w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C., cinco (5) mayo de dos mil veintidós (2022) Radicación: 66001 23 33 000 2016 00477 01 (6041-2018|) Demandante: LUÍS EDUARDO SÁNCHEZ ZAPATA Demandado: MUNICIPIO DE PEREIRA Tema: Contrato realidad - existencia de la relación laboral SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA / LEY 1437 DE 2011 ASUNTO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 15 de junio de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I.

ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA 1 El señor LUÍS EDUARDO SÁNCHEZ ZAPATA, a través de apoderado, formuló demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo contra el Municipio de Pereira, para lo cual formuló las siguientes pretensiones: La nulidad del acto administrativo No 3981 del 16 de febrero de 2016 expedido por la secretaría de Educación del Municipio de 1 Fs 171 a 180 del expediente Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001 23 33 000 2016 00477 01 (6041-2018) Demandante: Luís Eduardo Sánchez Zapata w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 2 Pereira, que le negó la solicitud de reconocimiento de una relación laboral y el consecuente pago de los derechos laborales generados en virtud de los servicios prestados.

A título de restablecimiento del derecho solicitó que se (i) declare la existencia de una relación laboral entre las partes, sin solución de continuidad por el período comprendido entre el 29 de febrero de 2004 y el 31 de diciembre de 2015, y (ii) ordene el reconocimiento de prestaciones sociales. 1.2. Fundamentos fácticos El señor LUÍS EDUARDO SÁNCHEZ ZAPATA relató que suscribió contratos de prestación de servicios por los interregnos comprendidos entre el 29 de febrero de 2004 y el 31 de diciembre de 2015 en diferentes instituciones educativas del Municipio de Pereira como vigilante/conserje.

Cumplió las funciones inherentes a un vigilante: celaduría, custodiar y cuidar las zonas de las diferentes instituciones, controlar la entrada y salida de personas, vehículos y objetos de los planteles educativos, así como las demás que le asignaran los rectores o directores, quienes fungían como sus jefes inmediatos. Ejecutó sus labores en turnos de doce horas diarias en jornadas de trabajo alternadas, una semana en rondas comprendidas entre las 6:00 am y las 6:00 pm y la siguiente entre las 6:00 pm y las 6:00 am, incluidos dominicales y festivos.

En el mes trabajaba dos semanas de día y dos semanas de noche, de lunes a domingo y tenía solo un día de descanso y el último salario que devengó fue de $1.168.679. El 5 de febrero de 2016, solicitó a la entidad demandada el reconocimiento y pago de todos los derechos, prestaciones e indemnizaciones de ley; sin embargo, mediante Oficio No. 3981 del Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001 23 33 000 2016 00477 01 (6041-2018) Demandante: Luís Eduardo Sánchez Zapata w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 3 16 de febrero de 2016, el secretario de Educación del Municipio de Pereira negó la reclamación con fundamento en la inexistencia de una relación laboral. 1.3.

Disposiciones violadas y concepto de violación. El demandante invocó como normas violadas los artículos 1, 2, 4, 25, 48, 53 y 209 de la Constitución Política; los Decretos 3135 de 1968, 3148 de 1968 y 1045 de 1978; y la Ley 6 de 1945 y demás normas concordantes. Al exponer el concepto de violación aseveró que la entidad accionada desconoció la reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional 2 y de esta Corporación 3 y con ello la primacía de la realidad sobre las formas, pues desdibujó una verdadera relación laboral al pactar, mediante órdenes de prestación de servicios, la ejecución permanente de funciones propias de un empleado de planta.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El municipio de Pereira 4 se opuso a las pretensiones de la demanda con sustento en las siguientes razones de defensa: Sostuvo que, entre el demandante y ese ente territorial, existieron unos contratos de prestación de servicios para ejecutar labores de vigilancia en la institución educativa que se le asignara, en los cuales, no hubo subordinación ni continuidad, en el entendido que siempre concurrió interrupción entre estos.

Tampoco se le pagó un salario sino los honorarios correspondientes al contrato y no tuvo jefes inmediatos, se realizaron intervenciones y coordinaciones por los rectores para verificar el cumplimiento de las obligaciones contraídas. 2 Sentencia C-154 de 1997. 3 Sentencias de 25 de enero de 2001, expediente 1654-2000, y 18 de noviembre de 2009, expediente J0039, ambas del C. P. Nicolás Pájaro Peñaranda; 7 de septiembre de 2006, expediente 05001-23-31-000-2000-04732-01 (7979-05), C. P. Alberto Arango Mantilla; 16 de octubre de 2008, expediente 4085, C. P. Alfonso Vargas Rincón; y 19 de febrero de 2009, expediente 73001 -23-31-000- 2000-03449-01 (3074-05), C. P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. 4Folio 193 a 201 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001 23 33 000 2016 00477 01 (6041-2018) Demandante: Luís Eduardo Sánchez Zapata w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 4 Formuló como excepciones las de (i) inexistencia de causa para demandar y cobro de lo no debido, toda vez que no se adeuda ninguna acreencia que tenga como causa un vínculo labo ral y (ii) prescripción de las prestaciones reclamadas, porque transcurrieron más de tres años desde la suscripción de los contratos hasta la reclamación en sede administrativa.

3. AUDIENCIA INICIAL El 20 de septiembre de 2017, el Tribunal Administrativo de Risaralda celebró audiencia inicial 5 en la que se declaró saneado el proceso y delimitó el litigio, en los siguientes términos: «[…] se circunscribe al estudio de legalidad del Oficio No 3981 del 16 de febrero de 2016 expedido por la Secretaría de Educación Municipal de Pereira, mediante el cual se negó el reconocimiento y pago del reajuste salarial y de prestaciones sociales y económicas del señor Luís Eduardo Sánchez Zapata por haber laborado en dicha entidad y en consecuencia se declare la existencia o no de la relación laboral entre el demandante y la entidad demandada, ordenando el pago de las diferencias salariales y prestacionales durante el período que el señor Sánchez Zapata prestó sus servicios.»

4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 6 El Tribunal Administrativo de Risaralda profirió fallo el 15 de junio de 2018, en el cual declaró la nulidad del oficio demandado y ordenó al Municipio de Pereira a reconocer al demandante las prestaciones sociales de orden legal a las cuales tiene derecho tomando como base los honorarios derivados de las órdenes de prestación de servicios correspondientes al período comprendido entre el 29 de febrero de 2004 y el 31 de diciembre de 2009 y del 1 de julio de 2011 al 31 de diciembre de 2015.

De igual manera condenó al ente territorial a pagar las cotizaciones 5 Folios 217 a 220 6. Fs. 292 a 304 del expediente Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001 23 33 000 2016 00477 01 (6041-2018) Demandante: Luís Eduardo Sánchez Zapata w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 5 correspondientes a pensión y salud durante el lapso referido y le ordenó tener en cuenta todo el tiempo laborado por el señor LUÍS EDUARDO SÁNCHEZ en el Municipio de Pereira bajo la modalidad de contratista, para efectos pensionales, y negó las demás pretensiones de la demanda.

Como fundamento de la decisión, aseguró que de los contratos de prestación aportados al expediente quedó demostrado que el demandante laboró como vigilante en los establecimientos educativos del Municipio de Pereira en los lapsos relacionados anteriormente Así mismo, cumplió con sus labores de acuerdo a los contratos de prestación de servicios celebrados, acató turnos de 6:00 AM a 6:00 PM y a la siguiente semana de 6:00 PM a 6:00 AM, bajo la directriz del rector del plantel asignado, quien a su vez tenía la calidad de autoridad encargada de impartir órdenes y funciones que el antes nombrado debía atender.

Por otra parte, sostuvo que de la naturaleza misma del empleo desempeñado por el actor se prueba la subordinación, puesto que no se puede predicar algún grado de autonomía de las funciones de vigilancia, en el entendido que este servicio debe ser continuo y permanente a fin de mantener la seguridad tanto de quienes ocupan los colegios, como de los bienes muebles e inmuebles que los integran, lo cual asegura la eficiencia y calidad de la prestación del servicio educativo 7.

En ese orden de ideas, resaltó que las actividades del demandante obedecían al cumplimiento de las órdenes impartidas por el director del centro educativo en el que laboró, de tal manera que «en el presente caso existió una verdadera relación laboral durante el 7 Al respecto citó las sentencias del 3 de mayo de 2007 y del 2 de mayo de 2013, proferidas por la Sección Segunda del Consejo de Estado en los expedientes radicados 4583-2004 y 2027-2012, respectivamente, en las que se reconoció la labor de vigilancia de natur aleza permanente y subordinada.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001 23 33 000 2016 00477 01 (6041-2018) Demandante: Luís Eduardo Sánchez Zapata w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 6 tiempo de vigencia de los contratos u órdenes de prestación de servicios en la que concurrían como elementos esenciales la prestación personal del servicio, la subordinación y la remuneración como contraprestación del servicio de conserje o vigilante».

Puntualizó que no operó la figura de la prescripción, comoquiera que los contratos celebrados desde el año 2004 al 2015, no presentaron interrupciones significativas en la prestación del servicio, toda vez que el período laborado entre el 1 de enero de 2010 y el 31 de junio de 2011, fue a través de la empresa SERVITEMPORALES, y la reclamación presentada al ente territorial fue el 5 de febrero de 2016.

En cuanto a la indemnización por sanción moratoria, manifestó que la obligación de pago surge con este proveído a través del cual se efectuará el reconocimiento de la relación laboral existente entre el demandante y el ente territorial, motivo por el cual, a partir de su ejecutoria empieza a correr los términos para reclamar los derechos que esta genera.

Así mismo, ordenó pagar al demandante los porcentajes de cotización correspondientes a pensión y salud que debió trasladar a los Fondos respectivos, durante el período acreditado en que prestó sus servicios. Condenó en costas a la parte demandada.

5. RECURSO DE APELACIÓN. 5.1. El municipio de Pereira 8 solicitó que se revoque la decisión de primera instancia y, en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones: Resaltó que el hecho de que la administración tuviera injerencia en 8 Folio 256 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001 23 33 000 2016 00477 01 (6041-2018) Demandante: Luís Eduardo Sánchez Zapata w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 7 las actividades del demandante no significó subordinación, sino coordinación. Además, advirtió que no se puede inferir la subordinación del actor por el despliegue de las labores propias del contrato que celebró, respecto del cual resulta lógico que la ent idad contratante regulara su cumplimiento mediante un interventor, para el caso, bajo la supervisión de los diferentes rectores de las entidades educativas.

De igual forma, señaló que la necesidad ameritó la contratación por no contar con el personal suficiente para la prestación del servicio de vigilancia y el respectivo emolumento para realizar los nombramientos, el cual debe encontrarse previsto en el presupuesto. En ese orden de ideas, aseguró que no se configuró el vínculo laboral entre el señor LUÍS EDUARDO SÁNCHEZ ZAPATA y ese ente territorial.

En todo caso, consideró que se debe declarar la prescripción por los períodos comprendidos entre los años 2004 a 2010, toda vez, que superaron el término de los 3 años, máxime si se tiene en cuenta que, entre la celebración de un contrato y otro, se efectuaron interrupciones.

6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA 6.1. Las partes guardaron silencio. 6.2 El Ministerio Público se abstuvo de presentar concepto como consta en el informe secretarial en folio 284 del expediente. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia Es competente esta Subsección para decidir dentro del proceso del epígrafe, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 150 del Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001 23 33 000 2016 00477 01 (6041-2018) Demandante: Luís Eduardo Sánchez Zapata w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 8 CPACA9.

Asimismo, conforme con lo dispuesto en el artículo 328 10 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por la entidad apelante. 2. Problema jurídico De acuerdo con los argumentos expuestos en el recurso de apelación, el problema jurídico se contrae a resolver el siguiente interrogante: ➢ ¿Se configuraron los elementos que la ley y la jurisprudencia exigen para que se declare la existencia de un contrato realidad entre las partes? ➢ En caso afirmativo, será necesario establecer si operó o no la prescripción. Para resolver lo anterior, la Sala se referirá al marco jurídico y jurisprudencial del contrato realidad y al caso concreto. 3.

Marco normativo y jurisprudencial 3.1 Del contrato realidad 9 CPACA, art. 150: «Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia y cambio de radicación. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones d e las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia […]». 10 «ARTÍCULO 328.

COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. // Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el supe rior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001 23 33 000 2016 00477 01 (6041-2018) Demandante: Luís Eduardo Sánchez Zapata w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 9 En primer lugar, debe señalarse que existe una clara línea jurisprudencial de esta Corporación 11 en la que ha considerado que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende hacia la garantía de los derechos mínimos de las personas, preceptuados en normas respecto de la materia.

De acuerdo con lo anterior, para acreditar la existencia de una relación laboral es necesario probar los tres elementos referidos, especialmente que el contratista desempeñó una actividad de la entidad en condiciones de subordinación y dependencia continuada. Contrario sensu, se constituye una relación contractual, que se rige por la Ley 80 de 1993, cuando se pacta la prestación de servicios relacionados con la administración o funcionamiento de la entidad pública, caso en el cual el contratista es autónomo en el cumplimiento de la labor contratada, recibe el pago de honorarios por los servicios prestados por una labor convenida que no puede realizarse con personal de planta o requiere conocimientos especializados.

Es de resaltar que en la sentencia C – 154 de 199712, la Corte Constitucional declaró la constitucionalidad pura y simple y no condicionada de la expresión «cuando no puedan realizarse con 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 25 de agosto de 2016, expediente 0088 -2015, magistrado ponente: Carmelo Perdomo Cuéter. 12 Corte Constitucional, sentencia C – 154 de 19 de marzo de 1997, magistrado ponente: Hernando Herrera Vergara.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001 23 33 000 2016 00477 01 (6041-2018) Demandante: Luís Eduardo Sánchez Zapata w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 10 personal de planta» del artículo 32.3 de la Ley 80 de 1993, motivo por el cual la diferencia entre una y otra forma de vinculación se encontrará en la continuada dependencia del servidor público, en los términos del literal b del artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pero lo anterior no quiere decir que las actividades «relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad» no se puedan adelantar a través de contratistas puesto que precisamente la suprema guardiana de la Constitución Política declaró ajustada al ordenamiento la mencionada expresión. En ese orden de ideas, cuando se logra desvirtuar el contrato de prestación de servicios, inexorablemente se impone el reconocimiento de las prestaciones sociales generadas, atendiendo a la causa jurídica que sustenta verdaderamente dicho restablecimiento, que no es otra que la relación laboral que se ocultó bajo el ropaje de un contrato administrativo estatal.

Ello en aplicación de los principios de igualdad y de irrenunciabilidad de derechos en materia laboral, consagrados respectivamente en los artículos 13 y 53 de la Carta Fundamental. De tal manera se superó esa prolongada tesis que prohijaba la figura indemnizatoria como resarcimiento de los derechos laborales conculcados 13. Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de 25 de agosto de 2016, unificó su jurisprudencia y señaló que el pago de las prestaciones que se reconocen como consecuencia de la nulidad del acto administrativo que negó la existencia de la relación laboral, procede a título de restablecimiento del derecho y no como reparación integral del daño. Al efecto, expresó lo siguiente: «Frente al anterior panorama jurisprudencial, resulta imperioso unificar el precedente con el fin último de acoger el criterio que sea 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 17 de abril de 2008, expediente 2776 -05, magistrado ponente: Jaime Moreno García. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001 23 33 000 2016 00477 01 (6041-2018) Demandante: Luís Eduardo Sánchez Zapata w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 11 más favorable a los ciudadanos que acuden ante la justicia contencioso-administrativa en busca de obtener el reconocimiento de los derechos que eran inherentes a una relación laboral pero que la Administración disfrazó con la suscripción de un contrato estatal, para lo cual ha de advertirse que el restablecimiento del derecho es una consecuencia lógica de la nulidad que se decreta, ya que una vez ejecutoriada la sentencia que así lo declara, el acto administrativo desaparece del mundo jurídico, por lo que los derechos y situaciones afectados deben volver a su estado inicial, es decir, que en las controversias de contrato realidad hay lugar a reconocer las prestaciones que el contratista dejó de devengar y el tiempo de servicios con fines pensionales, pues su situación jurídica fue mediante un contrato estatal, pero que en su ejecución se dieron los elementos constitutivos de una relación laboral, que en caso de haber sido vinculado como empleado público hubiese tenido derecho a las mismas prestaciones que devengan los demás servidores de planta de la respectiva entidad.

Por consiguiente, no resulta procedente condenar a la agencia estatal demandada al pago de las prestaciones a las que tenía derecho el contratista-trabajador a título de reparación integral de perjuicios, dado que estas se reconocen como efecto de la anulación del acto que las negó, pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, esto es, a pesar de tener una remuneración constituida por los honorarios pactados, le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo» 14.

En cuanto a los derechos prestacionales derivados del contrato realidad, otrora esta Sección concluyó que no prescriben, debido a que su exigibilidad es imposible antes de que se produzca la sentencia, porque la decisión judicial al declarar la existencia de la relación laboral tiene carácter constitutivo; es decir, que es a partir del fallo que nace a la vida jurídica el derecho laboral reclamado y por tanto no podía operar en estos casos el fenómeno procesal extintivo 15. 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, expediente 0088 - 2015, magistrado ponente: Carmelo Perdomo Cuéter. 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 6 de abril de 2008, expediente 2152 -06, magistrado ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001 23 33 000 2016 00477 01 (6041-2018) Demandante: Luís Eduardo Sánchez Zapata w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 12 Sin embargo, con el paso del tiempo se determinó que, aunque es cierto que es desde la sentencia que se hacen exigibles las prestaciones derivadas del contrato realidad, también lo es que el particular debe reclamar el reconocimiento de su relación laboral dentro de un término prudencial que no exceda el de la prescripción de los derechos que pretende; lo que significa que debe solicitar la declaratoria de la existencia de esa relación en un término no mayor a tres años 16.

De igual manera, sobre este punto referido a la prescripción del derecho reclamado en el marco de un contrato realidad, la Sección Segunda de esta Corporación, en la referida sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, señaló: «Por lo tanto, si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, se excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para rec lamar los derechos en aplicación del principio de la “…primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (artículo 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de empleador.

Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y o tro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia e n el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios.» Asimismo, dicha providencia aclaró que el fenómeno prescriptivo no opera respecto de los aportes para pensión, teniendo en cuenta la 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 9 de abril de 2014, expediente 131 -13, magistrado ponente: Luis Rafael Vergara Quintero.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001 23 33 000 2016 00477 01 (6041-2018) Demandante: Luís Eduardo Sánchez Zapata w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 13 condición periódica del derecho pensional que lo hace imprescriptible. Finalmente, es de señalar que la Sección Segunda de esta Corporación en sentencia SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 202117 estableció las siguientes pautas de unificación frente a varios aspectos del contrato realidad como son: i) el sentido y alcance de la expresión «término estrictamente indispensable» (temporalidad) contenido en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993; ii) la delimitación del término de solución de continuidad en los contratos estatales de prestación de servicios que ocultaron la existencia de una relación laboral que se declara, a efectos de determinar la prescripción de derechos; y, iii) improcedencia de la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista.

Al efecto señaló la Sección Segunda: «(i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de l a Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un período de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal». 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 9 de septiembre de 2021, expediente: 1317-2016, magistrado ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001 23 33 000 2016 00477 01 (6041-2018) Demandante: Luís Eduardo Sánchez Zapata w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 14 En esta misma providencia expresamente se puso de presente que «aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado público a quien prest ó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política». 3.2 La utilización de cooperativas de trabajo asociado para enmascarar las relaciones laborales Respecto de la utilización de cooperativas de trabajo asociado para esconder una relación laboral, esta corporación ha señalado: «En la práctica, el trabajo asociado en algunos casos se ha utilizado como instrumento para escapar a la legislación laboral y así eludir las obligaciones para con los trabajadores dependientes o subordinados.

Por ello, el Legislador consagró la prohibición de que las Cooperativas de Trabajo Asociado actúen como empresas de intermediación laboral, dispongan del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a usuarios o terceros beneficiarios, remitan a los asociados como trabajadores en misión con la finalidad de que atiendan labores propias de un usuario o tercero beneficiario del servicio, o permitan que respecto de los asociados se generen relaciones de subordinación o dependencia con terceros contratantes; y como consecuencia, estableció que el asociado que acuda a estas prácticas se considerará trabajador dependiente de la persona natural o jurídica que se beneficie con su trabajo.

De tal manera que el tercero contratante, la Cooperativa y sus directivos serán solidariamente responsables por las obligaciones económicas generadas a favor del trabajador asociado. Sin perjuicio de que queden incursas en causal de disolución y liquidación y que les sea cancelada la personería jurídica» 18. Por su parte, la Corte Constitucional, en la sentencia C – 855 de 2009 afirmó: «…Si por conducto de la Cooperativa de Trabajo Asociado llega a suscitarse una relación laboral de un trabajador asociado con la cooperativa, para prestarle servicios a un tercero -con elementos de subordinación, horario y remuneración propios del contrato de 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 27 de abril de 2016, expediente 2525-2014, magistrado ponente: Gabriel Valbuena Hernández.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001 23 33 000 2016 00477 01 (6041-2018) Demandante: Luís Eduardo Sánchez Zapata w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 15 trabajo-, esta relación laboral prevalece sobre el acuerdo cooperativo, y en tal caso aplican todas las regulaciones laborales, incluyendo, por supuesto, la protección laboral reforzada a las mujeres embarazadas o lactantes (T -177/03, T- 291/05, T-873/05, T-063/06, T-195/07, T-531/07), a las personas en estado de debilidad manifiesta (T-1219/05, T-002/06), o a los discapacitados o disminuidos físicos (T-504/08, T-962/08, T- 1119/08).

De comprobarse la existencia de un contrato laboral paralelo o concomitante con la relación de índole cooperativa, la Corte también ha impuesto el cumplimiento de las obligaciones relacionadas con los aportes al sistema de salud (T -413/04), al sistema de riesgos profesionales (T-632/04), o incluso la muy elemental de reconocer los salarios pactados con el trabajador (T- 353/08).

Cuando los hechos del caso lo ameritan, la Corte ha ordenado, no a la Cooperativa, sino al tercero que se beneficia de la labor del trabajador asociado, que responda por las obligaciones laborales omitidas (T-471/08), más aún si el vínculo entre el trabajador y la cooperativa ya no pasa por la prestación de servicios a un tercero, sino que se trata de una relación laboral ordinaria entre aquel y ésta (T -900/04)»19.

A partir de lo anterior, resulta claro que es posible condenar a quien se beneficia de los servicios de los trabajadores asociados a una cooperativa cuando se pretende esconder una relación laboral, en especial cuando se trata de funciones misionales. 4. Análisis del caso concreto. 4.1. Hechos demostrados. a). La prestación personal del servicio De las pruebas que reposan en el expediente se desprende que el señor LUÍS EDUARDO SÁNCHEZ ZAPATA celebró con el Municipio de Pereira contratos estatales de prestación de servicios, como vigilante de varias instituciones educativas. ❖ A folio 48 obra constancia expedida por secretaria de Educación del Municipio de Pereira, en la que se indica que el demandante prestó sus servicios con el Municipio de Pereira desde el 29 de febrero de 2004 hasta el 31 de 19 Corte Constitucional, sentencia C-855 de 25 de noviembre de 2009, magistrado ponente: Mauricio González Cuervo.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001 23 33 000 2016 00477 01 (6041-2018) Demandante: Luís Eduardo Sánchez Zapata w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 16 diciembre de 2009 y del 1 de julio de 2011 al 31 de diciembre de 2015. ❖ Al respecto la Secretaría de Educación - Alcaldía de Pereira, allegó relación de los contratos de prestación de servicios así: Número del Contrato Fechas Objeto SN (fl 65) 29-02-2004 A 30-04-2004 Prestar los servicios de consejería en el establecimiento educativo que la secretaría de educación lo requiera.

SN (fl 66) 01-05-2004 a 30-06-2004 Prestar los servicios de consejería en el establecimiento educativo que la secretaría de educación lo requiera. Suspensión 3 meses SN (fl 67) 01-10-2004 a 28-02-2005 Prestar los servicios de consejería en el establecimiento educativo que la secretaría de educación lo requiera. SN ( fl 69) 01-03-2005 a 30-04-2005 Prestar los servicios de consejería en el establecimiento educativo que la secretaría de educación lo requiera SN (fl 71, 72, 730 (fl 117) 01-05-2005 a 30-07-2005 Prestar los servicios de consejería en el establecimiento educativo que la secretaría de educación lo requiera.

Suspensión 1 mes (menos de 30 días hábiles) SN (fl 74) 01-09-2005 a 30-09-2005 Prestar los servicios de consejería en el establecimiento educativo que la secretaría de educación lo requiera. 437 (fl 75, 76) 01-10-2005 a 31-12-2005 Prestar los servicios de consejería en el establecimiento educativo que la secretaría de educación lo requiera. 232 (Fl 77, 79, 79,80, 81) 01-01-2006 A 31-08-2006 Prestar los servicios de consejería en el establecimiento educativo que la secretaría de educación lo requiera.

Vigilancia de los bienes muebles e inmuebles. Suspensión 4 Meses 237, 735, 1252,1800,2343 2921,3479,4054,244 (fls 82 a 90) 02-01-2007 a 31-01-2008 Suspensión 1 Mes (menos de 20 días hábiles) 1174, 249 (Fl 91 a 117) 04-03-2008 A 31-12-2009 Prestar los servicios de consejería en el establecimiento educativo Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001 23 33 000 2016 00477 01 (6041-2018) Demandante: Luís Eduardo Sánchez Zapata w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 17 que la secretaría de educación lo requiera.

Vigilancia de los bienes muebles e inmuebles. TRABAJÓ EN SERVITEMPORALES Del 1 de enero de 2010 al 30 de junio de 2011. 20 258 (fl 120) 01-07-2011 a 29-02-2012 Prestar los servicios de consejería en el establecimiento educativo que la secretaría de educación lo requiera. Vigilancia de los bienes muebles e inmuebles. 871 (fl 125) 01-03-2012 a 30-06-2012 Prestar los servicios de consejería en el establecimiento educativo que la secretaría de educación lo requiera.

Vigilancia de los bienes muebles e inmuebles. Suspensión 1 Mes (menos de 30 días hábiles) 1187, 1828, 2471, (fl 126 a 136) 01-08-2012 a 31-12-2012 Prestar los servicios de consejería en el establecimiento educativo que la secretaría de educación lo requiera. Vigilancia de los bienes muebles e inmuebles. 270, 1638, 2305, 2618, 2912 (fl 137 a 146) 02-01-2013 a 31-12-2013 Prestar los servicios de consejería en el establecimiento educativo que la secretaría de educación lo requiera.

Vigilancia de los bienes muebles e inmuebles. 257, 936, 1607, 2116, 279, 752 y 562 (fls 147 a 153) 02-01-2014 a 31-12-2015 Prestar los servicios de consejería en el establecimiento educativo que la secretaría de educación lo requiera. Vigilancia de los bienes muebles e inmuebles. Como se observa de los contratos de prestación de servicio relacionados en el cuadro anterior, el objeto de estos era el siguiente: Prestar los servicios de consejería en el establecimiento educativo que la secretaría de educación lo requiera y la vigilancia. b) Certificación: La empresa SERVITEMPORALES certifica que el señor LUÍS EDUARDO SÁNCHEZ ZAPATA laboró como trabajador en misión en la Alcaldía de Pereira – Secretaría de Educación, en calidad de conserje del 1 de octubre de 2010 al 30 de junio de 2011.

(fl 52). 20 Certificación laboral expedida por SERVITEMPORALES, vis ible a folio 52 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001 23 33 000 2016 00477 01 (6041-2018) Demandante: Luís Eduardo Sánchez Zapata w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 18 c) Testimonios: Se recibió el testimonio de la señora María Dorila Palomino Córdoba, en el que indicó, en lo pertinente, lo siguiente: (FL. 233 cd) «PREGUNTADO qué tareas le correspondían realizar al Luís Eduardo Sánchez en el Colegio el Dorado y a usted porque le consta CONTESTÓ. él trabajaba como vigilante, y me consta porque yo trabajé en ese colegio.

PREGUNTADO. Usted sabe o le consta que horario tenía el señor Sánchez CONTESTÓ: ellos hacían turnos, pues algunos trabajan a las 6 de la mañana a 6 de la tarde, una semana, otra semana de 6 de la tarde a 6 de la mañana o a veces se trabajaba 12 por 24 PREGUNTADO sabe o le consta quién daba las órdenes al señor Sánchez en la realización de su labor CONTESTÓ el rector PREGUNTADO sabe o le consta el señor Sánchez Zapata no podía retirarse del establecimiento donde cumplía el objeto del contrato de manera autónoma CONTESTÓ tengo entendido que ellos no podían moverse del lugar, pues se podía entender como abandono de cargo».

Se recepcionó el testimonio del señor Heliberto Osorio Ramírez, en el que indicó en lo pertinente, lo siguiente: «PREGUNTADO usted sabe o le consta en que trabajaba el señor Luís Eduardo CONTESTÓ. él trabajaba como conserje, y lo sé porque yo trabajaba en lo mismo, en otro colegio cercano. PREGUNTADO sabe o le consta quién daba las órdenes al señor Luís Eduardo en el lugar donde debía cumplir el objeto del contrato CONTESTÓ el único que daba órdenes es el rector, que viene siendo el jefe, eso es en todos los colegios PREGUNTADO sabe o le consta cual era el horario CONTESTÓ el horario siempre del conserje, es de turno, de 12 horas.

PREGUNTADO: a los vigilantes o conserjes les daban alguna dotación. CONTESTÓ. Ninguna.» 5. Análisis sustancial De acuerdo con el anterior contexto normativo y probatorio, se colige que el señor LUÍS EDUARDO SÁNCHEZ ZAPATA prestó sus servicios de vigilante/conserje en varias instituciones educativas del municipio de Pereira como se pudo colegir de las órdenes de servicios anteriormente referenciados.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001 23 33 000 2016 00477 01 (6041-2018) Demandante: Luís Eduardo Sánchez Zapata w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 19 Análisis de los elementos de la relación laboral: ✓ La prestación personal del servicio: En ese sentido, se observa que el objeto común de los contratos consistió en que el contratista, en virtud de sus condiciones personales, se comprometió para con el Municipio de Pereira prestar los servicios de vigilante/ conserje de varias instituciones educativas, cuyo objeto era prestar los servicios de consejería en el establecimiento educativo que la secretaría de educación asignara para ello, así como la vigilancia de los bienes muebles e inmuebles, probándose de esta manera uno de los requisitos de la relación laboral, como lo es la prestación personal en su calidad de vigilante. ✓ Remuneración por el servicio prestado En lo que se refiere a este elemento de la relación laboral no es objeto de debate, toda vez que las partes coinciden en que durante el tiempo en que el señor LUÍS EDUARDO SÁNCHEZ ZAPATA prestó sus servicios como vigilante - conserje en las distintas instituciones educativas, asignadas para ello por parte del Municipio de Pereira, percibió las sumas pactadas en los contratos por concepto de honorarios. ✓ Subordinación y dependencia En este aspecto, es pertinente traer a colación lo expuesto por esta Sección cuando estamos frente a las actividades de vigilancia. Frente al particular, la sección segunda de esta Corporación ha precisado que los vigilantes o conserjes, por la labor que desarrollan, carecen de autonomía e independencia en el ejercicio de sus funciones, al respecto precisó: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001 23 33 000 2016 00477 01 (6041-2018) Demandante: Luís Eduardo Sánchez Zapata w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 20 «[…] si una persona presta servicios como vigilante por varios años resulta inadmisible afirmar que realiza actividades temporales e independientes, siendo que la labor contratada por la entidad exige que se brinde el servicio de seguridad en forma permanente para poder funcionar con total tranquilidad.

Carecería de cualquier lógica que los servicios de vigilancia se prestaran ocasionalmente, siendo que la seguridad de la entidad puede verse afectada en cualquier momento, lo que exige la presencia continua de una persona que ofrezca y garantice la guarda de la misma. Lo anterior permite concluir que para cumplir con las labores de vigilancia, la persona contratada para tal fin, debe atender y obedecer las órdenes de sus superiores, a quienes les corresponde determinar en qué forma, horario y dependencia se debe prestar el servicio, es decir, que el elemento de la subordinación es indispensable para que se pueda desarrollar tal servicio 21».

En orden a lo anterior y teniendo en cuenta el objeto de los diferentes contratos de prestación de servicios, se puede llegar a la conclusión que las funciones desarrolladas no eran esporádicas o temporales, por el contrario, hacen parte del desarrollo normal, por parte de la entidad, en el entendido que los vigilantes tengan los respectivos turnos asignados, como sucede en el caso sub examine, en el cual el demandante, cumplía horario de trabajo, ejercía las funciones de vigilante y/o conserje al interior de los centros educativos.

En tal sentido, la entidad trató de ocultar una verdadera relación laboral, con el propósito de no reconocer los derechos y garantías laborales que la Constitución y la ley le otorgan a esa especial relación, detrás de la suscripción de diferentes contratos de prestación de servicios, por lo que se evidencia que el señor LUÍS EDUARDO SÁNCHEZ ZAPATA reunió los elementos de subordinación, dependencia, al cumplir con un horario establecido, la prestación personal del servicio y una remuneración como contraprestación a las funciones ejecutadas, lo cual está acompasado con la permanente necesidad del servicio prestado y que hacen parte del giro ordinario de la entidad territorial demandada. 21 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección A, providencia de 2 de mayo de 2013, expediente 05001 -23-31- 000-2004-03742-01 (2027-12).

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001 23 33 000 2016 00477 01 (6041-2018) Demandante: Luís Eduardo Sánchez Zapata w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 21 Lo que permite concluir, que en este caso se tendrá que los argumentos expuestos en el recurso de apelación por la entidad demandada no son suficientes para modificar la decisión adoptada por el a quo.

De otra parte, cabe anotar que pese a que se encuentran probados los elementos configurativos de una relación laboral en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades (prestación personal del servicio, contraprestación y subordinación o dependencia), ello no comporta que el contratista obtenga la condición de empleado público, ya que no median los componentes para una relación de carácter legal y reglamentaria en armonía con el artículo 122 superior 22.

Ahora bien, es necesario poner de presente que una vez se ha comprobado la existencia de la relación laboral entre el contratista y la entidad pública, en tanto se ha descubierto la simulación del contrato de prestación de servicios, corresponde determinar si esta llegó a ser interrumpida en algún momento. Prescripción aplicada a contrato realidad En cuanto al reconocimiento de la existencia de la relación laboral encubierta a través de un contrato de prestación de servicios, esta Sección, en sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 2016, estipuló las siguientes reglas respecto a la prescripción extintiva de los derechos salariales y prestacionales derivados del contrato realidad 23: 22 «No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben. Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo solicite deberá declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas. Dicha declaración sólo podrá ser utilizada para los fines y propósitos de la aplicación de las normas del servidor público.

(…)». 23 Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia de Unificación Jurisprudencial CE-SUJ2-05 del 25 de agosto de 2016. Consejero Ponente Dr. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001 23 33 000 2016 00477 01 (6041-2018) Demandante: Luís Eduardo Sánchez Zapata w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 22 «[…] i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitu cionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de s eguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto ser á objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturale za es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral).

Carmelo Perdomo Cuéter. Radicación 23001 -23-33-000-2013-00260-01 (0088- 2015). Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001 23 33 000 2016 00477 01 (6041-2018) Demandante: Luís Eduardo Sánchez Zapata w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 23 vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una deci sión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador. […]».

(Subrayado de la Subsección) Ahora bien, de conformidad con la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021 24, esta Sección ha adoptado un nuevo enfoque para efectos de contabilizar las interrupciones, en tanto que se ha dispuesto fijar un período de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral.

Lo anterior permite aclarar que, en caso de múltiples vinculaciones contractuales en los que se presenten interrupciones, debe entenderse que, para efectos de determinar la fecha a partir de la cual empieza a correr el término prescriptivo, no habrá solución de continuidad cuando entre contrato y contrato no transcurran más de 30 días hábiles (sin perjuicio de que el juez contencioso pueda determinar un término superior en un caso específico).

Conforme al material probatorio allegado con el expediente, se tiene que el señor LUÍS EDUARDO SÁNCHEZ ZAPATA estuvo vinculado cono vigilante en varias instituciones Educativas del Municipio de Pereira, en los siguientes períodos: PRIMER BLOQUE DE PERÍODO: Del 29 de febrero de 2004 al 30 de junio de 2004. SEGUNDO BLOQUE DE PERÍODO: Del 1 de octubre de 2004 al 31 de agosto de 2006.

TERCER BLOQUE DE PERÍODO: Del 2 de enero de 2007 al 31 de diciembre de 2009 24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016). Bogotá, D. C., nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001 23 33 000 2016 00477 01 (6041-2018) Demandante: Luís Eduardo Sánchez Zapata w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 24 CUARTO BLOQUE DE PERÍODO: Del 1 de julio de 2011 al 31 de diciembre de 2015.

De acuerdo con el anterior cuadro sumario, y siguiendo el criterio acogido en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, se precisa que durante el vínculo contractual del demandante se presentaron interrupciones que superaron los 30 días, los cuales son las siguientes: ✓ Del 31 de junio de 2004 al 30 de septiembre de 2004, esto es, más de 90 días hábiles, por lo que superó el término unificado por la Corporación para la configuración de la solución de continuidad. ✓ Del 1 de septiembre de 2006 al 1 de enero de 2007, esto es, más de 120 días, por lo que superó el término unificado por la Corporación para la configuración de la solución de continuidad. ✓ Del 1 de enero de 2010 al 30 de junio de 2011, esto es, más de 150 días, por lo que superó el término unificado por la Corporación para la configuración de la solución de continuidad.

En orden a lo anterior, se encuentra probado que la solicitud administrativa que perseguía el reconocimiento y pago de las acreencias laborales fue radicada ante la entidad demandada el 5 de febrero de 2016 25 y la demanda fue presentada ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo el 15 de julio de 201626. En tal sentido, por tratarse de vinculaciones interrumpidas al servicio público, el término para contar la prescripción extintiva debe empezar a partir de la finalización de cada uno de los per íodos laborados, lo que significa que para el presente asunto y, de acuerdo a lo estimado por la sentencia de primera instancia y el recurso de apelación, el plazo para reclamar los derechos prestacionales derivados del último lapso de vinculación laboral, esto es, cuarto bloque, comprendido entre el 1 de julio de 2011 y el 31 de diciembre de 2015, corrió hasta el 31 de diciembre de 2018; luego, frente a este interregno no se evidencia la prescripción de las prestaciones causadas por virtud de la relación laboral comprobada. 25 Folio 1 a 3 26 Folio 9 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001 23 33 000 2016 00477 01 (6041-2018) Demandante: Luís Eduardo Sánchez Zapata w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 25 Bajo esa línea argumentativa, frente al tercer bloque, esto es, del 2 de enero de 2007 al 31 de diciembre de 2009, siendo esta, la última fecha del contrato de este período, se observa que transcurrieron más de tres años, entre la finalización del último contrato de este interregno y la presentación de la petición tendiente al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que, se itera, ocurrió el 5 de febrero de 2016, por lo que debe concluirse que prescribieron las prestaciones causadas en el lapso anotado y por fuerza las que le antecedieron, como es el caso de las surgidas con ocasión de los bloques primero y segundo. Pese a lo expuesto, dado que los aportes al sistema de seguridad social en pensiones son imprescriptibles, tal como se explicó en la precitada sentencia de unificación de la sección segunda de 25 de agosto de 2016, el Municipio de Pereira deberá completarlos al respectivo fondo de pensiones en el porcentaje que le correspondía durante el tiempo comprendido entre el 29 de febrero de 2004 y el 31 de diciembre de 2015, salvo las interrupciones advertidas.

Ahora bien, respecto del lapso comprendido entre el 1 de octubre de 2010 a 30 de junio de 2011, si bien consta en el expediente la certificación expedida por la empresa SERVITEMPORALES S.A. en la que señaló que el demandante laboró como trabajador misional con la Alcaldía de Pereira – Secretaría de Educación, lo cierto es que no existe en el proceso ninguna prueba que demuestre que la empresa SERVITEMPORALES S.A. suscribió algún contrato de prestación de servicios con el Municipio de Pereira por ese interregno y para el desarrollo de las funciones de consejería en las cuales estuviera a cargo el señor LUÍS EDUARDO SÁNCHEZ ZAPATA.

Esta Subsección27 ha sostenido en oportunidad reciente que el contrato estatal por regla general es solemne sobre lo cual la doctrina ha afirmado lo siguiente: 27 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 17 de marzo de 2022. Expediente Rad. Núm. 08001-23-33-000-2015-00542-01 (5593- 2018). Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001 23 33 000 2016 00477 01 (6041-2018) Demandante: Luís Eduardo Sánchez Zapata w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 26 «[…]Ahora bien, dada la naturaleza del contrato del Estado, este es esencialmente formalista en atención a motivo s de certeza, claridad y seguridad, amén de la aplicación irrestricta de los principios de la función administrativa, entre ellos, la publicidad y la transparencia (art. 23 de la Ley 80 y 13 de la Ley 1150 de 2007), de modo que acá no opera el principio de la libertad de forma de manifestación del consentimiento para efectos de su celebración y configuración. Por ello, su nacimiento a la vida jurídica debe rodearse del cumplimento de requisitos que, de no reunirse a cabalidad, traerían como consecuencia su inexistencia, diferencia básica con el régimen privado, en donde la autonomía de la voluntad en este aspecto tiene total aplicación, salvo que exista norma especial que exija una forma determinada, cual es el caso de la hipoteca previsto en el artículo 2434 CC, y más específicamente lo que consagra el inciso 1.° del artículo 39110] de la Ley 80 de 1993, que exige el escrito en los contratos que impliquen mutación del dominio o imposición de gravámenes y servidumbres sobre bienes inmuebles y, en general, aqu ellos que conforme a las leyes vigentes deban cumplir con dicha formalidad.

Como consecuencia de lo anterior, en consideración a las clasificaciones legales y las elaboradas por la doctrina iusprivatista, se puede afirmar que el contrato estatal es de carácter i) bilateral, por cuanto las partes adquieren obligaciones que se miran como recíprocas; ii) oneroso, en cuanto reporta utilidad o beneficio para ambos contratantes, gravándose uno a favor del otro; iii) conmutativo, como regla general, porque cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se entiende como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez, y iv) principalmente, solemne, ya que la manifestación de voluntad, si no se expresa bajo la forma ad solemnitatem o ad substantiam actus exigida por la ley, es inexistente, es decir, se entiende que el contrato jamás ha sido creado para el mundo jurídico.

Así, el contrato estatal es esencialmente formalista, a diferencia de lo que acontece en el derecho privado en donde impera, por regla general, la plena libertad de forma conforme al principio solus consensus obligat, en virtud del cual, con la mera aceptación de la oferta, nace el contrato a la vida jurídica. Ello significa que en el derecho administrativo la solemnidad es la regla general y absoluta para poder hablar de contrato estatal, de tal manera que acá opera el brocárdico romano forma dat esse rei» 28.

Bajo ese contexto, el artículo 256 de la Ley 1564 de 2012 determinó que la falta de documento que la ley exija como solemnidad para la existencia o validez de un acto o contrato no podrá suplirs e por otra 28 Cit. de cit. «Juan Carlos Expósito Vélez, Forma, formalidades y contenido del contrato estatal. Bogotá. Universidad Externado de Colombia. 2020».

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001 23 33 000 2016 00477 01 (6041-2018) Demandante: Luís Eduardo Sánchez Zapata w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 27 prueba, en tal sentido, tratándose del sub examine la parte demandante no podía suplir la falta de los contratos con la sola constancia de SERVITEMPORALES, pues con la certificación, la entidad no tiene como demostrar que entre esa empresa y el Municipio de Pereira existió una relación contractual product o de la cual el señor LUÍS EDUARDO SÁNCHEZ ZAPATA prestó los servicios de vigilancia entre el 1 de octubre de 2010 a 30 de junio de 2011.

Así las cosas, en el entendido que según el artículo 167 ibidem a la parte demandante le asistía la carga de la prueb a, se concluye que del 1 de octubre de 2010 a 30 de junio de 2011 no existió una relación laboral entre el señor LUÍS EDUARDO SÁNCHEZ ZAPATA y el Municipio de Pereira, por cuanto no obra prueba que así lo acredite. Lo anterior quiere decir que se probó en el proceso que el señor LUÍS EDUARDO SÁNCHEZ ZAPATA mantuvo una relación laboral con el Municipio de Pereira solo durante los períodos comprendidos entre el 29 de febrero de 2004 al 31 de diciembre de 2009 y del 1 de julio de 2011 hasta el 31 de diciembre de 2015.

Como consecuencia de lo anterior y toda vez que se observa que en la parte resolutiva de la sentencia impugnada el Tribunal Administrativo de Risaralda declaró la nulidad del acto administrativo demandado, se adicionará el numeral segundo para precisar el interregno en el que se reconocen prestaciones sociales. Igualmente, se modificará el numeral tercero de la providencia apelada con el propósito de precisar los lapsos de tiempo que resultaron probados según lo manifestado en el párrafo precedente.

Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, (i) se adicionará un numeral, el cual será así: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001 23 33 000 2016 00477 01 (6041-2018) Demandante: Luís Eduardo Sánchez Zapata w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 28 «1.

Declarar parcialmente probada, la excepción de prescripción extintiva de las prestaciones sociales a que tendría derecho el señor LUÍS EDUARDO SÁNCHEZ ZAPATA por el período comprendido entre el 29 de febrero de 2004 y el 31 de diciembre de 2009. No obstante, lo anterior, el demandante tiene derecho a que el municipio de Pereira, realice las cotizaciones a pensión, por dicho lapso, por tratarse de una prestación imprescriptible, salvo las interrupciones advertidas».

Así mismo se modificará el numeral 2 al siguiente tenor: «2. A título de restablecimiento del derecho, condenar al municipio de Pereira a reconocer y pagar al señor LUÍS EDUARDO SÁNCHEZ ZAPATA las prestaciones sociales de orden legal a las cuales tiene derecho, causadas durante el período laboral comprendido entre el 1 de julio de 2011 y el 31 de diciembre de 2015., para lo cual se tomará como base de liquidación el valor pactado por honorarios en los respectivos contratos de prestación de servicios.

Se precisa que las prestaciones a que haya lugar a pagar solo deberán ser reconocidas por los tiempos efectivamente laborados, de acuerdo con los contratos de prestación de servicios, esto es, sin lugar a incluir los lapsos en los que hubo interrupciones». Igualmente se revocará el numeral 4 de la referida providencia que ordenó pagar en favor del demandante los porcentajes de cotización correspondientes a pensión y salud que debió trasladar el empleador a los fondos respectivos durante el período en que se acreditó la prestación del servicio, y que no se encuentran afectados por el fenómeno de la prescripción. Lo anterior, por cuanto el beneficio que se deriva de la declaratoria de existencia de una relación laboral, en materia de seguridad social en pensiones es imprescriptible y solo abarca la obligación de la administración de verificar y efectuar el pago al respectivo fondo, de los porcentajes de cotización que debió realizar como empleador, y, en lo que atañe a los aportes a salud, los mismos no son susceptibles de devolución, no por la consideración de estar sometidos a la figura prescriptiva sino por su naturaleza y finalidad.

Se adicionará el numeral 11 para precisar que el Municipio de Pereira deberá efectuar las cotizaciones a pensión en el respectivo Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001 23 33 000 2016 00477 01 (6041-2018) Demandante: Luís Eduardo Sánchez Zapata w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 29 fondo de pensiones solo en el porcentaje que le correspondía como empleador para las fechas en que fueron suscritos los contratos de prestación de servicios.

Se confirmará en todo lo demás. 5. De la condena en costas En lo que se refiere a las costas, esta Subsección e n sentencia del 7 de abril de 2016 29, concluyó que en vigencia del CPACA la legislación avanzó de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo. En el presente caso hay lugar a imponer condena en costas a la parte demandada conforme al numeral 3 del artículo 365 del Código General del Proceso, toda vez que el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada no prosperó, y el demandante presentó alegatos de conclusión. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley.

FALLA PRIMERO: ADICIONAR un numeral de la sentencia proferida el 15 de junio de 2018, el cual será del siguiente orden: «1. Declarar parcialmente probada, la excepción de prescripción extintiva de las prestaciones sociales a que tendría derecho el señor LUÍS EDUARDO SÁNCHEZ ZAPATA por el período comprendido entre el 29 de febrero de 2004 y el 31 de diciembre de 2009.

No obstante, lo anterior, el demandante tiene derecho a que el municipio de Pereira, realice las cotizaciones a pensión, por dicho lapso, por tratarse de una prestación imprescriptible, salvo las interrupciones advertidas». 29 Rad. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero ponente: William Hernández Gómez.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001 23 33 000 2016 00477 01 (6041-2018) Demandante: Luís Eduardo Sánchez Zapata w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 30 SEGUNDO: MODIFICAR el numeral 2 al siguiente tenor: «2«2. A título de restablecimiento del derecho, condenar al municipio de Pereira a reconocer y pagar al señor LUÍS EDUARDO SÁNCHEZ ZAPATA las prestaciones sociales de orden legal a las cuales tiene derecho, causadas durante el período laboral comprendido ent re el 1 de julio de 2011 y el 31 de diciembre de 2015., para lo cual se tomará como base de liquidación el valor pactado por honorarios en los respectivos contratos de prestación de servicios.

Se precisa que las prestaciones a que haya lugar a pagar solo deberán ser reconocidas por los tiempos efectivamente laborados, de acuerdo con los contratos de prestación de servicios, esto es, sin lugar a incluir los lapsos en los que hubo interrupciones».

TERCERO: REVOCAR el numeral 4. de la referida providencia que ordenó pagar en favor del demandante los porcentajes de cotización correspondientes a pensión y salud, que debió trasladar el empleador a los fondos respectivos durante el período en que se acreditó la prestación del servicio, y que no se encuentran afectados por el fenómeno de la prescripción y en su lugar, NEGAR la devolución al demandante de los aportes a salud y pensión que realizó de conformidad con las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

CUARTO: ADICIONAR el numeral 11 del fallo recurrido, el cual quedará así: «11. SE ORDENA al Municipio de Pereira efectuar las cotizaciones a pensión en el respectivo fondo de pensiones del demandante, solo en el porcentaje que le correspondía como empleador para las fechas en que fueron suscritos los contratos de prestación de servicios, es decir del 29 de febrero de 2004 al 31 de diciembre de 2009 y desde el 1 de julio de 2011 hasta el 31 de diciembre de 201 5, salvo las interrupciones advertidas».

QUINTO: CONFIRMAR, en todo lo demás la sentencia de 15 de junio de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda incoada por el señor LUIS EDUARDO SÁNCHEZ ZAPATA contra el municipio de Pereira (Risaralda), por las razones expuestas en la parte motiva. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001 23 33 000 2016 00477 01 (6041-2018) Demandante: Luís Eduardo Sánchez Zapata w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 31 SEXTO: CONDENAR en costas a la entidad demandada, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.

SÉPTIMO: Efectúense las anotaciones correspondientes en el sistema de gestión judicial SAMAI y una vez en firme esta providencia devuélvase el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE AUSENTE EN COMISIÓN