1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 11001-03-15-000-2023-05844-00 Accionante: Luis Ernesto Buelvas Arizal Accionado: Presidencia de la República y otros Referencia: Acción de tutela SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES – Improcedencia / SUBSIDIARIEDAD- No ha agotado ningún mecanismo ordinario.

Surtido el trámite de ley1, sin que se advierta irregularidad o causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a dictar sentencia de primera instancia dentro del recurso de amparo constitucional formulado por el señor Luis Ernesto Buelvas Arizal contra la Presidencia de la República, la Policía Nacional y los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y Defensa Nacional.

I. A N T E C E D E N T E S A. La demanda y sus fundamentos 1.- El señor Luis Ernesto Buelvas Arizal presentó acción de tutela en procura de obtener la salvaguarda de sus derechos fundamentales a la igualdad, vida y trabajo en condiciones dignas. Considera que tales prerrogativas fueron vulneradas por la Presidencia de la República, la Policía Nacional y los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y Defensa Nacional, con ocasión de los diferentes traslados de los que ha sido objeto recientemente en su calidad de miembro de la Policía Nacional y, la expedición del Decreto 754 de 30 de abril de 2019, norma que a su juicio, le impide acceder a la asignación de retiro. 2.- Según se ilustra en la demanda, las pretensiones en ella contenida se contraen a “Ordenar a la PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA, MINISTERIO DE DEFENSA Y POLICÍA NACIONAL que permita acceder al derecho a la asignación de retiro por solicitud propia y poder disfrutar el derecho a la asignación de retiro en condiciones de igualdad con los demás policías que con 20 años laborado están disfrutando su asignación de retiro”. 1 Cfr. Decreto 1983 de 2017 “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1., 2.2.3.1.2.4. y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-05844-00 Accionante: Luis Ernesto Buelvas Arizal Accionado: Presidencia de la República y otros Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 2 3.- Entre los presupuestos de orden fáctico que respaldan la protección invocada y de las pruebas allegadas se tiene que: 4.- El señor Luis Ernesto Buelvas Arizal ingresó a la Policía Nacional como Auxiliar del 29 de enero de 2003 hasta el 31 de enero de 2004, posteriormente mediante resolución 000323 del 22 de septiembre de 2004 pasó a ser alumno del nivel ejecutivo, después el 1 de septiembre del año 2005 le fue otorgado el grado de patrullero y, a través de la resolución 002690 de 31 de agosto de 2022 obtuvo el grado de subintendente.

Adujo que actualmente tiene 20 años y 23 días de tiempo de servicio en la Policía. 5.- Manifestó que, con los últimos movimientos de traslado, la Policía Nacional le está vulnerando sus derechos al trabajo en condiciones dignas, unión familiar e igualdad, en la medida en que constantemente lo están reubicando, generando con estas acciones una desmotivación laboral, máxime cuando no puede estar con su familia, por razones de seguridad en las zonas de difícil acceso y de orden público. 6.- Por otra parte, sostuvo que pidió un concepto jurídico para confirmar si existe la posibilidad de su retiro por solicitud propia, pero le informaron que las normas existentes no le permiten acceder a ese derecho, a pesar de que ya tiene más de 20 años de servicios en la Policía Nacional. 7.- Como fundamento de derecho de las pretensiones de la tutela, la parte actora indicó que teniendo en cuenta la fecha de su incorporación, se le debe aplicar la Ley 923 de 2004 que establece que el personal que ingresó a la Policía antes de la entrada en vigor de la misma, incluido el personal que se encontraba adelantando curso en las diferentes escuelas de formación, se les debía aplicar el régimen prestacional vigente al momento de su ingreso.

En razón a ello, arguyó que dada la fecha de su incorporación como alumno del nivel ejecutivo (06-09-2004) y el tiempo de servicio (20 años, 0 meses, 16 días), ya adquirió el derecho a la asignación de retiro o pensión, pues para ese momento estaban vigentes los Decretos 1212 y 1213 de 1990, los cuales establecen que los miembros de la Policía Nacional pueden obtener su asignación de retiro a solicitud propia después de los 20 años de servicio; normas que considera se le deben aplicar. 8.- Así mismo, manifestó que el Presidente de la República en uso de las facultades legales reglamentó la anterior Ley, para lo cual profirió el Decreto 754 de 2019, norma que vulnera su derecho fundamental de igualdad, en la medida en que incluyó la expresión “incorporación directa”, la cual deja de lado a los policías que ya se encontraban en servicio activo en las escuelas de formación antes del 31 de diciembre de 2004, como es su caso, quienes tenían garantizada la asignación de retiro a través de la Ley 923 de 2004.

Agregó que “jurídicamente no podría acceder al derecho a la igualdad porque en el artículo 3º de la Ley 923 de 2004, señala que la expresión ‘servicio activo’ y los decretos reglamentarios incorporan la expresión ‘incorporación directa’”. Radicación: 11001-03-15-000-2023-05844-00 Accionante: Luis Ernesto Buelvas Arizal Accionado: Presidencia de la República y otros Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 3 9.- Finalmente, adujo que con la aplicación del Decreto 4433 de 2004, se le extienden 5 años más de trabajo, para poder solicitar la asignación de retiro, pese a que para la fecha en que ese Decreto fue expedido ya había sido incorporado a la Policía Nacional como alumno del nivel ejecutivo.

Así las cosas, arguyó que se le está generando un perjuicio irremediable, ya que ese tiempo lo deja de disfrutar con su familia, y estaría trabajando más que los demás policías que se pensionan con 20 años de servicios, a pesar de que cuando ingresó a la Policía Nacional la regla que existía era 20 años de servicio para poder solicitar la asignación de retiro por solicitud propia.

B. Trámite procesal y la contestación de la demanda 10.- El asunto por reparto lo conoció el Juzgado 22 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento, quien en auto de 29 de septiembre de 2023 lo remitió al Tribunal Superior de Medellín, que a su vez dispuso el envío del mismo a esta corporación, por tratarse de una tutela dirigida contra la Presidencia de la República. 11.- Por auto de 9 de octubre de 20232 se admitió y se ordenó notificar a las autoridades demandadas.

Así mismo, se ordenó comunicar la decisión a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado para lo de su cargo. (i) Presidencia de la República3 12.- Indicó que la presente acción de tutela es improcedente, debido a que el Departamento Administrativo de la Presidencia no posee la competencia para conocer sobre la pensión otorgada a los miembros de las fuerzas militares, toda vez que esa responsabilidad recae en la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, por ende, considera que carece de legitimación en la causa por pasiva.

En razón a ello, solicitó su desvinculación del presente asunto. 13.- Por otra parte, adujo que el accionante no indica haber radicado alguna solicitud ante la entidad, por lo que no existe una omisión del DAPRE que pueda generar alguna vulneración de derechos fundamentales. También, agregó que el actor no acreditó haber agotado los mecanismos dispuestos en la vía ordinaria que tiene a su disposición, por lo que el asunto no se supera el requisito de subsidiariedad.

II. C O N S I D E R A C I O N E S C. Cuestión previa La Sala no accederá a la solicitud de desvinculación presentada por la Presidencia de la República, pues sin perjuicio del estudio que habrá de realizarse sobre la solicitud de amparo, es claro que el accionante plantea unas pretensiones que vinculan a la entidad. 2 Notificada el 18 de octubre de 2023. 3 Contestación enviada a través de correo electrónico el 20 de octubre de 2023, consta de 15 folios.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-05844-00 Accionante: Luis Ernesto Buelvas Arizal Accionado: Presidencia de la República y otros Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 4 D. Análisis del caso concreto 14.- De entrada, la Sala advierte que la solicitud de amparo se torna improcedente por no satisfacer el presupuesto de subsidiariedad, ante la existencia de otros mecanismos judiciales idóneos y eficaces para obtener la protección de los derechos invocados. 15.- En virtud de su carácter subsidiario, la acción de tutela procede cuando el accionante no dispone de otro medio de defensa salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la configuración de un perjuicio irremediable, es decir, los interesados deben hacer uso de todos los recursos ordinarios y extraordinarios que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para remediar la situación que amenaza o lesiona sus derechos, de modo que se impida el uso indebido de este mecanismo constitucional como vía preferente o instancia judicial adicional de protección, pues eso sería tanto como desconocer que la Constitución y la ley determinan una serie de mecanismos judiciales igualmente eficaces e idóneos para garantizar el ejercicio pleno de los derechos. 16.- Lo anterior, de conformidad con el artículo 864 de la Constitución Política y el numeral 1 del artículo 65 del Decreto 2591 de 1991, los cuales prevén como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia de otros medios de defensa para la protección de los derechos invocados. 17.- Por lo tanto, para que el juez constitucional estudie una solicitud de tutela, el interesado debió haber agotado los recursos -idóneos y eficaces- que tenía a su disposición para lograr el amparo de sus derechos, pues, de lo contrario, la tutela deviene improcedente. 18.- No obstante, en los casos en que concurran otros medios de defensa, la jurisprudencia constitucional ha establecido que existen dos excepciones que justifican la procedibilidad de la acción de tutela, previó a que aquéllos hayan sido agotados, a saber: <<(i) cuando el medio de defensa judicial dispuesto por la ley para resolver las controversias no es idóneo y eficaz conforme a las especiales circunstancias del caso estudiado, procede el amparo como mecanismo definitivo; y, (ii) cuando, pese a existir un medio de defensa judicial idóneo, éste no impide la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual la acción de tutela procede como mecanismo transitorio>>6. 4 “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.

(…) Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)”. (se destaca). 5 “Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante (…)” 6 Sentencia T-375 de 2018. MP. Gloria Stella Ortiz Delgado. Radicación: 11001-03-15-000-2023-05844-00 Accionante: Luis Ernesto Buelvas Arizal Accionado: Presidencia de la República y otros Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 5 19.- En el caso objeto de estudio, se advierte que la inconformidad del actor se centra en tres aspectos específicos: (i) el relacionado con los diferentes traslados de los que ha sido objeto recientemente en su calidad de miembro de la Policía Nacional, (ii) la aplicación de la Ley 923 de 2004 y los Decretos 1212 y 1213 de 1990, en su caso para solicitar la asignación de retiro y, (iii) la expedición del Decreto 754 de 2019, norma que a su juicio, impide que se pueda retirar del servicio. 20.- De conformidad con lo expuesto, como se anticipó, se advierte que la solicitud de amparo es improcedente, toda vez que carece del requisito de subsidiariedad, en la medida en que el accionante hasta el momento no ha agotado ninguno de los mecanismos judiciales ordinarios, idóneos y eficaces que el ordenamiento jurídico le otorga para proteger sus derechos, esto en la medida en que ni siquiera ha provocado un pronunciamiento formal por parte de la Policía Nacional o de CASUR respecto de su situación de retiro por solicitud propia, asunto que posteriormente puede ser objeto de control por parte de los jueces ordinarios de lo contencioso administrativo, a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 21.- Además, si bien el actor solicitó un concepto por parte de la Policía Nacional, en el que le indicaban que como su ingreso al escalafón del Nivel Ejecutivo se dio en vigencia del Decreto 4433 del 31 de diciembre 2004 de ser retirado no tendría derecho al reconocimiento a una asignación de retiro; es claro que aquello es un simple concepto, el cual no es vinculante y tampoco puede ser objeto de control por parte de los jueces ordinarios y mucho menos por el juez de tutela, esto de acuerdo con el artículo 28 de la Ley 1755 de 2015, según el cual “Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución”. 22.- Aunado a lo anterior, no se advierte que el señor Luis Ernesto haya realizado algún tipo de solicitud, reclamo o petición frente a los constantes traslados que menciona; por lo que el actor no puede pretender acudir directamente a este mecanismo constitucional, cuando ni siquiera ha puesto en conocimiento de su empleador sus inconformidades, pasando por alto todos los recursos ordinarios con los que cuenta para hacer valer sus derechos, sin demostrar de forma sumaria un verdadero perjuicio irremediable y la razón de su abstención a utilizar los medios ordinarios. 23.- En esos términos la Sala advierte que el accionante no probó, ni siquiera mencionó, haber cuestionado en sede administrativa los referidos traslados, ni haber solicitado el reconocimiento de su asignación de retiro.

De manera tal que no ha provocado un pronunciamiento formal de la autoridad, que pueda ser objeto de reproche en sede judicial. Y mucho menos ha acudido ante los jueces ordinarios para tales efectos. En ese sentido funda su discrepancia y la alegada vulneración de sus derechos en un concepto que si bien puede abordar de manera genérica el tema Radicación: 11001-03-15-000-2023-05844-00 Accionante: Luis Ernesto Buelvas Arizal Accionado: Presidencia de la República y otros Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 6 consultado, no ahonda en su situación particular ni puede ser considerado como una negativa a las solicitudes prestacionales que menciona en su escrito de tutela. 24.- Ahora, en cuanto a la aplicación de la Ley 923 de 2004 y los Decretos 1212 y 1213 de 1990, se advierte que esas inconformidades frente a la aplicación de una u otra Ley para su asignación de retiro, se deben ventilar ante los jueces de lo contencioso administrativo, a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, para que aquel estudie el caso particular, y con ello el señor Luis Ernesto puede tener una decisión específica para su caso en concreto. 25.- Finalmente, frente a la expedición del Decreto 754 de 2019, norma que a su juicio, impide que se pueda retirar del servicio y acceder a la asignación de retiro, se advierte que es un acto administrativo de carácter general que se presume legal, por ende, cualquier reproche que pueda tener el accionante sobre la legalidad del mismo, debe canalizarlo a través del medio de control de nulidad, que resulta ser el mecanismo judicial idóneo y eficaz para esos propósitos.

Aunado a ello, se advierte que el actor tampoco expuso de forma clara, certera y específica las razones por las cuales el mentado Decreto efectivamente lesiona el derecho a la igualdad alegado, como para que el juez de tutela realice, así sea de forma excepcional, algún tipo de estudio o pronunciamiento al respecto. 26.- Por lo anterior, ante la omisión del ahora accionante de presentar y agotar todos los mecanismos ordinarios con los que cuenta para proteger los derechos que considera trasgredidos, teniendo aún la oportunidad para hacerlo, la presente acción se torna improcedente, comoquiera que la tutela no se puede utilizar como mecanismo paralelo o principal de los ordinarios dados por la ley. 27.- Asimismo, se observa que la parte accionante tampoco acreditó la configuración de un perjuicio irremediable que habilite al juez constitucional a intervenir como mecanismo transitorio en asuntos que no son de su competencia, pues, si bien consideró que se le está causando este perjuicio, ya que el tiempo que tiene que trabajar de más va a estar lejos de su familia y laborando más que otros policías, aquello no es justificación para no haber interpuesto hasta el momento los mecanismos y recursos ordinarios con lo que cuenta para discutir lo pretendido a través de esta acción, la cual es excepcional y subsidiaria.

Además, esa omisión sólo desvirtúa el carácter urgente de la acción de tutela. 28.- En ese sentido, habrá de declararse improcedente la solicitud de amparo promovida por el señor Luis Ernesto Buelvas Arizal. 29.- En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.

RESUELVE

Radicación: 11001-03-15-000-2023-05844-00 Accionante: Luis Ernesto Buelvas Arizal Accionado: Presidencia de la República y otros Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 7 PRIMERO. - DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela de la referencia, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO. - Se ordena NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO. - De no ser impugnada la presente providencia, ENVIAR esta actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE7 MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE NICOLÁS YEPES CORRALES (E) Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. Se recuerda que, con la finalidad de tener acceso al expediente, los abogados tienen la responsabilidad de registrarse en el sistema Samai. 7 VF