Consejero ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá, D.C., cuatro (04) de marzo de dos mil veintidós (2022) Radicación: 11001-03-15-000-2022-00771-00 Accionante: Ruby Stella Morales Sierra Accionado: Tribunal Administrativo de Santander Asunto: Acción de tutela – Sentencia de primera instancia Tema: Acción de tutela en contra de providencia judicial.

Subtema 1: Requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela – relevancia constitucional – subsidiariedad. Sentido del fallo de tutela: Declara improcedente la solicitud de amparo. La Sala decide la acción de tutela presentada por Ruby Stella Morales Sierra en contra del Tribunal Administrativo de Santander. I.- ANTECEDENTES 1.- La solicitud de tutela El 28 de enero de 2022 Ruby Stella Morales Sierra interpuso, en nombre propio, acción de tutela en procura de la protección de los derechos al mínimo vital, a la igualdad, de acceso a la administración de justicia, al trabajo, al debido proceso, “a una sentencia justa con perspectiva de género en [su] condición de mujer periodista”, a la libertad de conciencia, a informar y ser informada, a acceder al desempeño de funciones y cargos públicos, a la efectiva participación de la mujer en los niveles decisorios de la Administración pública, “derecho como mujer al ejercicio y control del poder político, (…) a vivir sin violencias ni discriminación por ser mujer, (…) a no sufrir acoso laboral, [y] (…) a no ser despedida ni discriminada por razones políticas”; que consideró vulnerados con el fallo dictado el 29 de septiembre de 2021 por el Tribunal Administrativo de Santander, en el que confirmó el proveído emitido el 8 de octubre de 2019 por el Juzgado Doce Administrativo Oral de Bucaramanga, que negó las pretensiones relacionadas con anular la resolución que declaró insubsistente su nombramiento en el ente territorial, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho No. 68001-33-33-012-2017-00510-01. 1.1.- Hechos 1.1.1.- Ruby Stella Morales Sierra fue nombrada en el cargo de libre nombramiento y remoción de Profesional Universitario, código 219, grado 027, por el alcalde del municipio de Bucaramanga, a través de la Resolución 0092 del 13 de enero de 2016, posesionándose mediante diligencia celebrada el 14 de enero de 2016. 1.1.2.- Mediante escrito del 12 de octubre de 2016 presentó ante el Comité de Convivencia Laboral de la alcaldía de Bucaramanga una queja en contra de Manuel Francisco Azuero Figueroa y Jazmín Rodríguez Céspedes por la presunta comisión de conductas constitutivas de acoso laboral, situación que, según indica, posteriormente desencadenó en que se declarara la insubsistencia de su nombramiento, a través de la Resolución No. 244 del 17 de julio de 2017. 1.1.3.- A raíz de lo anterior, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del municipio de Bucaramanga, con el fin de que se anulara la Resolución No. 244 de 2017 y, a título de restablecimiento, (i) se ordenara su reintegro a un cargo de igual o superior categoría, el pago de salarios y demás prestaciones dejados de percibir; y (ii) se condenara a la entidad territorial al pago de la indemnización por despido injusto y perjuicios morales.

Como fundamento de la demanda indicó que las conductas de acoso laboral provocaron su retiro; fue desvinculada sin solicitarse autorización al Ministerio del Trabajo por su calidad de prepensionada; y no se dejó constancia sobre las razones de la terminación del vínculo laboral en su hoja de vida. 1.1.4.- En primera instancia, el asunto correspondió al Juzgado Doce Administrativo Oral de Bucaramanga, que en sentencia del 8 de octubre de 2019 negó las pretensiones de la demanda.

Al efecto, indicó que no le era exigible al nominador motivar el acto de insubsistencia, pues el cargo que Morales Sierra ocupaba era de libre nombramiento y remoción. Adicionalmente, explicó que en efecto se acreditó la calidad de prepensionada de la actora, pues solo le restaban 34,59 semanas para que se causara su derecho, sin embargo, tal situación no generaba fuero de estabilidad en el cargo teniendo en cuenta su naturaleza.

Agregó que no se demostró que el ente accionado no hubiese realizado una ponderación adecuada entre la prestación del servicio y los derechos de la demandante. Por otra parte, resaltó que, según jurisprudencia del Consejo de Estado, la omisión de consignar las razones de retiro en la hoja de vida puede generar una investigación disciplinaria pero no tiene el alcance de provocar la nulidad del acto.

Finalmente, frente a la desviación de poder a raíz del acoso laboral presuntamente sufrido, afirmó que el nominador cuenta con la facultad de declarar insubsistente el nombramiento de un empleado de libre nombramiento y remoción sin motivación alguna y, además, de las pruebas arrimadas al asunto se desprendió que la queja disciplinaria presentada por la interesada tuvo un trámite normal por parte del Comité de Convivencia. 1.1.5.- La parte demandante interpuso recurso de apelación en contra de la anterior decisión. La alzada correspondió al Tribunal Administrativo de Santander que, mediante sentencia del 29 de septiembre de 2021, confirmó lo resuelto por el a quo.

Reiteró que la calidad de prepensionada no excluye el ejercicio de la facultad discrecional del nominador sobre el empleado de libre nombramiento y remoción, además de que no se demostró que con la desvinculación de la peticionaria se impidiera o truncara su expectativa de pensionarse, ya que se probó que continuó realizando cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en calidad de particular, como lo había hecho entre los años 2007 y 2014.

Añadió que tampoco se acreditó que la declaratoria de insubsistencia afectara los derechos de la demandante o que aquella no tuviese la oportunidad de vincularse al mercado laboral. Por otra parte, esgrimió que de conformidad con el marco normativo y jurisprudencial, el nominador no se encuentra obligado a consignar los motivos de insubsistencia, pues el cargo en cuestión era de libre nombramiento y remoción. Finalmente, frente a la anotación en la hoja de vida, precisó que esto corresponde a una expresión posterior del acto acusado y su ausencia no afecta la validez. 1.2.- Fundamentos de la acción de tutela 1.2.1.- Inicialmente, la accionante se dedicó a relatar, in extenso, las situaciones que considera fueron constitutivas de acoso laboral mientras ocupó el cargo de Profesional Universitario, código 219, grado 027, en la alcaldía de Bucaramanga.

De igual forma, afirmó que su desvinculación se debió a que escribió unas notas de prensa relacionadas con el uso de los recursos económicos destinados para la nutrición de la población de primera infancia de Bucaramanga que, según una funcionaria de la alcaldía, afectarían la buena imagen del municipio. 1.2.2.- Luego, indicó que la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Santander no tuvo en cuenta los hechos arbitrarios y la desviación de poder en que se incurrió al emitir el acto de declaratoria de insubsistencia, ni que las razones de su despido no fueron consignadas en su hoja de vida como lo indica la ley.

Aseguró que el incumplimiento de tal requisito “ocultó las verdaderas razones por las cuales el acoso laboral, los actos arbitrarios y la desviación de poder del que fu[e] víctima fue llevado al extremo del despido (…) y la violación sistemática de derechos fundamentales”. 1.2.3.- También reprochó que la autoridad judicial accionada no valoró su condición de prepensionada ni tuvo en cuenta que pese a ser una funcionaria de libre nombramiento y remoción, también gozaba del derecho a la estabilidad laboral reforzada. 1.2.4.- Agregó que el Tribunal accionado desestimó su derecho a acceder a una mejor pensión, “con lo cual anuló en [su] contra el principio de favorabilidad y el derecho de evitar un detrimento patrimonial de [su] condición económica y de tener acceso al mínimo vital”.

Al efecto, rechazó que haya concluido que por el hecho de continuar cotizando a salud y pensión, no existió una afectación con la declaratoria de insubsistencia; en cambio, afirma que se ha visto obligada a acudir al apoyo de familiares y amigos para tener una forma de suplir sus necesidades básicas; y al Fondo de Solidaridad, Fomento al Empleo y Protección al Cesante – FOSFEC del Ministerio del Trabajo, de donde recibió unos bonos alimentarios y el subsidio para el pago de los aportes de salud y pensión. 1.2.5.- De igual forma, alega que el Tribunal Administrativo de Santander no revocó la sentencia de primera instancia a pesar de que el a quo no se pronunció sobre la valoración del daño y la afectación moral causados por los hechos que rodearon la declaratoria de insubsistencia; se negó a decretar pruebas de los derechos vulnerados relacionadas con el acoso laboral y la discriminación como mujer periodista; ignoró las documentales y testimoniales que daban cuenta del acoso laboral sufrido y la violación de sus derechos fundamentales; evadió el análisis de su caso desde la perspectiva de enfoque de género “e implícitamente despreció la enorme vulnerabilidad que t[ienen] las mujeres periodistas para cumplir [la] función social, especialmente en ámbitos del sector público”. 1.3.- Pretensiones de la acción de tutela La parte interesada solicitó (i) dejar sin efectos las sentencias del 8 de octubre de 2019 y del 29 de septiembre de 2021, proferidas, en su orden, por el Juzgado Doce Administrativo de Bucaramanga y el Tribunal Administrativo de Santander, y (ii) tutelar los derechos invocados. 2.- Trámite de la acción de tutela y fundamento de la oposición Mediante auto del 01 de febrero de 2022 el ponente admitió la acción de tutela y ordenó las notificaciones de rigor. 2.1.- Contestaciones 2.1.1.- El Juzgado Doce Administrativo de Bucaramanga rindió un informe de las actuaciones surtidas al interior del asunto de nulidad y restablecimiento del derecho No. 2017-00510-01.

Agregó que ese despacho judicial ha sido garante del debido proceso y de la legalidad, ya que sus actuaciones se surtieron acorde con los preceptos constitucionales, legales y jurisprudenciales. Adicionalmente, resaltó que en la acción constitucional no se alegó la violación o amenaza de los derechos fundamentales por parte de esa oficina judicial, pues “la accionante es enfática en señalar que interpone la presente Acción de Tutela en contra de la providencia proferida el 29 de septiembre de 2021 por el H. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER”.

Por lo anterior, solicitó ser excluido de la parte accionada. 2.1.2.- A pesar de ser debidamente notificados, el Tribunal Administrativo de Santander y el municipio de Bucaramanga guardaron silencio. II.- CONSIDERACIONES I.- Cuestión previa Previo a estudiar la acción de tutela impetrada se aclaran dos puntos. En primer lugar, a pesar de que las pretensiones de la accionante están dirigidas a dejar sin efectos las sentencias del 8 de octubre de 2019 y del 29 de septiembre de 2021, proferidas, en su orden, por el Juzgado Doce Administrativo de Bucaramanga y el Tribunal Administrativo de Santander, los argumentos están enfilados únicamente a reprochar lo resuelto por el ad quem del asunto de nulidad y restablecimiento del derecho.

Segundo, y en vista de lo anterior, el Juzgado Doce Administrativo de Bucaramanga fue vinculado en calidad de tercero con interés en las resultas del proceso, no como accionado. 1.- Competencia Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela presentada por Ruby Stella Morales Sierra en contra del Tribunal Administrativo de Santander, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 de la Constitución, 37 del Decreto 2591 de 1991 y 13 del Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.- Problema jurídico La Sala verificará si la solicitud de amparo constitucional cumple con los requisitos generales de procedibilidad.

En caso afirmativo, se determinará si la providencia censurada incurrió en las causales específicas de procedencia alegadas. 3.- La acción de tutela en contra de providencias judiciales La Corte Constitucional en la sentencia C-590 del 2005 reconoció que la acción de tutela en contra de providencias judiciales está sujeta al cumplimiento de rigurosos requisitos de procedibilidad y de procedencia, con el fin de determinar si se vulneraron o no los derechos de orden superior. 4.- Verificación del cumplimiento del requisito general de subsidiariedad en el caso concreto 4.1.- La subsidiariedad como requisito general de procedibilidad de la acción de tutela aparece claramente expresada en el inciso 3º del artículo 86 de la Constitución Política y en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991.

Normatividad conforme con la cual dicha acción solo resulta procedente cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, o los existentes no sean eficaces; salvo que la ejerza como mecanismo transitorio para evitar la causación de un perjuicio irremediable. 4.2.- En el escrito de amparo se alegó que la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Santander (i) no estudió el caso desde la perspectiva de enfoque de género y, por tanto, no tuvo en cuenta la vulnerabilidad que tienen las mujeres periodistas para cumplir su función social;

(ii) no revocó la sentencia de primera instancia a pesar de que el a quo no se pronunció sobre la valoración del daño y la afectación moral causados por los hechos que rodearon la declaratoria de insubsistencia y (iii) se negó a decretar pruebas de los derechos vulnerados relacionadas con el acoso laboral. Sin embargo, esta Subsección observa que las alegaciones mencionadas con anterioridad no fueron expuestas por la accionante en el marco del proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho, valga decir, ni en la demanda, ni en el recurso de apelación, ni en los alegatos de conclusión; razón por la que el juez de instancia no se pronunció al respecto.

En ese orden, es necesario recordar que la acción de tutela no es el escenario para traer a colación argumentaciones fácticas y jurídicas que son del resorte del juez natural y que debieron habérsele puesto a su consideración. Entonces, frente a estos reproches, no se satisface el requisito de subsidiariedad. 5.- El cumplimiento del requisito de relevancia constitucional en el caso concreto 5.1.- Sobre este requisito, la Corte Constitucional ha señalado que el juez de tutela “no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones”.

En efecto, para determinar si una solicitud de amparo tiene o no relevancia constitucional, la Sala Plena del Consejo de Estado ha considerado necesario examinar dos elementos, a saber: (i) que el actor cumpla su carga argumentativa, en donde justifique suficientemente la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales, ya que no basta que se aduzca la transgresión de aquellos; y (ii) que la acción de tutela no se erija en una instancia adicional al proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada, puesto que este mecanismo especial constitucional está instituido para proteger derechos fundamentales y no para discutir la discrepancia que el actor tenga frente a la decisión judicial. 5.2.- Ab initio, para la Sala se torna evidente que el amparo impetrado no satisface el requisito de relevancia constitucional, puesto que se advierte como un medio dirigido a revivir el análisis jurídico efectuado por el Tribunal Administrativo de Santander dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de radicado No. 68001-33-33-012-2017-00510-01, como si este mecanismo fuera una instancia adicional, según se explicará. 5.3.- Ruby Stella Morales Sierra, en esencia, afincó sus reproches en el hecho de que su declaratoria de insubsistencia se fundó en que escribió unas notas de prensa que, en el sentir de una funcionaria de la alcaldía, perjudicaba la imagen del municipio.

De igual forma, rechazó que el Tribunal Administrativo de Santander (i) no tuvo en cuenta los hechos arbitrarios y la desviación de poder que incurrieron en la declaratoria de insubsistencia, ni que los motivos de su desvinculación no fueron suscritos en su hoja de vida; (ii) no valoró su condición de prepensionada ni que a pesar de ostentar un cargo de libre nombramiento y remoción gozaba de estabilidad laboral reforzada;

(iii) desestimó que sí sufrió una afectación a raíz de la declaratoria de insubsistencia, pues debió acudir a familiares, amigos y al Fondo de Solidaridad, Fomento al Empleo y Protección al Cesante – FOSFEC del Ministerio del Trabajo para sufragar sus necesidades básicas y seguir cotizando a salud y pensión; e (iv) ignoró las pruebas documentales y testimoniales que evidenciaban el acoso laboral sufrido mientras prestó sus servicios en la alcaldía de Bucaramanga. 5.3.1.- Ahora bien, al verificar los argumentos vertidos en la sentencia del 29 de septiembre de 2021, dictada por el Tribunal Administrativo de Santander, se dilucidan las siguientes conclusiones: “En sentencia de fecha 22 de noviembre de 2018 la Sección Segunda Subsección A del Honorable Consejo de Estado, recordó que en sentencia del 29 de febrero de 2016, la Corporación había señalado que si bien la regla general es el ingreso a través del sistema de carrera administrativa, existen eventos en los que la Administración requiere “cierta libertad para seleccionar y retirar a sus empleados en atención a la trascendencia de las funciones que desempeñan y el grado de confianza que se exige para ello”, y en consecuencia, personas que no han superado el proceso meritorio ingresan al servicio público [a] desempeñar empleos que requieren el más alto grado de confianza para su desempeño, y es precisamente el grado de confianza el que permite al nominador disponer libremente de su provisión y retiro, “incluso sin que sea necesario expresar los motivos que lo llevan adoptar una u otra decisión”.

Se precisó en la mencionada providencia que “es claro que los actos de desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción no necesitan de motivación, en la medida que la selección de este tipo de personal supone la escogencia de quien va a ocupar el cargo por motivos estrictamente personales o de confianza”, lo que encuentra fundamento en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004.

No obstante, en la misma providencia se precisó que si bien la remoción de estos empleos no requiere motivación, la regla y medida de la discrecionalidad es la razonabilidad, dado que la discrecionalidad corresponde a un poder en el derecho y conform[e] a derecho que implica que su ejercicio se encuentra dentro de límites justos y ponderados.

(…) En la misma providencia, el Alto Tribunal resaltó que el desempeño de sus funciones (…) en forma idónea, competente y responsable por parte de un empleado de libre nombramiento y remoción, no obliga a la administración a mantenerlo en el servicio en forma indefinida, pues esto generaría un fuero de estabilidad especial que no es propio de esta clase de nombramientos, y además, “el óptimo desempeño en el ejercicio de un cargo responde a la obligación que tiene todo servidor público de cumplir con la Constitución y la Ley desde el momento en que lo ejerza”.

(…) 2. Conclusiones. (…) 2.2. En relación con la calidad de [prepensionada] de la demandante, como se indicó en el marco normativo y jurisprudencial tal situación no excluye el ejercicio de la facultad discrecional del nominador sobre el empleado de libre nombramiento y remoción, pero si se debe hacer u[n] análisis de los derechos fundamentales, y “se requiere demostrar que la desvinculación pone en riesgo los derechos fundamentales del empleado, respecto de lo cual la edad es un indicador de la dificultad de integrarse al mercado laboral, pero que esta circunstancia se debe analizar junto con las posibilidades de percibir ingresos de otras fuentes” y además, que “la declaración de insubsistencia del nombramiento afectó sus derechos fundamentales y sus expectativas de pensionarse”.

Las pruebas demuestran que luego de la declaratoria de insubsistencia la demandante continuó realizando cotizaciones al sistema de seguridad social en calidad de particular, como lo había hech[o] por el lapso de 7 años (2007 al 2014), lo que demuestra que no se impidió la expectativa para pensionarse. De otro lado, encuentra la Sala que la parte actora no demostró en el proceso (…) que en efecto la declaratoria de insubsistencia afectara los derechos de la demandante o que no tuviese oportunidad de vincularse del mercado laboral, además, como se indicó anteriormente se tiene probado que luego del retiro esta continuó efectuando aportes a pensión. Por lo anterior, este cargo no tiene vocación de prosperar. 2.3.

En cuanto a la motivación del acto acusado la Sala precisa que conforme a lo expuesto en el marco normativo y jurisprudencial de esta providencia, el nominador no se encuentra obligado a consignar los motivos de insubsistencia, pues el cargo que ocupaba la actora [era] de libre nombramiento y remoción. Frente a la anotación en la hoja de vida, debe precisarse que, conforme a lo expuesto en el marco normativo y jurisprudencial, esto corresponde a una expresión posterior al acto acusado y su ausencia no tiene el alcance de afectar su validez.

Así las cosas, este cargo no tiene vocación de prosperar”. 5.3.2.- En atención a lo anterior, la Sala advierte, de manera diáfana, que la discusión acerca de la procedencia de declarar la nulidad de la Resolución No. 244 del 17 de julio de 2017, la calidad de prepensionada, la estabilidad laboral reforzada, y la inscripción de los motivos de la desvinculación en la hoja de vida, son asuntos que se suscitaron y resolvieron en el proceso ordinario.

Al respecto, el Tribunal Administrativo de Santander explicó que, según la jurisprudencia y las normas citadas, la calidad de prepensionada de la demandante no excluye el ejercicio de la facultad discrecional del nominador sobre el empleado de libre nombramiento y remoción, además de que la accionante no demostró que la desvinculación pusiera en riesgo sus derechos fundamentales o sus expectativas de pensionarse, pues se acreditó que Morales Sierra continuó efectuando cotizaciones al Sistema de Seguridad Social después de que dejó de trabajar en la alcaldía de Bucaramanga.

Así mismo resaltó que debido a que se trataba de un cargo de libre nombramiento y remoción, el empleador no estaba en la obligación de consignar los motivos de insubsistencia. Finalmente, en cuanto a la omisión de anotar la razón de su desvinculación del cargo en la hoja de vida, resaltó que tal situación no tiene el alcance de afectar la validez de la resolución demanda, pues aquello corresponde a una expresión posterior del acto. 5.4.- Resulta claro, entonces, que la parte accionante pretende utilizar la acción de tutela como si se tratara de una instancia adicional, pues, como se vio, las críticas contenidas en el escrito tuitivo buscan reabrir el debate que tuvo lugar en el trámite ordinario, con el fin de que prevalezca la interpretación de la tutelante sobre la prohijada por el Tribunal Administrativo de Santander.

En punto de lo anterior, las denuncias acá formuladas están destinadas a plantear un desacuerdo frente a las conclusiones a las que arribó el juez natural de la causa, lo que impide estudiar el fondo de los defectos alegados. En este orden de ideas y en atención a la autonomía judicial y al carácter excepcionalísimo que reviste la tutela, se debe acotar que no basta con manifestar inconformidades respecto de las decisiones judiciales objeto de censura o alegar la configuración de los requisitos especiales de procedencia, ya que, de esa forma, la discusión queda restringida a asuntos de mera legalidad que no trascienden al plano constitucional. 5.5.- Al respecto, debe insistirse en que la procedencia de la acción de tutela en contra de decisiones judiciales es de carácter residual y no puede usarse para desconocer la autonomía e independencia judicial, ni los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica, en razón a lo cual es concebida como un “juicio de validez” y no como un “juicio de corrección” de la decisión cuestionada, lo que se opone a que se use indebidamente como una nueva instancia para la discusión de los asuntos de índole probatoria o de interpretación del derecho, que se resolvieron en el curso del proceso ordinario. 6.- En consecuencia, los presupuestos de subsidiariedad y relevancia constitucional, como se expuso, no se encuentran superados en este caso y hacen que la acción constitucional resulte improcedente.

En mérito de lo expuesto, la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.-

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR improcedente el amparo constitucional solicitado por Ruby Stella Morales Sierra, de conformidad con las razones ut supra.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes intervinientes e interesados por el medio más expedito.

TERCERO: ENVIAR la presente providencia a la Corte Constitucional para su eventual revisión, en caso de no ser impugnada. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente de la Sala