Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., veinte (20) de abril de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2016-05531-01 (3112-2019) Demandante: Miryam Yolanda Casanova de Caicedo Demandado: Bogotá D.C. – Secretaría Distrital de Integración Social Temas: Declaratoria de insubsistencia SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia proferida el 8 de marzo de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda1 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA, la señora Miryam Yolanda Casanova de Caicedo, por conducto de apoderado, formuló demanda en orden a que se anule la Resolución 0921 del 17 de junio de 2016, suscrita por la Secretaría Distrital de 1 Folios 2 a 15. 2 Radicación: 25000-23-42-000-2016-05531-01 (3112-2019) Demandante: Miryam Yolanda Casanova de Caicedo Integración Social de Bogotá D.C., que declaró insubsistente el nombramiento de la actora en el cargo de asesor, código 105, grado 5.
Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, la accionante solicitó lo siguiente: i) disponer el reintegro al empleo que venía desempeñando o a otro de igual o superior categoría, teniendo en cuenta sus condiciones de especial protección constitucional; ii) pagar los emolumentos dejados de percibir como consecuencia de su desvinculación y hasta el momento en que ingrese nuevamente al servicio, junto con la indexación y los intereses moratorios a que haya lugar, conforme lo dispone el artículo 195 del CPACA; y iii) sufragar las costas procesales. 1.1.2.
Hechos Como hechos relevantes, el apoderado de la demandante señaló los siguientes: i) El 14 de septiembre de 2000, la señora Miryam Yolanda Casanova de Caicedo ingresó a la Secretaría Distrital de Integración Social de Bogotá D.C. y el último cargo que desempeñó fue el de Asesora, Código 105, grado 5. ii) Por Resolución 0921 del 17 de junio de 2016, la entidad demandada dispuso el retiro del servicio de la demandante. iii) En el transcurso de la vinculación, la actora también fue separada de su cargo en el año 2013, pero en virtud de un fallo de tutela fue reintegrada al empleo, pues se trataba de una mujer en circunstancias especiales, con diagnóstico de cáncer de seno, que la condujo a varias incapacidades y cirugías. iv) El ente territorial accionado conocía la situación antes descrita; sin embargo, desplegó conductas discriminatorias que deterioraron el estado de salud de la accionante, pues inobservó las recomendaciones médicas, pese a que le fueron informadas oportunamente. 3 Radicación: 25000-23-42-000-2016-05531-01 (3112-2019) Demandante: Miryam Yolanda Casanova de Caicedo 1.1.3.
Normas violadas y concepto de violación Como tal se señaló el artículo 26 del Decreto 2400 de 1968 y jurisprudencia de la Corte Constitucional frente a la estabilidad laboral reforzada. Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado de la actora expuso lo siguiente: i) El acto acusado fue falsamente motivado, se apoyó en hechos que no son ciertos o carecen de sustento probatorio, desconoció la estabilidad laboral reforzada de las personas próximas a pensionarse y de quienes se encuentran en especiales condiciones de salud, conforme se explica a continuación: - Para el momento del retiro, la demandante no contaba con los requisitos de tiempo y edad para acceder a la pensión de vejez, por lo que se quebrantó la protección constitucional a las personas de la tercera edad.
De esta manera era necesario verificar que la interesada tuviera reconocida dicha prestación y hubiera sido incluida en nómina de pensionados. 2 - La entidad demandada debía garantizar el mínimo vital de la actora, esto es, que los ingresos le permitieran solventar una vida digna; sin embargo, Bogotá D.C. desconoció que la señora Casanova de Caicedo no contaba con la capacidad económica suficiente para atender sus especiales condiciones de salud y que le implican permanecer acompañada por otra persona. ii) La resolución enjuiciada incurrió en desviación de poder, pues la hoja de vida de la accionante permite concluir que su retiro condujo a la desmejora del servicio.
Además, hasta la fecha no se ha informado cuál fue la persona que la reemplazó, lo cual evidencia un ocultamiento ilegal de información y que el cargo no ha sido provisto. Tampoco se ha suscrito la certificación de que trata el artículo 26 del 2 La actora invocó las Sentencias T-326 de 2014, T-357 de 2016, T-368 de 2016 y T-376 de 2016. 4 Radicación: 25000-23-42-000-2016-05531-01 (3112-2019) Demandante: Miryam Yolanda Casanova de Caicedo Decreto 2400 de 1968. 1.2.
Contestación de la demanda Bogotá D.C., Secretaría Distrital de Integración Social, contestó la demanda de manera extemporánea, según lo informó la Secretaría del Tribunal Administrativo de Cundinamarca3 y se ratificó en la audiencia inicial celebrada el 6 de febrero de 2018.4 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, mediante sentencia del 8 de marzo de 2019, negó las pretensiones de la demanda, con sustento en las siguientes consideraciones:5 i) La señora Miryam Yolanda Casanova de Caicedo ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción, por lo que Bogotá D.C. tenía la facultad de disponer discrecionalmente del retiro. ii) La Sentencia SU-003 de 2018, proferida por la Corte Constitucional, estableció que los empleados de libre nombramiento y remoción no gozan de estabilidad laboral reforzada, debido al grado de confianza que implica su labor. iii) La actora incumplió la carga de probar la falsa motivación y la desviación de poder enrostradas al acto acusado, por ende, se presume legal y expedido por razones del buen servicio. iv) El hecho de que no se hubiera nombrado inmediatamente el reemplazo de la accionante no implica que se desmejoró el servicio público. 3 Folio 129. 4 Folios 134 a 140. 5 Folios 208 a 224. 5 Radicación: 25000-23-42-000-2016-05531-01 (3112-2019) Demandante: Miryam Yolanda Casanova de Caicedo v) Los motivos en que se fundó la declaratoria de insubsistencia son ciertos y tienen soporte probatorio.
En efecto, en el plenario se demostró que la accionante goza de una pensión de sobrevivientes y cuenta con los presupuestos para acceder a la pensión de vejez, por ende, se encuentra garantizado su derecho al mínimo vital, que fue amparado en sede de tutela. De este modo, el retiro no implicó una desprotección de la interesada. 1.4.
El recurso de apelación El apoderado de la accionante interpuso recurso de apelación contra la referida sentencia con base en los siguientes argumentos:6 i) La Corte Constitucional ha precisado que los prepensionados gozan de una estabilidad laboral reforzada;7 igualmente, se han protegido a las personas que tienen consolidado el estatus pensional hasta el momento en que sean incluidos en la nómina de pensionados, con el fin de salvaguardar sus derechos al trabajo, mínimo vital y seguridad social.8 ii) Las pensiones de vejez y sobrevivientes son compatibles, lo que evidencia que el a quo erró en su apreciación al confundir ambas prestaciones y desconocer que la accionante tiene derecho a ambas.9 iii) Las personas que padecen la enfermedad de cáncer son destinatarias de una protección especial, por lo que a la actora también la ampara una estabilidad laboral reforzada en razón a las circunstancias de salud en que se encuentra.10 iv) Conforme a la Sentencia SU-003 de 2018, la demandante ostenta la calidad de prepensionada, ya que no ha alcanzado el número mínimo de semanas cotizadas para acceder a la pensión de vejez. 6 Folios 227 a 233. 7 La demandante citó las Sentencias T-186 de 2013, T-326 de 2014 y T-357 de 2016. 8 La actora invocó las Sentencias T-686 de 2012, T-824 de 2014 y T-693 de 2015. 9 La demandante se apoyó en la Sentencia 37595 del 24 de mayo de 2011, proferida por la Corte Suprema de Justicia. 10 La accionante citó la Sentencia T-376 de 2016. 6 Radicación: 25000-23-42-000-2016-05531-01 (3112-2019) Demandante: Miryam Yolanda Casanova de Caicedo v) La entidad demandada omitió el deber de consultar la historia clínica de la señora Miryam Yolanda Casanova de Caicedo, pues de esta se infiere que no cuenta con los ingresos suficientes para proveer por su congrua subsistencia, ya que requiere del acompañamiento permanente de otra persona. vi) El retiro de la accionante afectó la prestación del servicio, pues tenía una excelente hoja de vida y el cargo no fue provisto de manera inmediata.
Además, se omitió la certificación de que trata el artículo 26 del Decreto 2400 de 1968. 1.5. Alegatos de conclusión en segunda instancia Las partes demandante y demanda reiteraron los argumentos expuestos en el transcurso del proceso.11 1.6. El Ministerio Público El agente del Ministerio Público no rindió concepto. La Sala decide, previas las siguientes 2.
Consideraciones 2.1. El problema jurídico El problema jurídico se contrae a determinar si el acto demandado, por el cual se declaró la insubsistencia del nombramiento de la señora Miryam Yolanda Casanova de Caicedo como asesora, código 105, grado 5, de la Secretaría Distrital de Integración Social de Bogotá D.C., se encuentra viciado de nulidad por haberse expedido con falsa motivación, desviación de poder y sin respetar la estabilidad laboral de la que gozaba la accionante. 11 Memoriales visibles en la plataforma SAMAI del Consejo de Estado. 7 Radicación: 25000-23-42-000-2016-05531-01 (3112-2019) Demandante: Miryam Yolanda Casanova de Caicedo 2.2.
Marco normativo y jurisprudencial El artículo 125 de la Constitución Política dispuso que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera con excepción de los de elección popular, libre nombramiento y remoción, trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Por su parte, el artículo 5 de la Ley 909 de 2004 ratificó el anterior lineamiento y precisó que tendrían el carácter de libre nombramiento y remoción «[l]os empleos cuyo ejercicio impliquen especial confianza que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, que estén adscritos a las oficinas de los secretarios de despacho, de los Directores de Departamento Administrativo, de los gerentes, tanto en los departamentos, distritos especiales, Distrito Capital y distritos y municipios de categoría especial y primera».
Así las cosas, la regla general es que la totalidad de los cargos de la administración pública deben ser de carrera administrativa; sin embargo, existen algunas excepciones, entre las que se encuentran los empleos de libre nombramiento y remoción. Esto quiere significar que para los primeros el ingreso debe hacerse mediante el sistema del mérito, mientras que para los segundos la administración goza de cierta libertad para seleccionar y retirar a sus empleados, en atención a la trascendencia de las funciones que desempeñan y al grado de confianza que se exige.
En este último caso, al nominador le está permitido disponer su provisión y retiro, incluso sin que sea necesario expresar los motivos que lo llevan adoptar una u otra decisión. En armonía con el anterior planteamiento, la jurisprudencia constitucional ha identificado como límites para el ejercicio de dicha facultad, los siguientes:12 a) debe existir una norma de rango constitucional o legal que contemple la discrecionalidad expresamente; b) su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la 12 Sentencia T-372 de 2012. 8 Radicación: 25000-23-42-000-2016-05531-01 (3112-2019) Demandante: Miryam Yolanda Casanova de Caicedo norma que la autoriza; y c) la decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa.
A su turno, el artículo 44 del CPACA establece que, en la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser «adecuada» a los fines de la norma que la autoriza y «proporcional» a los hechos que le sirven de causa; lo anterior supone que debe existir una razón para adoptar la decisión, fundada en normas jurídicas y en hechos reales y ciertos, lo cual hace que la discrecionalidad tenga como medida la «razonabilidad», y ello, de suyo, comporta un límite a la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción. En suma, la potestad discrecional se traduce en la voluntad libre de apreciación y valoración de una autoridad administrativa, ejercida dentro del marco jurídico, de su autonomía y de su competencia, para determinar y decidir un asunto concreto, buscando siempre la consecución de un interés general y la satisfacción de los derechos de los asociados, haciendo la ponderación respectiva.
Según lo ha precisado la doctrina, la discrecionalidad tiene su fundamento en el concepto de Estado Social de Derecho, puesto que atañe a elementos de oportunidad, conveniencia, necesidad o utilidad; en la circunstancia de que la ley necesita ejecutarse; en la existencia de conceptos jurídicos indeterminados; y en la progresiva actuación de la administración. Por su parte, el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, sostuvo que «[l]a competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado».
En similar sentido, el Decreto 1083 de 2015,13 modificado por el Decreto 648 de 2017, dispuso lo siguiente: 13 Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública. 9 Radicación: 25000-23-42-000-2016-05531-01 (3112-2019) Demandante: Miryam Yolanda Casanova de Caicedo Artículo 2.2.11.1.2.
De la declaratoria de insubsistencia. En cualquier momento podrá declararse insubsistente un nombramiento ordinario, sin motivar la providencia, de acuerdo con la facultad discrecional que tiene el nominador de nombrar y remover libremente sus empleados. […]. [Resalta la Sala]. La Corte Constitucional, mediante la Sentencia T-686 de 2014, hizo un recuento de la línea jurisprudencial trazada en torno a la posibilidad de declarar la insubsistencia de nombramientos efectuados en empleos de libre nombramiento y remoción sin necesidad de motivación y destacó los siguientes pronunciamientos: En este sentido, la Sentencia C-443 de 1997, señaló: “(…) la estabilidad “entendida como la certidumbre que debe asistir al empleado en el sentido de que, mientras de su parte haya observancia de las condiciones fijadas por la ley en relación con su desempeño, no será removido del empleo”, es plena para los empleos de carrera pero restringida o precaria para los de libre nombramiento y remoción, “pues para éstos la vinculación, permanencia y retiro de sus cargos depende de la voluntad del empleador, quien goza de cierta discrecionalidad para decidir libremente sobre estos asuntos, siempre que no incurra en arbitrariedad por desviación de poder. […] En igual sentido, en la Sentencia T-132 de 200714 se reiteró […]: “En efecto, la Legislación prevé que en ciertos casos no se requiere la motivación. Esto sucede, por ejemplo, cuando quien se desvincula del servicio es un empleado de libre nombramiento y remoción. Ha manifestado la Corte Constitucional que al “tratarse de personas que ejercen funciones de confianza, dirección o manejo, la permanencia en sus cargos depende, en principio, de la discrecionalidad del nominador.”15 Este tipo de empleos suponen la existencia de estrechos lazos de confianza de modo que “el cabal desempeño de la labor asignada debe responder a las exigencias discrecionales del nominador y estar sometida a su permanente vigilancia y evaluación.”16 Bajo estas circunstancias, el nominador goza de un margen amplio de discrecionalidad que no puede, desde luego, derivar en actuación arbitraria o desproporcionada pero tampoco exige para que proceda el retiro que el acto de desvinculación deba ser motivado.
Ha sostenido la Corporación en numerosas ocasiones que, “la falta de motivación del acto que desvincula a una persona que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción no es contrario a la Constitución.”17 Ha recalcado, además, que la no motivación de esos actos 14 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 15 Así lo expresó en las sentencias C-514 de 1994, SU 250 de 1998 y C-292 de 2001. 16 Ver Sentencias C-195 de 1994, C-368 de 1999, C-599 de 2000, C-392 y C-1146 y C-392 de 2001. 17Sentencia T-222 de 2005. 10 Radicación: 25000-23-42-000-2016-05531-01 (3112-2019) Demandante: Miryam Yolanda Casanova de Caicedo constituye “una excepción al principio general de publicidad, sin que ello vulnere derecho fundamental alguno.”18 Con base en los anteriores lineamientos, la Corte Constitucional reiteró que la desvinculación de los servidores de libre nombramiento y remoción puede realizarse de forma inmotivada, ya que la escogencia para proveer esos empleos se basa en razones de orden personal o de confianza.
Aunque la ausencia de motivación en tales casos es una excepción al principio de publicidad, ello no vulnera garantías fundamentales, pues la facultad discrecional no implica arbitrariedad. Además, ese margen de libertad debe estimarse como adecuado en consideración a la naturaleza de las labores que desempeñan dichos funcionarios y la cercanía con sus nominadores.
En efecto, entre ellos debe existir un alto grado de confianza, por cuanto se manejan asuntos de reserva y cuidado, que involucran la toma de toma de decisiones de alta trascendencia e impacto. En este orden de ideas, una vez efectuado el análisis armónico de las anteriores normas y según lo expresado por el máximo tribunal constitucional, es viable concluir que la declaratoria de insubsistencia del nombramiento de los empleados de libre nombramiento y remoción es una facultad discrecional del nominador que se ejercita a través de un acto administrativo que por su naturaleza es inmotivado, no obstante estar fundado en motivos implícitos, acordes con la efectiva prestación del servicio público. 2.3.
Hechos probados - El 26 de junio de 2013, por Resolución RDP 029128, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP ordenó el pago de una pensión de sobrevivientes a favor de la accionante, en su condición de cónyuge supérstite del señor Epifanio Caicedo Cortés.19 18 Corte Constitucional.
Sentencia T-610 de 2003. 19 Folios 158 a 159. 11 Radicación: 25000-23-42-000-2016-05531-01 (3112-2019) Demandante: Miryam Yolanda Casanova de Caicedo - El 23 de septiembre de 2013, el Juzgado Setenta Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá D.C., dentro de una acción de tutela promovida por la señora Miryam Yolanda Casanova de Caicedo contra la Secretaría Distrital de Integración Social, profirió sentencia en la que amparó los derechos fundamentales de la actora a la vida, salud, seguridad social integral, trabajo y estabilidad laboral reforzada.20 Como consecuencia, el juez constitucional ordenó el reintegro de la accionante al empleo del cual había sido desvinculada, teniendo en cuenta que era sujeto de especial protección en razón a su estado de salud, por lo que no podía ser despedida sin autorización del Ministerio del Trabajo; además, se trataba de una madre cabeza de familia y el salario era su único ingreso, debido a que «su esposo falleció y no percibe otros ingresos que le permitan suplir este evento, estando en peligro o afectado su mínimo vital». - Los días 28 de abril de 2014,21 7 de mayo de 2014,22 12 de mayo de 2015,23 13 de noviembre de 2015;24 y 7 de marzo de 2016,25 la demandante se dirigió ante la Oficina de Talento Humano, Secretaría Distrital de Integración Social de Bogotá D.C., con el fin de que se le permitiera trabajar desde su casa o se adecuaran las condiciones laborales, teniendo en cuenta las recomendaciones médicas impartidas por los especialistas en fisiatría, cardiología, medicina interna y nutrición. - Al plenario se allegó la historia clínica de la señora Casanova de Caicedo, así como diferentes exámenes y conceptos médicos en los que se indica que ha sido diagnosticada con las siguientes enfermedades y padecimientos: gastritis; colon irritable; obesidad; antecedentes de cáncer de seno; trastorno de disco lumbar y 20 Documento aportado en medio magnético (folio 127). 21 Folios 41 y 46 [en este documento no es legible el día, pero se especifica abril de 2014]. 22 Folio 44. 23 Folio 53. 24 Folio 60. 25 Folios 35 a 36. 12 Radicación: 25000-23-42-000-2016-05531-01 (3112-2019) Demandante: Miryam Yolanda Casanova de Caicedo otros con radiculopatía; estenosis ósea del canal neural; bursitis del trocánter; coxartrosis primaria-bilateral; diabetes mellitus; hipertensión arterial.26 La historia clínica también da cuenta de las siguientes recomendaciones médicas: • 8 de junio de 2009 – Evitar caminar. • 19 de febrero de 2010 – Evitar deambular en forma permanente, subir y bajar escaleras. • 21 de marzo de 2014 – Consumir alimentos en casa. • 7 de abril de 2014 – Evitar las siguientes actividades: marchas prolongadas, levantar peso, mover objetos pesados, posiciones prolongadas estáticas, subir y bajar escaleras.
Se sugiere revisión del puesto de trabajo, silla ergonómica y pausas activas para higiene postural. • 25 de abril de 2014 – Seguir estricta dieta con alimentos frescos, limpios, bien procesados. • 6 de mayo de 2014 - Reorganizar puesto de trabajo, cambio de asiento. • 10 de octubre de 2014 – Valorar puesto de trabajo y las actividades laborales diarias. • 17 de diciembre de 2014 – Mejorar puesto de trabajo, que su localización no implique grandes desplazamientos en distancia geográfica desde su lugar de residencia, ni tener que subir o bajar escaleras, horarios flexibles para atender conferencias y citas con el objetivo de que no mantenga una postura prolongada. • 7 de marzo de 2015 – Alimentarse con comida preparada en casa. • 20 de abril de 2015 – Iguales recomendaciones a las del 17 de diciembre de 2014. • 6 de mayo de 2015 – No iniciar actividad física. • 12 de mayo de 2015 – Evitar comida de restaurantes y consumir los alimentos en horarios adecuados. • 10 de noviembre de 2015 – Considerar las restricciones laborales, las modificaciones del puesto de trabajo para mejorar los síntomas y la calidad de vida de la paciente. • 29 de febrero de 2016 – Continuar por parte de la empresa el cumplimiento de las recomendaciones en sitios de trabajo: cuidados y ajustes ergonómicos del puesto de trabajo, adecuación del mismo para evitar marchas prolongadas y desplazamientos en trayectos largos, así como las posturas prolongadas, permitir pausas activas cada 2 horas, evitar subir y bajar escaleras, realizar actividades de ahorro auricular. • 4 de marzo de 2016 – Recibir alimentación en casa.
Igualmente se allegaron incapacidades expedidas entre el 29 de enero de 2003 y el 10 de mayo de 2016 por los siguientes diagnósticos: trauma de cadera;27 post operatorio de histerectomía abdominal;28 lumbago;29 fractura de mano;30 D24X31 26 Folios 42, 47 a 48, 49 a 52, 57, 64 a 65, 67 a 71. 27 29 de enero de 2003. 28 16 de septiembre y 17 de octubre de 2006. 29 26 de enero de 2007; 28 de enero y 3 de febrero de 2009. 13 Radicación: 25000-23-42-000-2016-05531-01 (3112-2019) Demandante: Miryam Yolanda Casanova de Caicedo (tumor benigno de la mama);32 hipertensión;33 contusión de dedos de la mano;34 laringitis;35 proceso viral agudo;36 gastroenteritis;37 cefalea;38 herpes zoster;39 trastorno de disco lumbar y otros con radiculopatía;40 dolor lumbar - lumbago;41 M54442 (lumbago con ciática);43 espondilopatía;44 compresiones de las raíces y plexos nerviosos en la espondilosis;45 lumbalgia;46 infección intestinal viral;47enfermedad general – N21848 (otros cálculos de las vías urinarias inferiores);49 urolitiasis;50 cálculo de riñón;51 E.D.A.;52 trastorno de disco lumbar;53 espondiloartrosis lumbar - alteración de la marcha;54 crisis hipertensiva;55 conjuntivitis.56 - El 17 de junio de 2016, por Resolución 0921, la Secretaría Distrital de Integración Social de Bogotá D.C. declaró insubsistente el nombramiento de la actora en el cargo de asesor, código 105, grado 5, con fundamento en las siguientes consideraciones:57 30 21 de noviembre de 2007. 31 11 de octubre de 2008. 32 Información extraída de la clasificación internacional de enfermedades. http://idsn.gov.co/site/web2/images/documentos/RIPS/CIE-10.pdf 33 Hipertensión esencial - 19 de agosto de 2009 y crisis hipertensiva - 25 de octubre de 2011. 34 24 de enero de 2011 y 14 de febrero de 2011. 35 26 de enero de 2012. 36 23 de marzo de 2012. 37 25 de febrero de 2010; 14 de febrero de 2011; 26 de abril y 19 de septiembre de 2012; 12 de septiembre, 24 de octubre y 18 de noviembre de 2013; 18 de diciembre de 2014. 38 24 de enero de 2013; 1 de octubre de 2013 [estado migrañoso]; 3 de abril de 2014. 39 20 de agosto de 2013. 40 27 de diciembre 2013 y 1 de junio de 2015. 41 4 y 25 de marzo de 2014 y 7 de abril de 2014. 42 24 de febrero de 2014 (también se citó diagnóstico de hernias discales), 22 de abril de 2014 y 17 julio de 2014. 43 Información extraída de la clasificación internacional de enfermedades. http://idsn.gov.co/site/web2/images/documentos/RIPS/CIE-10.pdf 44 27 de febrero de 2014. 45 13 de mayo de 2014. 46 5 de agosto de 2009 y 30 de mayo de 2014. 47 24 de julio de 2014. 48 10 de agosto de 2014. 49 Información extraída de la clasificación internacional de enfermedades. http://idsn.gov.co/site/web2/images/documentos/RIPS/CIE-10.pdf 50 18 de agosto de 2014. 51 4 de septiembre de 2014. 52 21 de octubre de 2014. 53 31 de julio de 2015. 54 10 de noviembre de 2015. 55 12 de febrero de 2016. 56 10 de mayo de 2016. 57 Folios 17 a 18. 14 Radicación: 25000-23-42-000-2016-05531-01 (3112-2019) Demandante: Miryam Yolanda Casanova de Caicedo Que la señora MIRYAM YOLANDA CASANOVA DE CAICEDO, identificada […], fue reintegrada mediante resolución 1083 del 27 de septiembre de 2013, como producto de una acción de tutela, al cargo de libre nombramiento y remoción, denominado Asesor Código 105 Grado 05, en virtud del fallo que amparó sus derechos fundamentales a la vida, salud, seguridad social, trabajo y estabilidad laboral reforzada.
Que de conformidad con la certificación expedida por la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales “UGPP” de fecha 24 de febrero de 2016, la mencionada funcionaria goza de una sustitución pensional, de su señor esposo EPIFANIO CAICEDO CORTÉS (QEPD), desde el 26 de junio de 2013, reconocida a través de resolución RDP 029128. Que revisada la historia laboral de la citada servidora pública, esta cuenta con los requisitos de tiempo y edad para hacerse acreedora al derecho a la pensión a juzgar por los tiempos certificados.
En este orden de ideas, la señora CASANOVA DE CAICEDO, tiene garantizado un mínimo vital a través de la sustitución pensional, situación que igualmente ampara su derecho a la seguridad social y un derecho real a la obtención de una pensión ordinaria de vejez, lo cual hace efectivos derechos fundamentales que antaño le fueron tutelados a través de una acción judicial.
Que la Administración ejerciendo la facultad discrecional consagrada en el Decreto 1950 de 1973 y la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso administrativo, dará por terminado el nombramiento de la señora CASANOVA DE CAICEDO, previa la motivación dada, cumpliendo de esta manera con lo citado en Sentencia T 372 de 2012 […]. - Los días 5 y 7 de octubre de 2016, el subdirector de gestión y desarrollo del talento humano de la Secretaría Distrital de Integración Social de Bogotá D.C. certificó que la demandante estuvo vinculada con esa dependencia desde el 14 de septiembre de 2000 hasta el 21 de junio de 2016.58 - El 25 de mayo de 2022, Colfondos S.A. Pensiones y Cesantías certificó que la accionante «completó el capital necesario para adquirir una pensión con el valor correspondiente a su bono pensional, el cual tiene como fecha de redención normal el día 21 de agosto del 2016».59 58 Folios 16 y 83 a 92. 59 Documento aportado a la plataforma SAMAI del Consejo de Estado. 15 Radicación: 25000-23-42-000-2016-05531-01 (3112-2019) Demandante: Miryam Yolanda Casanova de Caicedo La anterior certificación fue allegada al plenario en virtud de la prueba de oficio decretada por esta Subsección, mediante auto del 29 de julio de 2021.60 El documento se puso a disposición de las partes para que hicieran las manifestaciones que estimaran pertinentes; sin embargo, guardaron silencio.61 2.4.
El caso concreto. Análisis de la Sala La apelante considera que el acto demandado se encuentra viciado de nulidad por haberse expedido con falsa motivación, desviación de poder y sin respetar la estabilidad laboral de la que gozaba la accionante. Sin embargo, la Sala se aparta de la anterior conclusión por las razones que se expondrán a continuación y que se centrarán en el análisis de cada uno de los argumentos que fundaron la alzada. 2.4.1.
Falsa motivación Es pertinente resaltar que la falsa motivación ha sido abordada desde el deber que tienen los servidores públicos de indicar las razones que conducen a adoptar las determinaciones a su cargo. Además, no basta con expresar los motivos, sino que estos deben ser veraces. De esta manera se garantizan los principios de transparencia, moralidad e imparcialidad en las actuaciones de la administración y se les permite a los asociados conocer los fundamentos de hecho y de derecho de las decisiones llamadas a tener efectos en el ordenamiento jurídico, con lo que se facilita su control y se materializa el derecho al debido proceso.
Esta Subsección ha sostenido que el vicio de nulidad en comento se configura «cuando se expresan los motivos de la decisión total o parcialmente, pero los argumentos expuestos no están acordes con la realidad fáctica y probatoria, lo que puede suceder en uno de dos eventos a saber: primero, cuando los motivos 60 Folios 348 a 349. 61 Información extraída de la constancia secretarial obrante en el folio 357 del expediente y de la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. 16 Radicación: 25000-23-42-000-2016-05531-01 (3112-2019) Demandante: Miryam Yolanda Casanova de Caicedo determinantes de la decisión adoptada por la administración se basaron en hechos que no se encontraban debidamente acreditados o, segundo, cuando habiéndose probado unos hechos, estos no son tenidos en consideración aunque habrían podido llevar a que se tomara una decisión sustancialmente distinta».62 La señora Miryam Yolanda Casanova de Caicedo sostiene que la resolución enjuiciada se encuentra falsamente motivada, por cuanto se fundó en que tenía reconocida una pensión de sobrevivientes, pese a que ello no se opone a su derecho a percibir la pensión de vejez.
Además, tenía la condición de prepensionada, ya que no contaba con las semanas mínimas para acceder a dicha prestación. Ahora bien, al revisar la motivación del acto de retiro demandado se observa que la entidad empleadora partió de la premisa de que la demandante desempeñaba un cargo de libre nombramiento y remoción, por lo que gozaba de discrecionalidad para despedirla; sin embargo, advirtió que la actora en el año 2013 había sido reintegrada al servicio en virtud de un fallo de tutela que amparó sus derechos fundamentales a la vida, salud, seguridad social, trabajo y estabilidad laboral reforzada.
Por lo anterior, la administración se vio en la necesidad de motivar la desvinculación de la demandante y concluyó que no persistían las razones para predicar un fuero de inamovilidad, ya que la interesada contaba con los requisitos para acceder a una pensión de vejez y también gozaba de una pensión de sobrevivientes. Bajo este escenario, la entidad demandada estimó que la accionante tenía garantizado su derecho al mínimo vital y a la seguridad social, por ende, no había razones que impidieran el ejercicio de la facultad discrecional. 62 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 25 de noviembre de 2021, radicado: 11001-03-25- 000-2019-00763 00 (5728-2019). 17 Radicación: 25000-23-42-000-2016-05531-01 (3112-2019) Demandante: Miryam Yolanda Casanova de Caicedo Las anteriores motivaciones encuentran respaldo en las pruebas aportadas al plenario, pues mediante la Resolución RDP 029128 del 26 de junio de 2013, la UGPP le reconoció a la señora Casanova de Caicedo una pensión de sobrevivientes con ocasión de la muerte de su esposo.
En lo que atañe a la figura del prepensionado, la Corte Constitucional en la Sentencia SU-003 de 2018 indicó que los empleados de libre nombramiento y remoción pertenecientes al régimen de ahorro individual con solidaridad - RAIS tienen la condición de prepensionados cuando les falten 3 años para acumular el capital que les permita acceder a la pensión de vejez.
Además, se explicó que para esa clase de servidores no opera la protección especial «cuando el único requisito faltante para acceder a la pensión de vejez es el de la edad». En este caso la actora fue retirada del servicio a partir del 21 de junio de 2016 y su fondo de pensiones certificó que «completó el capital necesario para adquirir una pensión con el valor correspondiente a su bono pensional, el cual tiene como fecha de redención normal el día 21 de agosto del 2016», es decir, que para el momento en que fue desvinculada restaban 2 meses para predicar la posibilidad de adquirir la pensión de vejez; sin embargo, este lapso no es razón suficiente para deprecar la nulidad del acto enjuiciado, pues el RAIS está sujeto a una serie de variables que impiden conocer con certeza si antes de la mencionada fecha la actora cumplía los presupuestos para acceder a la prestación. En efecto, de acuerdo con los artículos 60, 64 y 79 a 82 de la Ley 100 de 1993 la pensión de vejez en el RAIS depende del ahorro proveniente de las cotizaciones y sus rendimientos financieros, así como de la modalidad que elija el beneficiario, esto es, renta vitalicia inmediata, retiro programado o retiro programado con renta vitalicia diferida, por ende, para cada caso se deberán hacer diversas operaciones y proyecciones, tendientes a verificar la cuantía y condiciones del reconocimiento pensional. 18 Radicación: 25000-23-42-000-2016-05531-01 (3112-2019) Demandante: Miryam Yolanda Casanova de Caicedo Para ejemplificar lo anterior, se observa que la accionante allegó un reporte de estado de cuenta del 2 de agosto de 2016 en el que se dejó una anotación a mano en la que se indica que podía acceder a una mesada aproximada de $1.100.000.63 A su vez, en otra comunicación enviada por Colfondos en esta instancia se certificó que la señora Miryam Yolanda Casanova de Caicedo podía percibir una mesada de $1.730.000, a partir del 21 de noviembre de 2021.64 Bajo este contexto, la actora tenía la carga de demostrar que para el momento de la desvinculación no contaba con el capital suficiente para acceder a la prestación, máxime si se tiene en cuenta que solamente transcurrieron 2 meses entre el retiro y la fecha certificada como válida para redimir el bono pensional, por lo que no se evidencia que cuando declaró la insubsistencia de su nombramiento no contara con el capital necesario para acceder a la pensión y mucho menos que el retiro hubiera frustrado tal posibilidad; por el contrario, la información aportada denota que el derecho pensional se encuentra garantizado y no existe ningún documento que evidencie una negativa en tal sentido; es más, Colfondos ha reiterado que la interesada no ha radicado ninguna petición tendiente a obtener el reconocimiento del mencionado beneficio y que su cuenta sigue activa.65 En esta línea de intelección, la Sala tampoco comparte el argumento de la señora Casanova de Caicedo, en tanto afirmó que la insubsistencia del nombramiento solo podía operar cuando fuera incluida en nómina de pensionados.
Al respecto, se destaca que la posibilidad de permanecer en el cargo mientras se reconoce la pensión corresponde a una exigencia creada por el legislador para que la administración pueda remover a un servidor bajo la causal establecida en el artículo artículo 9, parágrafo 3, de la Ley 797 de 2003, esto es, por haber cumplido los requisitos para acceder a la pensión. Sin embargo, en este caso Bogotá D.C. no retiró a la demandante bajo la 63 Folios 26 a 30. 64 Información aportada a la plataforma SAMAI del Consejo de Estado. 65 Folio 151 a 152 y documentos aportados a la plataforma SAMAI del Consejo de Estado. 19 Radicación: 25000-23-42-000-2016-05531-01 (3112-2019) Demandante: Miryam Yolanda Casanova de Caicedo mencionada causal, sino en razón a la facultad discrecional que le asistía frente a un empleo de libre nombramiento y remoción como el desempeñado por ella.
Además, en casos con supuestos fácticos similares al presente, esta Subsección ha concluido que la prerrogativa que tiene el servidor de permanecer en el cargo mientras se expide el acto de reconocimiento pensional no opera de manera automática, pues ello supone que previamente el interesado hubiera solicitado la prestación ante su fondo administrador de pensiones.66 Entonces, la actora no podía alegar su derecho a permanecer en el servicio mientras fuera incluida en la nómina de pensionados, ya que no había demostrado que se encontraba adelantando las gestiones pertinentes ante su fondo de pensiones para obtener el pago de ese beneficio.
Bajo ese contexto, la administración no estaba llamada a esperar la culminación de un trámite que no se estaba surtiendo. De otro lado, es oportuno resaltar que el Consejo de Estado y la Corte Constitucional han explicado que también pueden tener la condición de prepensionadas aquellas personas afiliadas al RAIS a las que les faltan 3 años o menos para acceder a la garantía de pensión mínima de vejez,67 que fue regulada por el artículo 65 de la Ley 100 de 1993, en los siguientes términos: Artículo 65.
Garantía de pensión mínima de vejez. Los afiliados que a los sesenta y dos (62) años de edad si son hombres y cincuenta y siete (57) si son mujeres, no hayan alcanzado a generar la pensión mínima de que trata el artículo 35 de la presente Ley, y hubiesen cotizado por lo menos mil ciento cincuenta semanas (1.150), tendrán derecho a que el Gobierno Nacional, en desarrollo del principio de solidaridad, les complete la parte que haga falta para obtener dicha pensión. […] 66 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 28 de julio de 2022, radicado 25000-23-42-000- 2018-00455-01 (1334-2021). 67 i) De la Corte Constitucional puede consultarse la Sentencia T-055 de 2020; ii) del Consejo de Estado pueden verse las siguientes providencias: 1) auto del 17 de junio de 2021, Sección Segunda - Subsección B, radicado: 08001-23-33-000- 2017-01469-01 (0666-19); 2) sentencia del 30 de mayo de 2019, Sección Cuarta, radicado: 11001-03-15-000-2018- 01930-01. 20 Radicación: 25000-23-42-000-2016-05531-01 (3112-2019) Demandante: Miryam Yolanda Casanova de Caicedo Bajo este hilo argumentativo, en el RAIS se considera prepensionado a quien le faltan 3 o menos años para acceder a la garantía de pensión mínima de vejez.
En el sub lite, para el momento de la desvinculación, la accionante contaba con el siguiente tiempo de servicio: • Del 8 de noviembre de 1990 al 17 de marzo de 1991.68 • Del 1 de marzo de 1991 al 31 de diciembre de 1994. 69 • Del 14 de septiembre de 2000 al 21 de junio de 2016.70 De acuerdo con lo anterior, a la fecha del retiro la demandante tenía un total de 975,57 semanas cotizadas, es decir, que le faltaban 174,43 semanas para completar las 1150 a que alude la norma transcrita, esto es, 3 años, 4 meses y 21 días,71 por ende, la actora no acreditó la condición de prepensionada frente a la garantía de pensión mínima, en tanto debía completar más de 3 años para acceder a ese beneficio.
En este orden de ideas, la señora Casanova de Caicedo no demostró su condición de prepensionada desde el punto de vista del capital acumulado en su cuenta individual de pensiones ni respecto a la garantía mínima de pensión de vejez, por lo que no podía alegar un fuero de inamovilidad bajo dicho supuesto. Aunado a lo anterior, es pertinente anotar que para el momento del retiro la accionante gozaba de una pensión de sobrevivientes, por lo que también tenía garantizado un ingreso para proveerse un digno sustento, así como acceder a la seguridad social en salud. 68 Información extraída de la historia laboral válida para bono que obra en el folio 79. 69 Información extraída de la historia laboral válida para bono que obra en el folio 79. 70 Información extraída de la certificación laboral expedida por el subdirector de gestión y desarrollo del talento humano de la Secretaría Distrital de Integración Social de Bogotá D.C. (folios 16 y 83 a 92). 71 Esta operación se funda en la tesis de la Corte Suprema de Justica según la cual las semanas se deben contabilizar teniendo en cuenta 30 días por mes y 360 días al año, de manera que al dividir por los 7 días de la semana, se encuentra que 30 días equivalen a 4,29 semanas y 360 días a 51,43 semanas.
(Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación laboral, Sentencia SL3794-2022 del 2 de noviembre de 2022, radicado 82409. 21 Radicación: 25000-23-42-000-2016-05531-01 (3112-2019) Demandante: Miryam Yolanda Casanova de Caicedo Al respecto, la señora Casanova de Caicedo ha manifestado que debía tener una persona que la acompañara permanentemente; sin embargo, no allegó las pruebas tendientes a demostrar tal afirmación e inclusive en las historias clínicas que obran en el expediente se indica que acudía sola a las citas médicas.
De esta manera, la actora no logró acreditar que carecía de los medios necesarios para satisfacer su mínimo vital mientras se le reconocía la pensión de vejez y tampoco probó tener hijos menores o personas a cargo, por lo que no se evidencia una condición que le permitiera invocar una protección especial bajo la premisa de que no contaba con solvencia económica para garantizar su congrua subsistencia. 2.4.2.
Estabilidad laboral reforzada La Corte Constitucional ha explicado que el Estado y la sociedad tienen un deber de solidaridad con las personas en condición de discapacidad en aras de promover su inclusión e integración, la potencialización de las facultades que no ha sufrido una disminución significativa, así como acceder al mercado laboral y gozar de estabilidad.
También se ha sostenido que la referida protección no solo se predica de quienes cuentan con una calificación de discapacidad emitida por la autoridad competente, «sino que se extiende a toda persona con afectaciones de salud que la ubican en situación de debilidad manifiesta, siempre que la afectación incida negativamente (dificulte o imposibilite) el desarrollo de sus funciones en condiciones de normalidad».72 En consonancia con tal entendimiento, dicha corporación ha precisado que la estabilidad laboral reforzada opera cuando concurren los siguientes presupuestos; «(i) que la condición de salud del trabajador le impida o dificulte sustancialmente el desempeño de sus funciones;
(ii) que dicha circunstancia sea conocida por el 72 Sentencia SU-380 de 2021. Ver también las Sentencias T-1040 de 2001, SU-049 de 2017 y SU-040 de 2018. 22 Radicación: 25000-23-42-000-2016-05531-01 (3112-2019) Demandante: Miryam Yolanda Casanova de Caicedo empleador con anterioridad al despido; y, (iii) que no exista una causal objetiva que fundamente la desvinculación».73 Por su parte, esta Subsección ha analizado la situación de los servidores que desempeñan cargos de libre nombramiento y remoción, y ha concluido lo siguiente:74 […] para el caso de los servidores nombrados en cargos de libre nombramiento y remoción, la facultad discrecional del empleador para determinar su retiro, no se ve enervada de manera automática por el hecho de que el funcionario se encuentre en una situación de salud que implique su incapacidad, discapacidad o disminución física y fisiológica para desempeñar adecuadamente sus funciones, pues debido a su especial tipo de vinculación derivada de la confianza del nominador, se advierte que ante una declaratoria de insubsistencia de la relación legal y reglamentaria en casos como el sub examine, sí existe una causa objetiva para su separación de la institución, correspondiente a la adecuada prestación del servicio, la cual solo podría desvirtuarse por el mismo trabajador bajo el supuesto de una desviación de poder, en la que se demuestre el ejercicio irregular y desbordado de la potestad en comento.
Ahora, la condición para que este postulado no tenga aplicación en el caso de los empleados que presenten situaciones de salud adversas, necesariamente sería que se torne evidente o palmario que esta circunstancia lo ubica en una verdadera debilidad manifiesta que le impida continuar en el ejercicio de su cargo, o incluso ser contratado o nombrado en alguna sociedad comercial u otra entidad pública.
El anterior lineamiento jurisprudencial evidencia la necesidad de revisar en cada caso concreto si se cumplen con los presupuestos para predicar una estabilidad laboral reforzada en cabeza del empleado que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción. De esta manera, no cualquier afección a la salud otorga el fuero de inamovilidad, sino aquella que le impida desempeñarse en condiciones normales y que suponga una limitación para acceder al mercado laboral.
Bajo este criterio se logra conciliar la tensión que existe entre la facultad discrecional de remoción de esa clase de servidores con la necesidad de 73 Sentencia T-020 de 2021. 74 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 24 de noviembre de 2022, radicado 25000-23-42- 000-2018-00567-01 (2900-2020). 23 Radicación: 25000-23-42-000-2016-05531-01 (3112-2019) Demandante: Miryam Yolanda Casanova de Caicedo adelantar acciones afirmativas frente aquellas personas que se encuentren en condiciones de debilidad manifiesta que hagan imperiosa la garantía de mantenerlos en el servicio público, teniendo en cuenta que «[l]os seres humanos no son objetos o instrumentos, que solo sean valiosos en la medida de su utilidad a los fines individuales o económicos de los demás. Las personas tienen un valor en sí mismas, y al experimentar una afectación de salud no pueden ser tratadas como las mercancías o las cosas, que se desechan ante la presentación de un ‘desperfecto’ o ‘problema funcional’».75 Ahora bien, la señora Casanova de Caicedo ha sostenido que gozaba de estabilidad laboral reforzada por cuanto tenía un diagnóstico de cáncer.
Al respecto, se encuentra acreditado que en el año 1998 se le diagnosticó cáncer de seno; en el año 2008 se indicó que estaba asintomática, pero que presentaba una masa cuyo análisis arrojó el diagnóstico D24X76 (tumor benigno de la mama);77 en el mes de junio de 2013 se consignó nuevamente la anotación cáncer de mama en una orden de autorización de servicios, pero en el mes de julio se le concedió una incapacidad bajo el diagnóstico D24X y con posterioridad a esta última fecha en la casilla «enfermedad actual» de la historia clínica no se menciona dicha patología, por lo que no es posible afirmar que para el año de 2016, cuando se produjo la desvinculación, la demandante estuviera siendo tratada por esa enfermedad.
A su vez, las incapacidades aportadas al plenario tampoco obedecieron a la enfermedad de cáncer y en el año 2016 solamente se registraron dos incapacidades, en los meses de febrero y mayo, la primera por crisis hipertensiva y la segunda por conjuntivitis. Igualmente, las recomendaciones médicas tampoco especifican que la actora padeciera de cáncer y si bien se ordenó adecuar su puesto de trabajo y las condiciones en que se desempeñaba, ello no denota que estuviera en una 75 Sentencia SU-049 de 2017. 76 11 de octubre de 2008. 77 Información extraída de la clasificación internacional de enfermedades. http://idsn.gov.co/site/web2/images/documentos/RIPS/CIE-10.pdf 24 Radicación: 25000-23-42-000-2016-05531-01 (3112-2019) Demandante: Miryam Yolanda Casanova de Caicedo situación que afectara sustancialmente su desempeño; por el contrario, se trató de sugerencias tendientes a mejorar su calidad de vida y atender correctamente su cuadro clínico.
Inclusive, al expediente se allegaron dos informes de seguimiento con fechas del 29 de mayo de 2014 y 23 de julio de 2015 en relación con las acciones adelantadas por la entidad para cumplir con las referidas recomendaciones. En el primero se menciona cumplimiento de la actora y de la entidad empleadora, mientras que en el segundo se determina incumplimiento de ambas partes y se dejó constancia de que a la interesada se le planteó la alternativa del teletrabajo, pero ella no aceptó.78 De esta manera, la historia clínica de la demandante no acreditó que estuviera en una condición de debilidad manifiesta por padecer una afectación fisiológica o funcional de tal magnitud que le imposibilitara desempeñar normal y adecuadamente sus labores, por ende, no se demostró un estado de indefensión y de vulnerabilidad que le confiriera una estabilidad laboral reforzada, por lo que en este caso en particular la administración mantenía su facultad discrecional de remoción.79 2.4.3.
Desviación de poder Entre las causales de anulación de los actos administrativos que consagra el artículo 137 del CPACA, está la desviación de poder que se configura cuando el elemento teleológico del acto está viciado, esto es, cuando no se expide en aras del buen servicio y de la correcta marcha de la administración, sino por móviles arbitrarios, caprichosos, egoístas o injustos.
Entonces, se podrá pedir la nulidad de 78 Información aportada en medio magnético (folio 127). 79 Un análisis similar al efectuado en el presente proceso puede consultarse en las siguientes sentencias del Consejo de Estado: i) del 29 de abril de 2021, radicado 18001-23-33-000-2014-00054-01 (4190-2017); ii) del 30 de septiembre de 2021, radicado 25000 23 42 000 2016 03778 01 (2472-2020); iii) del 28 de octubre de 2021, radicado 25000-23-42-000- 2015-03311-01 (3373-2019); iv) del 18 de noviembre de 2021, radicado 47001-23-33-000-2016-00019-01(0850-17); v) del 26 de mayo de 2022, radicado 85001-23-33-000-2015-00354-02 (2874-2020); vi) del 22 de septiembre de 2022, radicado 11001-03-15-000-2022-02414-01; vii) del 3 de noviembre de 2022, radicado 08001-23-33-000-2017-00137-01 (6381-2019); viii) del 24 de noviembre de 2022, radicado 25000-23-42-000-2018-00567-01 (2900-2020). 25 Radicación: 25000-23-42-000-2016-05531-01 (3112-2019) Demandante: Miryam Yolanda Casanova de Caicedo un acto administrativo cuando se dicta con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que lo profirió. Como lo ha precisado la doctrina y la jurisprudencia, si bien el acto fue expedido por órgano o autoridad competente y con las formalidades debidas, en realidad persigue fines distintos a los que ha fijado el ordenamiento jurídico.80 Al respecto, el doctrinante Tomás Ramón Fernández Rodríguez afirma que la desviación de poder es un vicio determinante de anulabilidad del acto administrativo, toda vez que afecta el fin como uno de sus elementos esenciales.
Para el mencionado autor, esta causal de nulidad es altamente reprochable porque el titular de la potestad administrativa antepone un fin privado en el ejercicio de sus funciones y, en forma correlativa, atenta contra el interés general. «En este caso hay una verdadera apropiación de la organización y de sus instrumentos por un sujeto privado, que hace querer a la Administración lo que ésta no puede institucionalmente pretender, y ello para su exclusivo beneficio individual».81 Bajo este hilo de intelección, el vicio de nulidad analizado concierne a la intención que tiene la autoridad para adoptar una decisión, encaminada a perseguir un fin diferente al previsto por el legislador y, en su lugar, atender un propósito particular, personal o arbitrario.82 Por su parte, la jurisprudencia ha manifestado que «demostrar la causal de desviación de poder implica llevar al juzgador a la convicción plena de que la 80 Berrocal Guerrero, Luis Enrique Manual del acto administrativo, Librería ediciones del profesional LTDA., Bogotá, Colombia, 2014, página 547. 81 FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, Tomás Ramón. Orden público y nulidad de pleno derecho.
Revista de administración pública, ISSN 0034-7639, N.° 59, 1969, págs. 71-128. https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=2111655 82 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, siete (07) de marzo de dos mil trece (2013), Radicación número: 13001-23-31-000- 2007-00052-01(0105-12). 26 Radicación: 25000-23-42-000-2016-05531-01 (3112-2019) Demandante: Miryam Yolanda Casanova de Caicedo intención de quien profirió el acto se alejó de la finalidad del buen servicio y se usó con fines distintos a los previstos por la norma».83 De esta manera, es a los accionantes a quienes les corresponde probar los supuestos de hecho en que se basa la censura que pretenden hacer valer para destruir la presunción de legalidad del acto acusado; 84 esta afirmación, atendiendo a la jerarquización de las fuentes del derecho administrativo, está determinada por la regla contenida en el Código General del Proceso de que «incumbe a las partes probar los supuestos de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen».85 En lo que atañe al sub lite, se observa que la señora Miryam Yolanda Casanova de Caicedo ostentaba un empleo de libre nombramiento y remoción, por lo que la entidad demandada contaba con la facultad discrecional para removerla y tal actuación se presumía ajustada a la legalidad.
De otro lado, la interesada sostuvo que el servicio se afectó porque no se nombró una persona inmediatamente para reemplazarla; sin embargo, el expediente no respalda tal manifestación; por el contrario, se allegó un oficio del 12 de octubre de 2016 en el que Bogotá D.C. le expresó que no podía suministrarle la hoja de vida del nuevo funcionario porque esa información tenía carácter reservado.86 A su vez, la actora no insistió en su petición ni solicitó dicha información como prueba en este trámite judicial, por lo que no es posible verificar si el nuevo servidor incumplía los requisitos mínimos para el ejercicio del cargo o que tuviera calidades evidentemente inferiores a las suyas, criterios que ha establecido esta corporación para determinar si la administración se apartó de las normas que 83 Sentencia de la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, de 23 de febrero de 2011, radicado interno: 0734-10. 84 Sentencia del 16 de febrero de 2006, Consejo de Estado – Sección Segunda, Subsección B, consejero ponente: Jesús María Lemos Bustamante.
Radicación número: 25000-23-25-000-2002-08208-01(2485–04). 85 Artículo 167 del CGP. 86 Folio 82. 27 Radicación: 25000-23-42-000-2016-05531-01 (3112-2019) Demandante: Miryam Yolanda Casanova de Caicedo determinan las competencias de los nominadores para designar a los servidores.87 La demandante también refirió que cumplió cabalmente sus funciones y contaba con una excelente trayectoria; empero, esta corporación en múltiples oportunidades ha explicado que la estabilidad de los servidores de libre nombramiento y remoción no depende exclusivamente del adecuado desempeño laboral, ya que se trata de personas que son vinculadas por razones personales y de confianza, por lo que el nominador goza de un amplio margen de libertad para disponer su retiro y tal potestad también responde a las necesidades del servicio.
De esta manera, se ha precisado que la función pública exige que sus servidores tengan calidades sobresalientes respecto a su formación moral, profesional y experiencia, pero ello no elimina la potestad discrecional del nominador de remover a sus funcionarios.88 Por otra parte, la accionante manifestó que la entidad omitió la certificación de que trata el artículo 26 del Decreto 2400 de 1968; sin embargo, el Consejo de Estado ha indicado que esa norma exigía dejar constancia en la hoja de vida del motivo que dio lugar a un retiro, pero que, por tratarse de una actuación posterior, una falencia en ese sentido no viciaba de nulidad el acto de desvinculación.89 2.5.
De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 201690, respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo 87 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 11 de febrero de 2015, radicado: 05001-23-31-000- 2002-00382-01 (0193-12). 88 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 2 de septiembre de 2010, radicado: 25000-23-25- 000-2001-12130-02 (1972-07). 89 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 21 de octubre de 2021, radicado 25000-23-42-000- 2017-00246-01 (2204-19). 90 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. 28 Radicación: 25000-23-42-000-2016-05531-01 (3112-2019) Demandante: Miryam Yolanda Casanova de Caicedo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.
Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.
Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso, la Sala condenará en costas de segunda instancia a la parte demandante, por cuanto se resolvió desfavorablemente el recurso de apelación interpuesto en el sub lite y Bogotá D.C. intervino en esta instancia presentando alegatos de conclusión. 3.
Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en las directrices jurisprudenciales trazadas por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional en casos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, se concluye que la decisión del a quo se ajustó a las directrices 29 Radicación: 25000-23-42-000-2016-05531-01 (3112-2019) Demandante: Miryam Yolanda Casanova de Caicedo interpretativas que regían la situación particular de la demandante, razón por la que deberá confirmarse.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia del 8 de marzo de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, que negó las pretensiones de la demanda incoada por la señora Miryam Yolanda Casanova de Caicedo contra Bogotá D.C. – Secretaría Distrital de Integración Social.
Segundo. Condenar en costas de segunda instancia a la demandante, las cuales deberán ser liquidadas por el a quo. Tercero. En firme esta providencia, devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones de rigor. Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. cgg