noviembre de 2015), esto es después de que hiciera efectivo el traslado entre los regímenes pensionales».
Que «[…] aunque es cierto que la fecha estructuración de la condición de invalidez fue el 23 de abril de 2014, esto es antes del momento en el que se hizo efectivo el mencionado traslado, también lo es que en aplicación de aquella subregla jurisprudencial […] no es relevante la fecha de estructuración de la invalidez, en el entendido de que “la fecha en que se hace efectivo el traslado es el elemento que determina a que entidad administradora de pensiones le corresponde asumir el reconocimiento de la prestación pensional”» (sic, subrayado del texto).
Agrega que «para la fecha en que cobró firmeza la calificación de la invalidez del demandado, la cual según el acto atacado ocurrió el 23 de abril de 2015, ya el causante no estaba afiliado a Colfondos, sino a Colpensiones, por lo tanto, una vez se cumplió el término para materializar el traslado entre regímenes (RAIS o RPM) debía ser la nueva administradora la llamada a cubrir el siniestro que genera la invalidez de su afiliado, así este se hubiere estructurado cuando hacía parte del otro régimen pensional».
Que «cuando el traslado del afiliado se produce del RAIS al RPM, como en el asunto de marras, este último tiene derecho a recibir el saldo de la cuenta de ahorro individual del afiliado, incluidos los rendimientos, en esa medida, si el fondo “nuevo” recibe los recursos correspondientes a los aportes del afiliado, tal como indicó la jurisprudencia, resulta razonable que sea este el que debe cubrir el siniestro de invalidez del cotizante, no siendo de recibo que sea el Expediente 25000-23-33-000-2017-00409-01 (3719-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Colpensiones contra Luis Manuel García Sánchez y otros 5 antiguo fondo el que asuma el pago de la pensión de invalidez, pues se insiste, parte de los recursos para financiar dicha prestación fueron remitidos al fondo “nuevo”, una vez se hizo efectivo el traslado al afiliado». 1.7 El recurso de apelación (ff. 608 a 611).
La entidad demandante, por conducto de apoderado, interpone recurso de apelación porque «si el siniestro se presenta en un fondo diferente de Colpensiones, la administradora responsable de los servicios y prestaciones a que haya lugar será aquella en la cual estuvo vinculad[o] el trabajador para la fecha de estructuración de la invalidez fijada en el dictamen de calificación. Lo anterior con sujeción a lo dispuesto en el artículo 42 del decreto 1406 de 1990, Sentencia SU 313 del 13 de agosto de 2020, decreto 1833 del 2016 y un concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado» (sic).
Que «al momento de la fecha de estructuración de la invalidez es decir el 23 de abril de 2014, […] se encontraba afiliado a COLFONDOS, teniendo en cuenta que el traslado a COLPENSIONES se solicitó hasta el 11 de junio de 2014 y se hizo efectivo sólo hasta el 1 de agosto de 2014, es decir posterior a la fecha de estructuración de la invalidez.
Por lo tanto, es claro que Colpensiones no era ni es la entidad competente para el reconocimiento de la pensión de invalidez» (sic). II. TRÁMITE PROCESAL. El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 9 de septiembre de 2021 (f. 616) y admitido por esta Corporación a través de auto de 7 de abril de 2022 (ff. 642 a 645 vuelto), en cumplimiento del artículo 2471 del CPACA, pero en la oportunidad establecida en el numeral 4 ibidem los sujetos procesales guardaron silencio.
III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA, esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si, como lo aduce Colpensiones, la competencia para el reconocimiento de la pensión de invalidez del señor Luis Manuel García Sánchez corresponde a la empresa Colfondos SA; o si, por el 1 Modificado por la Ley 2080 de 25 de enero de 2021.
Expediente 25000-23-33-000-2017-00409-01 (3719-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Colpensiones contra Luis Manuel García Sánchez y otros 6 contrario, dicha obligación atañe a la entidad demandante, como lo concluyó el a quo. 3.4 Marco normativo. En punto a precisar si la sentencia proferida por el a quo se encuentra ajustada a derecho, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto.
La Ley 100 de 1993, «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», en su artículo 52, determinó que «el régimen de prima media con prestación definida será administrado por el Instituto de Seguros Sociales», función ahora en cabeza de Colpensiones2, y estableció que «[l]as cajas, fondos o entidades de seguridad social existentes, del sector público o privado, administrarán este régimen respecto de sus afiliados y mientras dichas entidades subsistan»; precepto que se acompasa con la prohibición general de crear nuevos organismos de previsión o de seguridad social en el sector público contenida en el artículo 129 ibidem.
En los términos del artículo 15 de la mencionada Ley 100, las personas naturales que prestaban sus servicios al Estado fueron calificados como afiliados obligatorios al sistema y, a voces del artículo 128 ibidem, les era dable escoger el régimen al que desearan afiliarse3 y quienes se acogieran al de prima media con prestación definida podían continuar afiliados al organismo en el cual estuvieran vinculados.
Luego, por cuenta del Decreto 691 de 1994, los servidores públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional y de sus entidades descentralizadas4, del Congreso de la República, de la Rama Judicial, del Ministerio Público, de la Fiscalía General de la Nación, de la organización electoral y de la Contraloría General de la República fueron incorporados al sistema general de pensiones a partir del 1° de abril de 1994, mientras que en el caso de los departamentales, municipales y distritales o de sus entidades descentralizadas, el sistema general de pensiones entró a regir a más tardar el 30 de junio de 1995, en la fecha en que así lo determinara el respectivo gobernador o alcalde. 2 El artículo 155 de la Ley 1151 de 2007, que creó a Colpensiones, determinó que su «[…] objeto consiste en la administración estatal del régimen de prima media con prestación definida incluyendo la administración de los beneficios económicos periódicos de que trata el Acto Legislativo 01 de 2005, de acuerdo con lo que establezca la ley que los desarrolle»; y ordenó al Gobierno nacional «[…] realizar todas las acciones tendientes al cumplimiento de dicho propósito, y procederá a la liquidación de Cajanal EICE, Caprecom y del Instituto de Seguros Sociales, en lo que a la administración de pensiones se refiere.
En ningún caso se podrá delegar el reconocimiento de las pensiones». 3 Entre el de prima media con prestación definida y el de ahorro individual con solidaridad. 4 Salvo algunas excepciones Expediente 25000-23-33-000-2017-00409-01 (3719-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Colpensiones contra Luis Manuel García Sánchez y otros 7 El Gobierno nacional expidió el Decreto 692 de 19945, en cuyo artículo 6 reiteró la prohibición de crear nuevas cajas, fondos o entidades de previsión del sector público para el manejo de pensiones y preceptuó que las existentes podrían gestionar el régimen de prima media, mientras no fueran liquidadas, pero solo respecto de sus afiliados.
Asimismo, en el artículo 14 prescribió los efectos de la afiliación al sistema, así: Efectos de la afiliación. La afiliación surtirá efectos a partir del primer día del mes siguiente a aquel en el cual se efectuó el diligenciamiento del respectivo formulario. Será responsable del pago de las pensiones o prestaciones económicas a que haya lugar, la administradora que haya recibido o le corresponda recibir el monto de las cotizaciones del período en el cual ocurre el siniestro o hecho que da lugar al pago de la pensión o prestación correspondiente.
Posteriormente, el Decreto 1068 de 19956 reglamentó la afiliación de los servidores públicos del orden territorial, en relación con los cuales estableció que «[s]erá responsable del pago de las pensiones o prestaciones económicas a que haya lugar, la entidad administradora de pensiones que haya recibido o le corresponda recibir el monto de las cotizaciones del período en el cual ocurre el siniestro o hecho que da lugar al pago de la prestación correspondiente».
Por último, el Gobierno nacional expidió el Decreto 2527 de 20007, en el que dispuso: Artículo 1º. Reconocimiento a cargo de las Cajas, Fondos o entidades públicas que reconozcan o paguen pensiones. Las Cajas, Fondos o entidades públicas que reconozcan o paguen pensiones, continuarán reconociéndolas o pagándolas mientras subsistan dichas entidades respecto de quienes tuvieran el carácter de afiliados a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, exclusivamente en los siguientes casos: 1.
Cuando los empleados públicos y trabajadores oficiales de las entidades del orden nacional hubieren cumplido a 1º de abril de 1994, los requisitos para obtener el derecho a la pensión y no se les haya reconocido, aunque a la fecha de solicitud de dicha pensión estén afiliados a otra Administradora del Régimen de Prima Media. 5 «Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 100 de 1993». 6 «Por el cual se reglamenta la entrada en vigencia del sistema general de pensiones en los niveles departamental, municipal y distrital, la constitución de los fondos de pensiones del nivel territorial, y la declaratoria de solvencia de las cajas, fondos o entidades de previsión social del sector público del nivel territorial». 7 «Por medio del cual se reglamentan los artículos 36 y 52 de la Ley 100 de 1993, parcialmente el artículo 17 de la Ley 549 de 1999 y se dictan otras disposiciones».
Expediente 25000-23-33-000-2017-00409-01 (3719-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Colpensiones contra Luis Manuel García Sánchez y otros 8 2. Cuando los empleados públicos y trabajadores oficiales de las entidades del orden territorial hubieren cumplido los requisitos para obtener el derecho a la pensión a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones en la entidad territorial del domicilio de la Caja, Fondo o entidad pública y la pensión no se les haya reconocido, aunque a la fecha de solicitud de dicha pensión estén afiliados a otra Administradora del Régimen de Prima Media. 3.
Cuando los empleados públicos y trabajadores oficiales que a la fecha de entrada en vigencia del sistema, a nivel nacional o territorial según el caso, hubieren cumplido veinte años de servicio o contaren con las cotizaciones requeridas en la misma entidad, Caja o Fondo público, aunque a la fecha de solicitud de la pensión estén o no afiliados al Sistema General de Pensiones.
También podrán hacerlo respecto de sus afiliados y en los mismos casos, las entidades a las cuales corresponda el reconocimiento de pensiones antes de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones. De lo anotado resulta claro que la competencia para conceder las pensiones del régimen de prima media con prestación definida correspondió, en principio, al extinguido ISS, hoy Colpensiones, sin perjuicio de la facultad que les asiste para ello a las cajas, fondos o entidades públicas preexistentes a la Ley 100 de 1993, respecto de sus afiliados y de acuerdo con la reglamentación contenida en los Decretos 692 de 1994 (artículo 14), 813 de ese año (artículo 6º.), 1068 de 1995 y 2527 de 2000 (artículo 1º.), cuya interpretación armónica permite concluir que estas últimas son responsables del reconocimiento de las pensiones de los servidores públicos que reunieron los requisitos para jubilarse antes de la entrada en vigor del sistema general de pensiones o que acumularon 20 años de servicios en condición de afiliados de aquellas, tal como lo era la extinguida Cajanal.
Por otro lado, con la expedición de los Decretos 20118, 20129 y 201310 de 2012, el Gobierno nacional reglamentó la entrada en funcionamiento de Colpensiones, ordenó la supresión del entonces ISS y lo declaró en estado de liquidación, ente otros asuntos; todo ello a partir del 28 de septiembre de 2012. Por consiguiente, en el Decreto 2011 de 2012 se previó que los afiliados al ISS quedarían directamente a cargo de Colpensiones, por tanto, las funciones que hasta el 28 de septiembre de 2012 le correspondían al primero en materia pensional, se reasignaron a la Administradora, con inclusión del reconocimiento 8 «Por el cual se determina y reglamenta la entrada en operación de la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones». 9 Por el cual se suprimen unas dependencias de la estructura del Instituto de Seguros Sociales – ISS». 10 «Por el cual se suprime el Instituto de Seguros Sociales, ISS, se ordena su liquidación y se dictan otras disposiciones».
Expediente 25000-23-33-000-2017-00409-01 (3719-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Colpensiones contra Luis Manuel García Sánchez y otros 9 de los derechos pensionales que eran competencia de aquel Instituto. Aunado a lo anterior, la sala de consulta y servicio civil de esta Corporación11, frente al tema específico de la competencia para el reconocimiento y pago de las pensiones de invalidez, se refirió en los siguientes términos: Bajo la vigencia de la Constitución Política de 1991, se expidió la Ley 100 de 1993, que entró a regir el 1° de abril de 1994.
En el artículo 38 de esta ley se estableció que una persona sería calificada como inválida, si la pérdida de su capacidad laboral era del 50% o más de su capacidad laboral; mientras que en el artículo 39 se establecieron los requisitos mínimos que debía cumplir un afiliado para lograr el reconocimiento de la pensión de invalidez, a saber: “a. Que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas, al momento de producirse el estado de invalidez.
“b. Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez.” Estos requisitos fueron modificados como se observa a continuación. En relación con la pensión de invalidez, la Ley 100 de 1993 fue reformada en dos oportunidades.
La primera gran reforma se dio con la expedición de la Ley 797 de 2003, en cuyo artículo 11 se establecieron nuevos y más exigentes requisitos para el reconocimiento de la pensión de invalidez12. Es importante señalar que en la sentencia C-1056 de ese mismo año, la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad de tal artículo. La segunda reforma se dio con la promulgación de la Ley 860 de 200313 mediante la cual se insistió en la imposición de nuevos requisitos para el reconocimiento de la pensión de invalidez.
En efecto, el artículo 1º de la Ley 860 de 200314 estableció que para lograr el reconocimiento de una pensión de invalidez debían cumplirse los siguientes requisitos: 11 Auto de 23 de mayo de 2018, radicación 11001-03-06-000-2018-00004-00 (C), C. P. Édgar González López. 12 El artículo 11 de la Ley 797 de 2003 disponía: «Requisitos para obtener la pensión de invalidez.
Tendrá derecho a la pensión de invalidez el afiliado al sistema que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sea declarado inválido y acredite las siguientes condiciones: 1. Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado 50 semanas en los últimos tres años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del 25% del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió 20 años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez. 2.
Invalidez causada por accidente: Que haya cotizado 50 semanas dentro de los tres años inmediatamente anteriores al hecho causante de la misma. Parágrafo. Los menores de 20 años de edad solo deberán acreditar que han cotizado 26 semanas en el último año inmediatamente anterior al hecho causante de su invalidez o su declaratoria». 13 Por la cual se reforman algunas disposiciones del Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993. 14 El artículo 1 de la Ley 860 de 2003 modificó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993.
Expediente 25000-23-33-000-2017-00409-01 (3719-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Colpensiones contra Luis Manuel García Sánchez y otros 10 “1. Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez (aparte subrayado declarado inexequible en Sentencia C-428 de 2009).
“2. Invalidez causada por accidente: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores al hecho causante de la misma, y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez (aparte subrayado declarado inexequible en Sentencia C-428 de 2009).
“Parágrafo 1º. Los menores de veinte (20) años de edad sólo deberán acreditar que han cotizado veintiséis (26) semanas en el último año inmediatamente anterior al hecho causante de su invalidez” (Subrayas y negrillas de la Sala). Como se puede observar, si bien es cierto se trata de requisitos menos exigentes respecto a los establecidos por la Ley 797 de 2003, los mismos en todo caso resultaban más rigurosos que los originalmente establecidos en la Ley 100 de 1993.
Así las cosas y, dada la evidente regresividad que implicaba el requisito de fidelidad al sistema, la Corte Constitucional, en Sentencia C-428 del 1° de julio de 2009, concluyó que el artículo 1° de la Ley 860 de 2003 “resultaba contrario al principio de no regresividad consagrado en el artículo 48 de la Constitución y otros postulados de carácter internacional, en relación con lo anteriormente contemplado en el precepto 39 de la Ley 100 de 1993” y por lo tanto declaró parcialmente inexequible el aparte subrayado de los numerales uno y dos del artículo 1º. 4.3.
La importancia de la fecha de estructuración de la invalidez Dentro del estudio de la pensión de invalidez, tanto el porcentaje exacto de pérdida de capacidad laboral como la fecha de estructuración de la invalidez son cuestiones esenciales para efectos de determinar si una persona tiene o no derecho a que se le reconozca dicha prestación. En efecto, es a partir de la fecha de estructuración de la invalidez que se podrá analizar si el afiliado había o no cotizado la cantidad de semanas necesarias para tener derecho al reconocimiento y pago de una pensión de invalidez, según los requisitos contemplados en el artículo 1 de la Ley 860 de 2003 que modificó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 [subrayas originales del texto].
Por su lado, la Corte Constitucional, en fallo T-131 de 2019, prohijada por el a Expediente 25000-23-33-000-2017-00409-01 (3719-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Colpensiones contra Luis Manuel García Sánchez y otros 11 quo, al definir un asunto similar al que se discute en este proceso, estimó: 52.
Son elementos fácticos relevantes para determinar tal competencia los siguientes: (i) el actor estuvo afiliado a COLFONDOS entre el 11 de diciembre de 2002 y el 31 de agosto de 2016; (ii) desde el 1º de septiembre del año 2016 y hasta la actualidad, el demandante se encuentra afiliado a COLPENSIONES, fondo al cual realiza aportes; (iii) la fecha de estructuración que determinaron las autoridades médico laborales, para calificar la pérdida de capacidad laboral del accionante, fue el 6 de julio de 2014, época para la cual estaba afiliado a COLFONDOS; y (iv) la solicitud pensional la realizó el tutelante en el año 2017, esto es, cuando estaba afiliado y realizando aportes a COLPENSIONES. […] 54.
La afiliación, según el artículo 41 del Decreto 1406 de 1999, se hace efectiva “desde el día siguiente a aquél en el cual se inicie la relación laboral, siempre que se entregue a ésta, debidamente diligenciado, el formulario de afiliación”. El traslado, por su parte, se entiende efectivo, en los términos del artículo 42 ibídem, desde el “primer día calendario del segundo mes siguiente a la fecha de presentación de la solicitud del traslado efectuada por el afiliado ante la nueva entidad administradora”, claro está, siempre que se cumpla con los requisitos sobre permanencia en los regímenes y en las entidades administradoras.
Además, según dispone su inciso 3º, “[l]a entidad administradora de la cual se retira el trabajador tendrá a su cargo la prestación de los servicios y el reconocimiento de prestaciones hasta el día anterior a aquél en que surjan las obligaciones para la nueva entidad”. […] 56. Igualmente, puede ocurrir que, habiendo surtido plenos efectos legales el traslado, se realice la valoración médico laboral y se determine que la fecha de estructuración de la invalidez ocurrió mientras el aportante se encontraba afiliado al anterior régimen (RAIS o RPM), tal y como aconteció en este proceso.
Nótese que se trata de dos eventos diferentes, pues en la hipótesis del párrafo precedente, la fecha de estructuración de la invalidez se da cuando el traslado no se ha hecho efectivo, mientras que en la que se menciona, la invalidez se estructura antes de que dicho traslado ya hubiere surtido sus efectos legales. Este último evento no está regulado por el artículo 42 del Decreto 1406 de 1999. 57.
Para la resolución de este tipo de asuntos, amparada en las reglas contenidas en artículo 42 del Decreto 1409 de 1999, la jurisprudencia constitucional ha planteado la siguiente subregla: en el evento en que el trabajador haya realizado el traslado de sus aportes a otra entidad administradora y cumplido el término para que se haga efectivo dicho traslado (artículo 42 ibídem), debe ser la nueva administradora la que está llamada a cubrir el siniestro que genere la invalidez del afiliado, sin que sea importante la fecha de estructuración de tal condición. Sin embargo, la anterior tesis fue recogida por esa misma Corporación en sentencia de unificación 313 de 13 de agosto de 2020, en la que precisó: Expediente 25000-23-33-000-2017-00409-01 (3719-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Colpensiones contra Luis Manuel García Sánchez y otros 12 […] 7.1.
Implicaciones de la regla del último fondo sobre la estructura financiera Desde el punto de vista de la financiación, la lectura según la cual el artículo 3.2.1.12 del Decreto 780 de 201615 mantiene en cabeza del fondo antiguo la competencia por el pago de las pensiones de invalidez siempre que ellas se causen antes del traslado, es la acertada.
Esto porque, en ese mismo caso, sostener que la competencia para reconocerla y pagar la pensión la tiene el fondo nuevo podría tener las siguientes implicaciones: (i) Cuando la última administradora pertenece al RPM. Si la fecha de estructuración se fijó en un momento donde la persona se encontraba válidamente afiliada al RAIS, y, se conmina, en todo caso, a una administradora del RPM a pagar la prestación por ser el fondo nuevo al que aquella se afilió, las consecuencias serían varias.
El fondo obligado tendría que reconocer la prestación en los términos de los artículos 21, 39 y 40 de la Ley 100 de 1993. Esto quiere decir que, como se explicó16, deberá (i) pagar el retroactivo correspondiente al nuevo pensionado, desde que se estructura, hasta la fecha de su ingreso en nómina, y (ii) calcular el valor de la mesada con base en las cotizaciones previas a esa fecha de estructuración, es decir, las realizadas al fondo antiguo con anterioridad a su afiliación actual. […] (ii) Cuando la última administradora pertenece al RAIS.
Si el escenario es el inverso, esto es, si la persona es calificada estando afiliada al RAIS y su fecha de estructuración corresponde a un momento en el que cotizaba para el RPM, también habría consecuencias sobre el sistema de financiamiento si se otorga la competencia por el pago de la prestación al fondo nuevo. […] 7.1.1. Los problemas indicados no existirían si se asumiera que el reconocimiento de la pensión corresponde al fondo en el que se encontraba la persona para el momento en que se estructuró su invalidez.
En efecto, (i) si la invalidez se estructuró en el RAIS, la AFP que corresponda pagará la prestación y hará efectivo el contrato que suscribió con la aseguradora para que aquella responda por la suma adicional. Los aportes realizados en favor del RPM, con posterioridad al siniestro, serían devueltos en ese caso para que sirvan, eventualmente, para el pago de una pensión de vejez en el fondo privado –si se dan las condiciones–.
(ii) Por su parte, si la invalidez se estructuró en el RPM, Colpensiones pagará la prestación y las cotizaciones que la persona hubiere efectuado con posterioridad a esa fecha, en el RAIS, simplemente serían trasladadas para que la persona adquiera una pensión de vejez en el fondo público –si hay lugar–. […] 15 «Recuérdese que el contenido de esta norma es el siguiente: “(…) el traslado de entidad administradora producirá efectos sólo a partir del primer día calendario del segundo mes siguiente a la fecha de presentación de la solicitud del traslado efectuada por el afiliado ante la nueva entidad administradora.
La entidad administradora de la cual se retira el trabajador tendrá a su cargo la prestación de los servicios y el reconocimiento de prestaciones hasta el día anterior a aquel en que surjan las obligaciones para la nueva entidad”». 16 «Supra II, 5.2.2.». Expediente 25000-23-33-000-2017-00409-01 (3719-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Colpensiones contra Luis Manuel García Sánchez y otros 13 7.2.
La regla del fondo de estructuración y su relación con el derecho a la seguridad social Resolver los últimos cuestionamientos del acápite anterior fue, precisamente, lo que motivó la sesión técnica realizada en el marco de este proceso. La Corte entiende que de los tres riesgos que ampara el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, solo el de vejez puede motivar un traslado.
Está claro que las pensiones de invalidez o de sobrevivientes tendrán las mismas condiciones en ambos regímenes, luego, para el afiliado, será indiferente si paga el RPM o el RAIS. […] 7.2.1. La regla del fondo de estructuración no limita la libertad de elección de régimen. Se había dicho que dos eran las reglas para trasladarse: a) hacerlo “[…] por una sola vez cada cinco (5) años, contados a partir de la selección inicial”, y b) antes de que le falten al afiliado “[…] diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez”17.
Pero estas reglas aplican para afiliados, no para pensionados. En efecto, la pensión de invalidez siempre se reconoce y paga desde la fecha de estructuración, en adelante18. Incluso cuando hay cotizaciones posteriores a la misma. Esto presupone que su beneficiario se entenderá pensionado desde esa misma fecha. […] 7.2.2. La regla del último fondo no necesariamente garantiza una protección más amplia del derecho a la seguridad social Esta Corte ha señalado que el derecho a la seguridad social sirve de garantía al principio de la dignidad humana19.
Esa finalidad no deja de buscarse porque el solicitante sea trasladado al fondo antiguo, pues, en cualquier caso, tendrá asegurado el reconocimiento y pago de su pensión de invalidez. El ciudadano la recibirá indefinidamente hasta tanto no se compruebe que su PCL disminuyó por debajo del 50%. De hecho, para verificar si su invalidez se conserva con el tiempo, la Ley prevé que aquella pueda revisarse “(…) por solicitud de la entidad de previsión o seguridad social correspondiente cada tres (3) años, con el fin de ratificar, modificar o dejar sin efectos el dictamen que sirvió de base para la liquidación de la pensión que disfruta su beneficiario y proceder a la extinción, disminución o aumento de la misma, si a ello hubiera lugar”20. […] 8.
Fijación de la regla en virtud de la cual se definirá la competencia por el pago de la pensión de invalidez en asuntos como el presente El Régimen responsable por el pago de una pensión de invalidez, será aquel en donde estaba afiliado un ciudadano para el momento en que se estructuró su PCL. La fecha de estructuración será el elemento que resuelva cualquier conflicto de competencias que se suscite entre administradoras del RAIS y del RPM.
Esto, cuando menos, por las razones que fueron expuestas en los capítulos anteriores y que pueden condensarse como sigue: 1) del artículo 3.2.1.12 del Decreto 780 de 2016 se desprende que, aun cuando exista un traslado, el fondo antiguo mantiene la 17 «Ley 100 de 1993. Artículo 13 –literal e–.». 18 «Supra II, 5.2.2.2.». 19 «Cfr. Sentencias T-328 de 2017 y SU-140 de 2019, entre otras». 20 Ley 100 de 1993.
Artículo 44. Expediente 25000-23-33-000-2017-00409-01 (3719-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Colpensiones contra Luis Manuel García Sánchez y otros 14 competencia por el reconocimiento de prestaciones que se causen en su vigencia; 2) porque esta regla es la que mejor armoniza con el sistema de financiación previsto por el legislador para las pensiones de invalidez; y 3) porque con su aplicación no se afecta el derecho a la libertad de elección de régimen pensional, ni se limita el derecho a la seguridad social.
A manera de corolario, conforme a la regla de unificación señalada por la Corte Constitucional, para el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez se debe tener en cuenta siempre la fecha de estructuración de la invalidez, sin importar que se trate de un traslado del régimen solidario de prima media con prestación definida (RPM) al de ahorro individual con solidaridad (RAIS) o viceversa, lo anterior a partir de criterios de carácter económico y de sostenibilidad financiera de los sistemas de seguridad social, como ya lo ha aceptado la sala plena de esta Corporación21. 3.5 Caso concreto.
A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) Mediante Resolución GNR 118380 de 27 de abril de 2015, Colpensiones le reconoció pensión de invalidez al señor Luis Manuel García Sánchez, «efectiva a partir del 1 de mayo de 2015.
Liquidación que se realizó con base en 875 semanas y un IBL de $4.385.371.00 al cual se le aplicó una tasa de reemplazo del 55%» (ff. 43 a 55). b) Resoluciones GNR 216305 de 19 de julio de 2015, con la que Colpensiones resolvió el recurso de reposición interpuesto contra el acto administrativo relacionado en la letra anterior, en el sentido de modificar la fecha de efectividad de la pensión de invalidez, para fijarla a partir del 23 de noviembre de 2014 (ff. 38 a 41); y VPB 64764 de 5 de octubre de 2015, por la cual decidió el de apelación y solicitó del mencionado señor autorización para la revocación de la resolución impugnada, porque en el momento en que se estructuró la pérdida de la capacidad laboral, se encontraba afiliado al régimen de ahorro individual con solidaridad (ff. 24 a 29). c) El señor demandado presentó escrito el 21 de octubre de 2015, en el que se negó a dar la autorización para la revocación del acto de reconocimiento de la pensión y pidió «se deje en firme la pensión de invalidez como lo estipuló la Resolución Nº GNR 118380 del 27 de abril de 2015» (f. 31).
Como respuesta 21 Cfr. sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01. Expediente 25000-23-33-000-2017-00409-01 (3719-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Colpensiones contra Luis Manuel García Sánchez y otros 15 al anterior pedimento se profirió Resolución 199 de 4 de enero de 2016, en la que Colpensiones lo negó (ff. 56 a 62). e) Contra la decisión anterior el accionado impetró recursos de reposición y subsidiario de apelación, los que fueron desatados por Resoluciones GNR 69877 de 4 de marzo de 2016 (ff. 50 a 55) y VPB 20338 de 3 de mayo del mismo año, de manera desfavorable al recurrente (ff. 30 a 37). f) En el folio 66 obra cederrón con documentos relacionados con la historia laboral de los que se reseñan los siguientes: - Copia de cédula en la que consta que el demandado nació el 10 de octubre de 1968. - Formulario de afiliación a Colpensiones radicado el 11 de junio de 2014 y oficio de 25 de julio siguiente, en el que indica que su solicitud de vinculación «ha sido aceptada en forma satisfactoria». - Constancia de firmeza del dictamen de medicina laboral de 23 de abril 2015, en la que muestra que al demandado le fue calificada su pérdida de la capacidad laboral por Colpensiones, a través de la firma Asalud Ltda., con dictamen 201476486MM de 28 de octubre de 2014, en el que al «paciente le fue asignado un porcentaje de pérdida de capacidad laboral del 59.47% Origen Común con Fecha de Estructuración de 23 de abril de 2014».
De las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que (i) Colpensiones desde el 28 de septiembre de 2012, en materia pensional cumple las funciones de aseguradora y administradora del régimen de prima media con prestación definida (RPM), a la cual se trasladó el señor García Sánchez desde el 11 de junio de 2014; y (ii) el 28 de octubre de 2014 Colpensiones determinó que el señor accionado tenía una disminución de la capacidad laboral del 59.47%, derivada de una enfermedad de origen común y con fecha de estructuración de 23 de abril de 2014, es decir, que para ese día aún era afiliado a su anterior aseguradora Colfondos SA, pero aquella le reconoció pensión de invalidez a partir del 23 de noviembre de 2014 y con una tasa de reemplazo del 55%, con ocasión de una petición de 5 de noviembre de 2015 formulada por él. De acuerdo con las normas reseñadas y lo demostrado en este proceso, estamos ante un cambio de sistema de aseguramiento con el que el demandado pasó del régimen de ahorro individual con solidaridad (RAIS), en particular a Colfondos, y se trasladó al solidario de prima media con prestación definida (RPM), administrado por Colpensiones, el que surtió plenos efectos y quedó Expediente 25000-23-33-000-2017-00409-01 (3719-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Colpensiones contra Luis Manuel García Sánchez y otros 16 consolidado el primer día calendario del segundo mes siguiente a la fecha de presentación de la solicitud del traslado, esto es, el 1° de agosto de 2014.
La pérdida de la capacidad laboral fue calificada por dictamen pericial 201476486MM de 28 de octubre de 2015 y la petición de reconocimiento pensional fue formulada el 5 de noviembre siguiente (folio 43), por ende, se hicieron luego de consolidado el traslado de régimen. Sin embargo, se estructuró la pérdida de la capacidad laboral el 23 de abril de 2014, cuando el demandado estaba vinculado a Colfondos SA, empresa aseguradora del RAIS, y pese a que se trata de un cambio de régimen, resulta procedente tener esa fecha para determinar que esa es la entidad responsable del reconocimiento y pago de la pensión de invalidez.
En efecto, conforme a la sentencia de unificación 313 de 13 de agosto de 2002 de la Corte Constitucional, la fecha de estructuración de la pérdida de la capacidad laboral es la que sirve para definir situaciones como la que aquí se discute, así implique un cambio de régimen de cobertura en seguridad social; además, las reglas de sostenibilidad financiera del sistema enunciadas por dicha Corporación, dada la naturaleza contingente de la pensión de invalidez, sirven de fundamento para el reconocimiento pensional, pues ciertamente no existe una reglamentación específica ni un período de transición que regule situaciones como la aquí presentada, por ello se deben seguir tal regla jurisprudencial.
En lo referente a la vigencia y aplicabilidad del dictamen pericial 201476486MM de 28 de octubre de 2015, elaborado para Colpensiones por la empresa Asalud Limitada, para la subsección resulta válido y oponible porque Colfondos SA, durante el trámite del proceso, pese a que se le dio a conocer, no lo redarguyó o lo tachó de inexacto, por ello debe ser el sustento para que proceda a reconocer y pagar la pensión de invalidez en favor del señor Luis Manuel García Sánchez.
Lo anterior sin perjuicio de las revisiones periódicas a las que está sometida esta clase de prestaciones. Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se revocará el fallo de primera instancia, que negó las súplicas de la demanda; en su lugar: i) Declarará la nulidad de la Resolución GNR 118380 de 27 de abril de 2015, que reconoció pensión de invalidez al señor Luis Manuel García Sánchez, a partir del 1º de mayo siguiente.
Expediente 25000-23-33-000-2017-00409-01 (3719-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Colpensiones contra Luis Manuel García Sánchez y otros 17 Asimismo, se precisa que, declarada la nulidad del acto acusado, las resoluciones que fueron proferidas fruto de recursos y nuevas peticiones, conforme a lo dispuesto por el artículo 91 (numeral 2) del CPACA, debe entenderse que decayeron, es decir, que perdieron su fuerza ejecutoria, en la medida en que desaparecieron sus fundamentos de hecho y de derecho (excepto en lo que atañe a la efectividad fiscal de la prestación). ii) A título de restablecimiento del derecho, se condenará a la empresa Colfondos SA al reconocimiento y pago de una pensión de invalidez a partir del 23 de abril de 2014, en favor del señor Luis Manuel García Sánchez, con efectos fiscales desde el 23 de noviembre del mismo año, con una pérdida de la capacidad laboral del 59.47% y una tasa de reemplazo mínima del 55%, que es el porcentaje otorgado y no discutido.
El anterior reconocimiento resulta procedente en la medida en que el accionado, señor García Sánchez, manifestó bajo la gravedad de juramento el 28 de enero de 2022, que no ha recibido la mesada pensional desde hace 2 años (f. 633 vuelto); además, por tratarse de una negación indefinida no requiere prueba conforme a lo dispuesto por el artículo 167, in fine, del Código General del Proceso. iii) Se ordenará el traslado o retorno de los aportes parafiscales de Colpensiones a Colfondos SA hasta el día en que se estructuró la pérdida de la capacidad laboral, el 23 de abril 2014, porque esta última empresa es la que debe asumir el pago de la pensión de invalidez, y estos dineros como respaldan el desembolso de esa prestación deben devolverse con sus respectivos rendimientos, que no deben ser inferiores al valor del índice de precios al consumidor (IPC).
En efecto, las sumas que deberá retornar Colpensiones serán actualizadas de acuerdo con la fórmula según la cual el valor presente (R) se determinará de multiplicar el valor histórico (Rh) por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de la sentencia) por el índice inicial (vigente a la fecha en que trasladaron los fondos a Colpensiones).
La fórmula que debe aplicar es la siguiente: R = Rh. índice final índice inicial iv) En cuanto al traslado del demandado al régimen de prima media con prestación definida (RPM), cabe aclarar que se mantiene vigente su afiliación en Colpensiones y los valores que se cotizaron después de la fecha de estructuración de la pérdida de la capacidad laboral le pueden servir para que, Expediente 25000-23-33-000-2017-00409-01 (3719-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Colpensiones contra Luis Manuel García Sánchez y otros 18 en caso de que alcance el mínimo requerido de semanas de cotización y la edad, pueda obtener una pensión de jubilación en este sistema. v) Se denegará la devolución de los dineros que eventualmente fueron abonados al demandado porque no está demostrado su pago.
Al respecto, se tiene que la resolución demandada ordenó el reconocimiento de la pensión de invalidez solo partir del 1º de mayo de 2015, tiempo después de que se estructurara y calificara la pérdida de la capacidad laboral; y, según se deduce de las solicitudes de priorización en el trámite del proceso, el señor Luis Manuel García Sánchez afirmó que no ha recibido alguna mesada pensional por Colpensiones22 (ff. 631 a 641), por ello no es del caso ordenar devolución de dineros en su favor.
No obstante, en todo caso, dado el carácter ejecutivo del acto administrativo de reconocimiento pensional es dable que la entidad demandante hubiese sufragado algunas mesadas pensionales, pero a partir de esta hipótesis tampoco habría lugar a su devolución, en la medida en que el artículo 164 del CPACA, expresamente prevé que «no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe». vi) En lo atinente a la devolución de lo pagado por concepto de seguridad social en salud a la empresa Salud Total EPS y a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (Adres), se denegará porque tampoco están demostradas tales erogaciones. vii) Por otra parte, frente a la condena en costas, la Sala estima que según lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso (CGP), por remisión expresa del artículo 188 del CPACA, se deben estudiar para tal fin aspectos como la temeridad o mala fe en la que la parte vencida pudo incurrir.
En este sentido, se pronunció esta Corporación, en sentencia de 1º de diciembre de 201623, así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es 22 Que fue aceptada por la Sala en auto de 6 de abril de este año (ff. 642 a 646 vuelto). 23 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, actor: Ramiro Antonio Barreto Rojas, demandada: Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones).
Expediente 25000-23-33-000-2017-00409-01 (3719-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Colpensiones contra Luis Manuel García Sánchez y otros 19 entendida por la Real Academia Española como «2. tr. Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).
En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).
Por consiguiente, se considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe; por ende, al no observarse tal proceder de la parte accionada se abstendrá de condenar en costas.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1. Revócase la sentencia de 10 de junio de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, que negó las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por el Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) contra el señor Luis Manuel García Sánchez, Colfondos SA, Salud Total EPS Expediente 25000-23-33-000-2017-00409-01 (3719-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Colpensiones contra Luis Manuel García Sánchez y otros 20 y Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (Adres), conforme a la parte motiva; en su lugar: 1.1 Declárase la nulidad de la Resolución GNR 118380 de 27 de abril de 2015, por la cual Colpensiones reconoció pensión de invalidez al señor Luis Manuel García Sánchez, a partir del 1º de mayo siguiente y con una tasa de reemplazo del 55%. 1.2 A título de restablecimiento del derecho, condénase a Colfondos SA al reconocimiento y pago de una pensión de invalidez a partir del 23 de abril de 2014, en favor del señor Luis Manuel García Sánchez, con efectividad fiscal desde el 23 de noviembre de 2014, una pérdida de la capacidad laboral del 59.47% y una tasa de reemplazo mínima del 55%. 1.3 Ordénase a Colpensiones el traslado o retorno de los aportes parafiscales a Colfondos SA, hasta el día en que se estructuró la pérdida de la capacidad laboral, el 23 de abril 2014, porque esta última empresa es la que debe asumir el pago de la pensión de invalidez, y estos dineros como respaldan el desembolso de esa prestación deben devolverse con sus respectivos rendimientos, que no deben ser inferiores al valor del IPC.
En efecto, las sumas que deberá retornar Colpensiones, por concepto de aportes parafiscales, serán actualizados de acuerdo con la fórmula según la cual el valor presente (R) se determinará de multiplicar el valor histórico (Rh) por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de la sentencia) por el índice inicial (vigente a la fecha en que trasladaron los fondos a Colpensiones).
La fórmula que debe aplicar es la siguiente: R = Rh. índice final índice inicial 1.4 Declárase que el traslado del demandado, señor Luis Manuel García Sánchez, al régimen de prima media con prestación definida (RPM) se mantiene vigente y su afiliación en Colpensiones, de manera que los valores cotizados después de la fecha de estructuración de la pérdida de la capacidad laboral se conservan a su nombre. 1.5 Deniéganse las demás pretensiones de la demanda. 2.
Sin condena en costas. Expediente 25000-23-33-000-2017-00409-01 (3719-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Colpensiones contra Luis Manuel García Sánchez y otros 21 3. Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha.
Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Ausenten con permiso Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ (E) CÉSAR PALOMINO CORTÉS