11001031500020210738402 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá D.C., diecisiete (17) de junio de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 110010315000202107384 021 Accionante: LUIS ARIEL RODRÍGUEZ FERREIRA Accionado: COMISIÓN NACIONAL DE DISCIPLINA JUDICIAL Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE TUTELA (IMPUGNACIÓN) ACCIÓN DE TUTELA – Procedencia excepcional en materia de concurso de méritos / FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA – Configuración / REVOCA EL AMPARO CONCEDIDO – El accionante carece de legitimación en la causa porque no es titular de los derechos bajo amenaza o vulneración. Corresponde a la Sala resolver la impugnación interpuesta por la Comisión Nacional de Disciplina Judicial contra la sentencia de 10 de marzo de 20222, mediante la cual la Sección Cuarta del Consejo de Estado resolvió: 1.

Declarar la carencia de objeto por hecho superado en lo relativo al nombramiento en la vacante de la Comisión Seccional de Disciplina Judicial de Magdalena, por las razones expuestas previamente. 2. Instar a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial para que proceda a efectuar la confirmación y posesión del magistrado ya nombrado Rodrigo Hernán Ortiz Rosero en la Comisión Seccional de Disciplina Judicial de Magdalena, de conformidad con el artículo 133 de la Ley 270 de 1996. 3.

Amparar el derecho al debido proceso del señor Luis Ariel Rodríguez Ferreira, por lo expuesto en esta providencia. 2 Mediante auto de 22 de abril de 2022, la Sección Cuarta del Consejo de Estado dispuso: i) aceptar el desistimiento del escrito de impugnación presentado por el señor Rodríguez Ferreira y ii) “dar alcance al auto del 31 de marzo de 2022, en ese sentido, se concederá la impugnación interpuesta por la Comisión Nacional de Disciplina Judicial contra la sentencia de tutela de primera instancia, dictada en el asunto de la referencia”.Así las cosas, el proceso ingresó para dictar sentencia de segunda instancia el 10 de mayo de 2022. 1 Se precisa que en el proceso de la referencia se dictó un primer fallo el 2 de diciembre de 2021, pero se declaró nulo por medio de providencia de 10 de febrero de 2022. 1 Radicación número: 110010315000202107384 02 Accionante: Luis Ariel Rodríguez Ferreira Accionado: Comisión Nacional de Disciplina Judicial y otro Referencia: Acción de tutela (impugnación) 4.

En consecuencia, ordenar a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, que dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de esta providencia, realice el nombramiento del magistrado para la Comisión Seccional de Disciplina Judicial de Antioquia, con base en la lista de candidatos contenida en el Acuerdo PCSJA22-11922 del 9 de febrero de 2022.

Gestión que debe realizarse incluso de llegar a fenecer el registro de elegibles, antes de haberse efectuado el referido nombramiento. I. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda El señor Luis Ariel Rodríguez Ferreira instauró demanda de tutela contra la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y la Unidad de Administración de Carrera Judicial, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a los cargos públicos.

El tutelante elevó las siguientes pretensiones (trascripción literal con posibles errores incluidos): PRIMERA: Tutelar mis derechos fundamentales, AL DEBIDO PROCESO y el ACCESO A CARGOS PÚBLICOS MEDIANTE EL MÉRITO, así como los demás que el/la Honorable Magistrado/a encuentre afectados dentro del trámite de la presente acción constitucional de amparo.

SEGUNDA: Que, en consecuencia, se ordene a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, que en el término MÁXIMO DE CUARENTA Y OCHO (48) HORAS, proceda al nombramiento del primero de la lista de candidatos para el cargo de Magistrado de la Comisión Seccional de Disciplina Judicial del Magdalena, ordenando, además, la comunicación inmediata al beneficiario de esa decisión. TERCERA: Que se ordene a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a la Unidad de Administración de Carrera Judicial, el reporte y publicación para opción de sede del cargo de Magistrado de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial de Antioquia, que ocupare hasta el mes de septiembre el doctor LUIS FERNANDO ZAPATA ARRUBLA.

CUARTA: De no ser aceptado el cargo por el primero en la lista de candidatos, se proceda al nombramiento del segundo y así consecutivamente, respetando los términos establecidos en los artículos (133 y 167 de la Ley 220 de 1996). 2. Hechos relevantes y fundamento de la demanda de tutela El señor Luis Ariel Rodríguez Ferreira se inscribió en la convocatoria No. 22 de 2013, “por medio de la cual se adelanta el proceso de selección y se convoca al concurso de méritos para la provisión de los cargos de funcionarios de la Rama Judicial”, para el cargo de magistrado de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del 2 Radicación número: 110010315000202107384 02 Accionante: Luis Ariel Rodríguez Ferreira Accionado: Comisión Nacional de Disciplina Judicial y otro Referencia: Acción de tutela (impugnación) Consejo Seccional de la Judicatura (hoy Comisión Seccional de Disciplina Judicial).

Una vez superadas las etapas del proceso, el señor Rodríguez Ferreira fue incluido en el registro nacional de elegibles, que se conformó el 20 de marzo de 2018. Mencionó que, en los primeros días del mes de abril de 2021, quedó vacante el cargo de magistrado en la Comisión Seccional de Disciplina Judicial de Magdalena, sin embargo, la Comisión no reportó la vacante “a más tardar dentro de los tres días siguientes”, como lo establece el artículo 167 de la Ley 270 de 1996, sino que lo hizo “hasta mediados de mayo mediante Oficio No. PCNDJ21-211”, por lo que solo fue posible optar a dicha vacante en junio de ese año. Precisó que, aunque existe una lista de elegibles, “… a la fecha de radicación de la presente solicitud de amparo la CNDJ no ha nombrado al primero de los candidatos, como lo ordena la Ley Estatutaria 270 de 1996 en el artículo 167 y reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional (T-735/99, T-066/01, T-077/05, entre otras), dilatando el procedimiento administrativo lo que nos afecta a todos ya que el registro de elegibles pierde vigencia”.

De otra parte, mencionó que, a comienzos de septiembre de 2021, el doctor Luis Fernando Zapata Arrubla renunció al cargo de magistrado de la Comisión Seccional de Disciplina Judicial de Antioquia, vacante que no se publicó en el mes de octubre para poder optar por ella, lo que evidencia que “se sigue dilatando el procedimiento y desconociendo el Estado de Derecho”.

Agregó (trascripción literal con posibles errores incluidos): Se tuvo conocimiento oficialmente que por la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, en cabeza de su presidente, nombró en provisionalidad a la doctora YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA en la vacante que generó la renuncia del doctor LUIS FERNANDO ZAPATA ARRUBLA en la Comisión Seccional de Disciplina Judicial de Antioquia, confirmando con esto la vía de hecho que viene cometiendo esa corporación de Disciplina Judicial, en contra de todos y cada uno de quienes hacemos parte de la lista de elegibles, afectando con ello el derecho a ser designado en un cargo de carrera. 3 Radicación número: 110010315000202107384 02 Accionante: Luis Ariel Rodríguez Ferreira Accionado: Comisión Nacional de Disciplina Judicial y otro Referencia: Acción de tutela (impugnación) Precisó que, ante la inminencia del vencimiento de la lista de elegibles –lo que ocurrió el pasado 19 de marzo de 2022–, para sus integrantes resulta “urgente, vital importante, que se actúe con diligencia, respetando los términos establecidos en la Ley Estatutaria 270 de 1996 y, con ello, el derecho a un debido procedimiento administrativo sin dilaciones injustificadas”.

Alegó lo siguiente (trascripción literal con posibles errores incluidos): No cumplir con las disposiciones legales que establecen los procedimientos, términos, etapas, recursos, posibilidades de defensa, dentro de un proceso de selección de jueces y magistrados por mérito, vulnera derechos de los participantes, dentro de los cuales me encuentro, dado que los Registros de elegibles tienen términos de vigencia que se van extinguiendo a medida que pasan los días.

Cada día que pasa se esfuma la posibilidad de alcanzar un propósito, que para este caso va en 7 años desde la inscripción en la convocatoria 22. Lo paradójico es que representando un esfuerzo presupuestal y logístico tan importante para el Estado, así como un esfuerzo profesional y humano tan grande para los candidatos, en un momento como el actual en que hay los cargos vacantes y los candidatos de los Registros de Elegibles para ocuparlos, la CNDJ y la Unidad de Carrera Judicial no le den la importancia que ese esfuerzo merece.

Concluyó que la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y la Unidad de Carrera Judicial están desconociendo el procedimiento establecido en la Ley Estatutaria de Administración de Justicia para proveer las vacantes de los cargos de magistrado de las Comisiones Seccionales de Disciplina de Magdalena y Antioquia, lo que “soslaya la posibilidad de acceso al cargo público mediante concurso de méritos, puesto que el incumplimiento de los términos y órdenes establecidos en la ley genera que fenezca el registro de elegibles, sin que los cargos de carrera se surtan por este sino mediante provisionalidades”. 3.

Trámite en primera instancia 3.1. Mediante auto de 8 de noviembre de 2022, la Sección Cuarta del Consejo de Estado admitió la demanda de tutela y ordenó notificar a las entidades accionadas, las que se pronunciaron en los siguientes términos: 3.1.1. La Comisión Nacional de Disciplina Judicial aclaró que opera desde el 13 de enero de 2022 y que es independiente al Consejo Superior de la Judicatura.

Señaló que se configura una falta de legitimación en la causa por activa, porque, 4 Radicación número: 110010315000202107384 02 Accionante: Luis Ariel Rodríguez Ferreira Accionado: Comisión Nacional de Disciplina Judicial y otro Referencia: Acción de tutela (impugnación) aunque se plantea la vulneración del derecho al debido proceso del tutelante por hacer parte de la lista de elegibles, es claro que las pretensiones de la demanda de tutela están encaminadas a la protección de derechos fundamentales de terceros.

Sostuvo que “… no se evidencia con claridad que el señor Rodríguez Ferreira, a pesar de que sus pretensiones estén encaminadas a proteger derechos fundamentales de terceras personas, esté actuando en calidad de agente oficioso, pues en ningún momento trae elementos de juicio de los que pueda concluirse que el señor Rodrigo Hernán Ortiz Rosero se encuentre en incapacidad de interponer la acción de tutela por su propia cuenta”.

Adujo que del contenido del Acuerdo PCSJA21-11809 de 30 de junio de 2021, se evidencia que el señor Rodríguez Ferreira no hace parte de la lista de candidatos para proveer la vacante de magistrado de la Comisión Seccional de Disciplina Judicial de Magdalena, lo que implica que “solo posee una mera expectativa de resultar nombrado en eventuales vacantes de cargos de magistrados, pues en esta oportunidad solo podría resultar nombrada una persona”.

Dijo que, de entender que el tutelante –quien ocupa el puesto 24 del Registro de Elegibles para el cargo de magistrado de Consejo Seccional, vigente desde el 20 de marzo de 2018– pretende su nombramiento en la Seccional del Magdalena, “se estaría vulnerando el derecho a la igualdad de quienes se encuentran por encima suyo”. 3.1.2. La Unidad de Administración de Carrera Judicial explicó el procedimiento previsto en el artículo 167 de la Ley 270 de 1996 y precisó que realizó todas las actuaciones que le correspondían para la integración de listas de elegibles del cargo vacante de Magdalena, publicada en junio de 2021.

De otra parte, sostuvo que esa unidad no ha publicado la vacante de Antioquia, porque no se ha surtido el procedimiento establecido en la Ley 270 de 1996. Aclaró que, de conformidad con el artículo 131 de la Ley 270 de 1996, el reporte de vacantes y la decisión final sobre el nombramiento en propiedad en las sedes de aspiración corresponde exclusivamente a la autoridad nominadora y, por ende, es la Comisión Nacional de Disciplina Judicial la que se debe pronunciar en ese sentido. 5 Radicación número: 110010315000202107384 02 Accionante: Luis Ariel Rodríguez Ferreira Accionado: Comisión Nacional de Disciplina Judicial y otro Referencia: Acción de tutela (impugnación) En línea con lo anterior, adujo que la unidad carece de legitimación en la causa por pasiva para actuar en el proceso de la referencia, porque no tiene competencia para efectuar el reporte de la supuesta vacante de Antioquia y, además, porque no tiene la facultad de nombrar para proveer el cargo de magistrado del departamento de Magdalena.

Al respecto, sostuvo (trascripción literal con posibles errores incluidos): … respecto de la vacante de magistrado de la Comisión Seccional de Disciplina Judicial de Magdalena una vez reportada por la autoridad nominadora, se procedió a publicar la vacante y efectuar la correspondiente lista de elegibles mediante Acuerdo PCSJA21-11809 de 30 de junio de 2021, conforme lo establece el reglamento.

Por otro lado, en lo que atañe al cargo de magistrado de la Comisión Seccional de Disciplina Judicial de Antioquia, no se ha recibido reporte de la vacante por parte de la autoridad nominadora, esto es, la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, por tanto, una vez sea reportada se procederá a la respectiva publicación; no obstante, al conocerse a través de la presente acción la posible existencia de esta vacante, se remitió la petición presentada por el señor Wilson René González mediante oficio CJO21-4896 del 12 de noviembre de 2021 y en el mismo oficio se invocó el artículo 167 de la Ley 270 de 1996, para que se reporte la vacante si hay lugar a ello, y mediante oficio CJO21-4895 del 12 de noviembre de 2021, se dio contestación al señor Wilson René González.

Por lo anterior, solicitó que se le desvincule de la presente actuación, por falta de legitimación en la causa por pasiva o, en su defecto, se niegue el amparo solicitado por no haber transgredido los derechos fundamentales del tutelante. 3.2. Primera sentencia de tutela Mediante sentencia de 2 de diciembre de 2021, la Sección Cuarta del Consejo de Estado amparó el derecho fundamental al debido proceso del señor Luis Ariel Rodríguez Ferreira y, como consecuencia, ordenó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial que, de no haberse realizado, llevara a cabo el nombramiento del magistrado para la seccional del Magdalena; que informara si existía vacante disponible en la seccional Antioquia por la renuncia del magistrado Luis Fernando Zapata Arrubla y que cumpliera los términos previstos en el artículo 167 de la Ley 270 de 19963. 3 En dicha decisión, puntualmente, se dispuso: 1.

Amparar el derecho al debido proceso del señor Luis Ariel Rodríguez Ferreira, por lo expuesto en esta providencia. 6 Radicación número: 110010315000202107384 02 Accionante: Luis Ariel Rodríguez Ferreira Accionado: Comisión Nacional de Disciplina Judicial y otro Referencia: Acción de tutela (impugnación) 3.3. No obstante lo anterior, con ocasión de las solicitudes de nulidad presentadas por las magistradas Magda Victoria Acosta Walteros –Comisión Nacional de Disciplina Judicial– y Yira Lucía Olarte –nombrada en provisionalidad en la Comisión Seccional de Disciplina Judicial de Antioquia–, por medio de proveído de 10 de febrero de 2022, la Sección Cuarta del Consejo de Estado dispuso: 1.

Rechazar de plano la solicitud de nulidad propuesta por la magistrada Magda Victoria Acosta Walteros perteneciente a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, por las razones expuestas. 2. Declarar la nulidad de la sentencia de primera instancia de tutela del 2 de diciembre de 2021 proferida por esta Sección, bajo el radicado 11001-03-15- 000-2021-07384-00, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia. 3.

Vincular en calidad de tercero con interés a la magistrada Yira Lucía Olarte perteneciente a la Comisión Seccional de Disciplina Judicial de Antioquia. Para efecto de la notificación, entregarle copia del escrito de tutela y sus anexos, del auto admisorio de 8 de noviembre de 2021 y de los informes presentados por las partes en el trámite.

Lo anterior a fin de que, en el término de dos (2) días y por el medio más expedito, ejerza su derecho de defensa. 4. Oficiar al Consejo Superior de la Judicatura, Unidad de Administración de Carrera Judicial para que informe si, previo al nombramiento del doctor Rodrigo Hernán Ortiz Rosero (primero en el registro de elegibles para el cargo de magistrado de comisiones seccionales de disciplina judicial), se efectuó nombramiento alguno bajo la modalidad de provisionalidad, en la vacante dejada en la Comisión Seccional de Disciplina Judicial del Magdalena por el doctor Luis Wilson Laureano Báez Salcedo, ex magistrado de dicha Corporación. En caso de que, antes del nombramiento del doctor Rodrigo Hernán Ortiz Rosero, sí se haya nombrado a alguna persona en provisionalidad en dicha vacante, oficiar al Consejo Superior de la Judicatura, Unidad de Administración de Carrera Judicial para que notifique a dicha persona en calidad de tercero con interés. Para lo anterior, dicha Unidad deberá remitirle copia del escrito de tutela y sus anexos, del auto admisorio de 8 de noviembre de 2021, de los informes 2.

En consecuencia, ordenar a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, que dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación de esta providencia, realice el nombramiento del magistrado para la Seccional de Magdalena, de no haberlo efectuado aún, tal como lo prevé el artículo 167 de la Ley 270 de 1996. Gestión que debe efectuarse con sujeción a la lista de candidatos contenida en el Acuerdo Nro.

PCSJA21-11809 de 30 de junio de 2021 y a lo dispuesto en la Ley 270 de 1996 en materia de concurso de méritos y nombramientos. 3. Ordenar a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, que dentro de los dos (2) días hábiles siguientes a la notificación de esta sentencia, informe al Consejo Superior de la Judicatura si existe vacante disponible en la Seccional de Antioquia por la renuncia del magistrado Luis Fernando Zapata Arrubla; y le esclarezca si en la vacante nombró a una persona que no hace parte del registro de elegibles del cargo de magistrado seccional de disciplina judicial. 4.

Ordenar a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial cumplir con los términos dispuestos en el artículo 167 de la Ley 270 de 1996, relativos a la comunicación de vacantes disponibles y realización de nombramientos. 5. (…). 7 Radicación número: 110010315000202107384 02 Accionante: Luis Ariel Rodríguez Ferreira Accionado: Comisión Nacional de Disciplina Judicial y otro Referencia: Acción de tutela (impugnación) presentados por las partes en el trámite (disponibles en el aplicativo Samai).

Lo anterior a fin de que, en el término de dos (2) días y por el medio más expedito, ejerza su derecho de defensa. Actuación mediante la cual tal tercero se entenderá vinculado al presente trámite de tutela. 5. Oficiar al Consejo Superior de la Judicatura, Unidad de Administración de Carrera Judicial para que notifique en calidad de terceros con interés a los integrantes del registro de elegibles para el cargo de magistrado de comisiones seccionales de disciplina judicial, ofertados mediante Acuerdo Nro.

PSAA13- 9939 de 25 de junio de 2013 (Convocatoria Nro. 22). Es decir, a las siguientes personas: (i) Rodrigo Hernán Ortiz Rosero, (ii) Wilson René González Cortés, (iii) Ricardo Ernesto Valdivieso Salguero, (iv) Iván Elías Bader Pico, (v) Jairo Alberto Fajardo Rondón y (vi) Antonio Manuel Barrios Guardiola. 6. Oficiar a la Secretaría General de la Corte Suprema de Justicia, o a la dependencia competente de dicha Corporación, para que remita el escrito de tutela y las providencias que a la fecha se hayan expedido bajo el radicado de tutela Nro. 11001-02-30-000-2021-01704-00, en el que figura como demandante el doctor Rodrigo Hernán Ortiz Rosero (…). 3.4.

El señor Rodrigo Hernán Ortiz Rosero -integrante de la lista de elegibles para proveer el cargo de magistrado de la Comisión Seccional de Disciplina Judicial- informó que tramitó ante la Corte Suprema de Justicia un proceso de tutela contra la Comisión Nacional de Disciplina Judicial por la vulneración de sus derechos fundamentales y que mediante fallo de 9 de noviembre de 2021 –allegado al proceso de la referencia– esa corporación ordenó que se definiera el nombramiento en propiedad de la vacante de la Comisión Seccional de Disciplina Judicial del Magdalena.

Sin perjuicio de lo anterior, dijo: “me parece legítima la solicitud que hace el doctor LUIS ARIEL RODRÍGUEZ FERREIRA en su escrito de tutela y la búsqueda de protección de sus derechos fundamentales”. Mencionó que, en virtud de las órdenes dadas por la Sección Cuarta del Consejo de Estado y la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, mediante Acuerdo No. 069 de 16 de diciembre de 2021, lo nombró como magistrado de la Comisión Seccional de Disciplina Judicial de Magdalena, en propiedad, pero que “a la fecha no se ha procedido por parte de esa corporación judicial ni a tramitar la confirmación y menos a ordenar mi posesión en el cargo, lo cual pone en evidencia que la Comisión Nacional de Disciplina Judicial continúa vulnerando mi derecho fundamental de acceder al cargo público”. 8 Radicación número: 110010315000202107384 02 Accionante: Luis Ariel Rodríguez Ferreira Accionado: Comisión Nacional de Disciplina Judicial y otro Referencia: Acción de tutela (impugnación) 3.5.

Por su parte, la Unidad de Administración de Carrera Judicial señaló que, en atención al auto de 10 de febrero de 2022, le solicitó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial que le informara lo relacionado con el nombramiento en provisionalidad del doctor Ortiz Rosero, toda vez que “los nominadores no comunican a esta unidad los nombramientos en provisionalidad que efectúan”.

Por lo anterior, se le comunicó que la Comisión nombró “bajo la modalidad de provisionalidad y mediante Acuerdo No. 35 del 25 de marzo de 2021, al doctor JULIÁN FERNANDO PÉREZ CARBONELL (…) en el cargo de magistrado en provisionalidad de la Comisión Seccional de Disciplina Judicial del Magdalena…”. Agregó que, “se notificó y corrió traslado de los respectivos documentos procesales a los integrantes del registro de elegibles” referidos en la providencia de 10 de febrero de 2022. 3.6.

La magistrada Yira Lucía Olarte –nombrada en provisionalidad en la Comisión Seccional de Disciplina Judicial de Antioquia– adujo que el tutelante no tiene un derecho sino una simple expectativa, dado que “su puntaje no le alcanzó para ocupar el primer, segundo, tercero o cuarto lugar”. Refirió que el señor Rodríguez Ferreira carece de legitimación en la causa por activa, bajo el entendido de que no hace parte de la lista de elegibles para la seccional del Magdalena ni la seccional de Antioquia.

Sin perjuicio de lo anterior, manifestó que se configura un hecho superado, habida cuenta de que, mediante Acuerdo 069 de 2021, se nombró en propiedad al doctor Rodrigo Hernán Ortiz Rosero en el cargo de magistrado de la Comisión Seccional de Disciplina Judicial del Magdalena, por lo que “el hecho que generó la inconformidad y la génesis de la tutela ha desaparecido y por ello no tendría sentido tutelar derecho alguno sobre la materia”.

Sostuvo que (trascripción literal con posibles errores incluidos): … este registro de elegibles no aplica para la Comisión Nacional de Disciplina judicial y sus Comisiones Seccionales por que solo entraron en funcionamiento el 13 de enero de 2021, luego de ser elegidos los siete (7) magistrados que la conforman, por ello la provisión de cargos de carrera judicial debe ser con una convocatoria diferente a la del 2013, tal como lo hizo el Consejo Superior de la judicatura, mediante Acuerdo PCSJA18-11077 del 16 de agosto de 2018, concurso que se encuentra suspendido por virtud del Auto No. 555 del 23 de agosto de 2021 de la Corte Constitucional. 9 Radicación número: 110010315000202107384 02 Accionante: Luis Ariel Rodríguez Ferreira Accionado: Comisión Nacional de Disciplina Judicial y otro Referencia: Acción de tutela (impugnación) Resaltó que no es cierto que su nombramiento constituyó una vía de hecho, pues se efectuó “conforme a las normas legales sobre la materia, goza de presunción de legalidad y, además, a la fecha no existe demanda de nulidad sobre el precitado nombramiento, ni la jurisdicción de lo contencioso lo ha suspendido”.

Agregó que, en el mes de diciembre de 2021, se publicó la vacante de la seccional Antioquia, lo que evidencia que respecto de ese punto también se configuró un hecho superado. Expresó que, en caso de accederse a las pretensiones de la demanda de tutela, “se haga un pronunciamiento sobre mi condición, por estar próxima a pensionarme” y por haber ocupado el cargo de secretaria judicial de la Comisión durante 20 años y 4 meses.

Por lo expuesto, solicitó que se niegue el amparo reclamado por hecho superado o, en su defecto, “armonizar mis derechos con los que pueda conceder esa corporación”. 3.7. El señor Wilson René González Cortés4 –integrante de la lista de elegibles para proveer el cargo de magistrado de la Comisión Seccional de Disciplina Judicial– indicó que lo pretendido por el tutelante es que se proteja el debido proceso en una actuación administrativa, como lo es el procedimiento de elección, nombramiento, confirmación y posesión de los funcionarios judiciales que concursaron y se encuentran en un registro de elegibles.

Advirtió que, aunque ya se efectuó el nombramiento del doctor Ortiz Rosero en el cargo de magistrado de la Comisión de Disciplina del Magdalena, no puede hablarse de un hecho superado, porque “… la garantía del derecho fundamental de acceder al desempeño de funciones y cargos públicos, no se satisface con el nombramiento y comunicación del primero de la lista de candidatos, sino que debe garantizarse el cumplimiento del procedimiento administrativo hasta la posesión en el cargo, para que no sea necesario recurrir a la acción de tutela para impulsar cada una de las etapas del procedimiento”.

Resaltó que, si bien en estricto sentido no hace parte de la petición del accionante, 4 Quien actúa como demandante en el proceso 110010315000202201461 00, del que conoció esta Subsección, en sede de primera instancia. 10 Radicación número: 110010315000202107384 02 Accionante: Luis Ariel Rodríguez Ferreira Accionado: Comisión Nacional de Disciplina Judicial y otro Referencia: Acción de tutela (impugnación) se debe garantizar de manera integral el derecho al debido proceso, “convocando al segundo si no se aceptare el cargo, así consecutivamente, hasta poder acceder a su verdadera pretensión, que no es más sino acceder al derecho consagrado en el numeral 7º del artículo 40 de la Constitución Política”.

Respecto de la vacante de la seccional Antioquia, afirmó que ya se reportó y que mediante Acuerdo PCSJA22-11922 de 9 de febrero de 2022 se conformó la lista de candidatos para proveerla. Agregó que (trascripción literal con posibles errores incluidos): Teniendo en cuenta que el registro de elegibles fenece el próximo 19 de marzo del presente año, como lo menciona el accionante, el derecho de acceso a cargos y funciones públicas, así́ como el derecho al debido proceso administrativo, tampoco se encuentra garantizado si no se ordena a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial proveer dicho cargo de la lista de candidatos.

Las dilaciones que hasta el momento han existido en el proceso de nombramiento, confirmación y posesión para el cargo de Magdalena serían fatales para los aspirantes de la lista de candidatos de Antioquia, si se manejan los mismos tiempos o se priorizan traslados sobre la lista de candidatos, faltando menos de un mes para la extinción de la lista.

Hay cargo vacante, hay lista de candidatos, falta de ver si hay voluntad de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial para optimizar el uso de la lista de candidatos, de esta manera, procurar que los cargos de funcionarios judiciales se provean mediante carrera judicial y no mediante provisionalidades. Así las cosas, al igual que en el caso de la vacante del departamento de Magdalena, a pesar de haberse reportado y publicado la vacante del departamento de Antioquia, no se encuentra la situación superada, no hay una carencia actual de objeto, porque se ciñe aún el peligro para el concurso de méritos.

Por lo anterior, considero que para proteger en el presente caso el derecho al debido proceso administrativo, no basta con verificar que el cargo de publicó y hay lista de candidatos, sino se requiere ordenar proveer la vacante de la lista de candidatos existente y garantizar la provisión de esa vacante mediante la lista de candidatos existente en el Acuerdo PCSJA22-11922 del nueve (9) de febrero de 2022, antes de que pierda vigencia el registro de elegibles, y en todo caso, como lo ordena el artículo 167 de la Ley estatutaria 270 de 1996, esto es, ‘a más tardar dentro’ los diez días siguientes.

Expuso que comparte los argumentos del tutelante, toda vez que no solo quien se encuentra en el primer lugar de la lista de elegibles goza de protección constitucional. Agregó que, aunque “el primero de la lista de candidatos goza de un derecho preferencial a ser nombrado, confirmado y posesionado, algunos de los derechos fundamentales son inherentes a todos los que hacen parte del respectivo registro de elegibles”. 11 Radicación número: 110010315000202107384 02 Accionante: Luis Ariel Rodríguez Ferreira Accionado: Comisión Nacional de Disciplina Judicial y otro Referencia: Acción de tutela (impugnación) Refirió que la entidad accionada no ha justificado su demora frente a las actuaciones administrativas para reportar y nombrar a los magistrados en la Comisión Seccional de Disciplina Judicial.

Alegó que (trascripción literal con posibles errores incluidos): En este caso se viola el derecho de acceso al ejercicio de cargos y funciones públicas no solo del primero de la lista de candidatos, sino de todos los demás miembros del registro, entre ellos, desde luego, el doctor RODRÍGUEZ FERREIRA. Pero no solamente el derecho de acceso a cargos y funciones públicas, sino además el derecho a la igualdad con los demás miembros del registro de elegibles, que han sido nombrados con diligencia y respetando los términos del procedimiento administrativo.

La Comisión Nacional de Disciplina Judicial en el año 2021 nombró, confirmó y posesionó a Magistrados de las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial del Valle del Cauca, Cundinamarca, Antioquia, Bolívar y Atlántico, sin que en ninguno de esos casos se haya incurrido en demora, todo se hizo en tiempo prudencial y respetando las garantías, procedimientos y términos que observa la Ley Estatutaria 270 de 1996.

Mencionó que la comisión accionada desconoce los términos para el acceso del personal que ingresa en carrera judicial, pero los aplica “de tal forma que se facilitan las cosas a quienes nombran en provisionalidad”. Lo que se evidencia, si se tiene en cuenta que el doctor Julián Fernando Pérez Carbonell –nombrado en provisionalidad en la seccional Magdalena– estaba nombrado en provisionalidad en el departamento del Atlántico y la doctora Yira Lucía Olarte –nombrada en provisionalidad en la seccional Antioquia– era la secretaria judicial de la comisión y aceptó el cargo sabiendo que había registro de elegibles vigente.

Dijo que para garantizar tanto los derechos al debido proceso administrativo, igualdad y de acceso a cargos públicos como el principio de mérito y el Estado de Derecho, se deben revocar los nombramientos provisionales de los doctores Julián Fernando Pérez Carbonell y Yira Lucía Olarte, para “proceder a viabilizar muy prontamente el ejercicio en el cargo que nos hemos ganado los magistrados del registro de elegibles vigente, confirmando y posesionado en el caso de Magdalena, así como por ahora nombrando en el caso de Antioquia”.

De otra parte, sostuvo que, según el artículo 257A de la Constitución Política –adicionado por el artículo 19 del Acto Legislativo 2 de 2015–, las salas disciplinarias no se suprimieron, sino que se transformaron y, por ende, debe mantenerse el régimen de carrera existente sin solución de continuidad. 12 Radicación número: 110010315000202107384 02 Accionante: Luis Ariel Rodríguez Ferreira Accionado: Comisión Nacional de Disciplina Judicial y otro Referencia: Acción de tutela (impugnación) Añadió que la propia Sala Administrativa, desde la publicación del registro de elegibles, reconoció la paridad de los cargos, al punto de que lo denominó “Magistrado de Consejo Seccional – Sala Disciplinaria o Magistrado de la Comisión Seccional de Disciplina judicial”.

Expuso que la protección para los prepensionados solo aplica a las personas vinculadas mediante nombramiento provisional antes de diciembre de 2018, supuesto que no se cumple en el caso de la doctora Yira Lucía Olarte, dado que se vinculó en la seccional Antioquia el 28 de octubre de 2021. Manifestó que, si bien es cierto que la sentencia SU-691 de 2017 se pronunció respecto de las personas vinculadas en provisionalidad que gozan de estabilidad reforzada, también lo es que la señora Yira Lucía Olarte “es provisional y es abogada, puede ejercer una profesión liberal (…) por lo tanto no goza de la estabilidad reforzada que pretende de acuerdo a la jurisprudencia de la Corte Constitucional”.

Finalmente, solicitó un pronunciamiento frente a su caso “para evitar futuras dilaciones injustificadas en el proceso administrativo de nombramiento por concurso de méritos de la vacante de la Comisión de Disciplina Judicial de Antioquia”. 3.8. El magistrado Julián Fernando Pérez Carbonell –designado en provisionalidad en la seccional del Magdalena– afirmó que coincide con los argumentos expuestos por la magistrada de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, Magda Victoria Acosta Walteros -en la solicitud de nulidad-, en la medida en que el parágrafo transitorio 1 del artículo 257A de la Constitución Política incorporó la garantía de los derechos de carrera de magistrados y empleados que venían desempeñando funciones jurisdiccionales y administrativas y, por ello, “no admite discusión que la garantía al derecho de carrera que se hizo mención en la reforma constitucional no iba dirigido a personas que resultaron elegibles en concurso adelantado con mucho tiempo de antelación a la creación de la comisión…”.

Por lo anterior, solicitó que se declare la improcedencia de la acción de tutela de la referencia. 4. La sentencia de primera instancia 13 Radicación número: 110010315000202107384 02 Accionante: Luis Ariel Rodríguez Ferreira Accionado: Comisión Nacional de Disciplina Judicial y otro Referencia: Acción de tutela (impugnación) Mediante sentencia de 10 de marzo de 2022, la Sección Cuarta del Consejo de Estado declaró la carencia de objeto por hecho superado en lo relativo al nombramiento en la vacante de la Comisión Seccional de Disciplina Judicial del Magdalena.

De otra parte, instó a la entidad accionada para que efectuara la confirmación y posesión del magistrado Rodrigo Hernán Ortiz Rosero. Amparó el derecho fundamental al debido proceso del señor Luis Ariel Rodríguez Ferreira y ordenó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial que “realice el nombramiento del magistrado para la Comisión Seccional de Disciplina Judicial de Antioquia, con base en la lista de candidatos contenida en el Acuerdo PCSJA22-11922 del 9 de febrero de 2022.

Gestión que debe realizarse incluso de llegar a fenecer el registro de elegibles, antes de haberse efectuado el referido nombramiento”. En primer lugar, se aclaró que el accionante sí estaba legitimado para actuar, porque “tiene un interés directo y propio en que los nombramientos de las personas que lo anteceden en el registro de elegibles se realicen de forma célere, a fin de ir subiendo su posición en este y así incrementar sus posibilidades de ser nombrado en el cargo para el cual concursó”.

Respecto del fondo del asunto, consideró (transcripción de forma literal): 5. Carencia actual de objeto por hecho superado y su análisis en el caso concreto (…) es necesario recordar que lo pretendido por el accionante consistió en que (i) se efectuara al nombramiento del primero de la lista de candidatos para el cargo de magistrado de la Comisión Seccional de Disciplina Judicial del Magdalena;

(ii) se ordenara a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a la Unidad de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura el reporte y publicación de la vacante de magistrado de la Comisión Seccional de Disciplina Judicial de Antioquia; y (iii) ‘De no ser aceptado el cargo por el primero en la lista de candidatos, se proceda al nombramiento del segundo y así consecutivamente, respetando los términos establecidos en los artículos 133 y 167 de la Ley 220 de 1996’.

Con relación al nombramiento del primero de la lista de candidatos para el cargo de magistrado de la Comisión Seccional de Disciplina Judicial del Magdalena, se acreditó que mediante el Acuerdo Nro. 69 de 16 de diciembre de 2021 la Comisión Nacional de Disciplina Judicial nombró en dicha vacante 14 Radicación número: 110010315000202107384 02 Accionante: Luis Ariel Rodríguez Ferreira Accionado: Comisión Nacional de Disciplina Judicial y otro Referencia: Acción de tutela (impugnación) al señor Rodrigo Hernán Ortiz Rosero.

Así se dispuso en el mencionado acto:(…) Por lo anterior, se considera que existe carencia de objeto frente a la pretensión consistente en que se efectuara el nombramiento del primero de la lista de candidatos para el cargo de magistrado de la Comisión Seccional de Disciplina Judicial del Magdalena, dado que en el curso de la tutela se efectuó dicho acto.

Pese a lo anterior, dado que el señor Rodrigo Hernán Ortiz Rosero aseveró que aún no se ha efectuado la confirmación y posesión del cargo, la Sala instará a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial para que proceda a tales gestiones, según lo establecido en el artículo 133 de la Ley 270 de 1996. Por otro lado, se corroboró que en Oficio de 2 de diciembre de 2021 la Comisión Nacional de Disciplina Judicial le informó a la Unidad de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura la existencia de una vacante en la Comisión Seccional de Disciplina Judicial de Antioquia.

En virtud de dicha comunicación, el Consejo Superior de la Judicatura expidió el Acuerdo PCSJA22-11922 de 9 de febrero de 2022, mediante el cual formuló la lista de candidatos para proveer el cargo de magistrado de la Comisión Seccional de Disciplina Judicial de Antioquia, para la vacante dejada por el magistrado Luis Fernando Zapata Arrubla.

En este se dispuso lo siguiente:(…) Bien podría concluirse que también existe hecho superado en lo relativo a la vacante de Antioquia, pues en diciembre de 2021 la Comisión Nacional de Disciplina Judicial comunicó la existencia de la vacante en la Seccional Antioquia y a que en febrero de 2022 el Consejo Superior de la Judicatura formuló la lista de candidatos para proveer dicha plaza.

Objetivos pretendidos por el actor. No obstante, de la tercera pretensión formulada por el tutelante se desprende que su objetivo no era únicamente que se comunicara la vacante ante el Consejo Superior de la Judicatura y se formulara la lista de candidatos, aquel también perseguía que, así como con la vacante del Magdalena, en la Seccional de Antioquia se efectuara el referido nombramiento.

Y que en caso de que el primero en la lista de candidatos no aceptara el cargo se nombrara al segundo y así sucesivamente. Esto, a fin de incrementar sus posibilidades de nombramiento. Basta releer la pretensión Nro. 3 para arribar a esa conclusión: ‘De no ser aceptado el cargo por el primero en la lista de candidatos, se proceda al nombramiento del segundo y así consecutivamente, respetando los términos establecidos en los artículos 133 y 167 de la Ley 220 de 1996’.

En consecuencia, la sola comunicación de la vacante y formulación de la lista de candidatos para la vacante de Antioquia no acarrea la configuración de la carencia de objeto por hecho superado, en tanto que la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no acreditó haber efectuado el respectivo nombramiento en la Seccional de Antioquia. Por ende, únicamente se declarará la carencia de objeto por hecho superado en lo relativo al nombramiento del primero en la lista de candidatos para la vacante de la Comisión Seccional de Disciplina Judicial del Magdalena, sin perjuicio del exhorto que se hará la Comisión Nacional de Disciplina Judicial a fin de que confirme y posesione al magistrado ya nombrado Rodrigo Hernán Ortiz Rosero. 15 Radicación número: 110010315000202107384 02 Accionante: Luis Ariel Rodríguez Ferreira Accionado: Comisión Nacional de Disciplina Judicial y otro Referencia: Acción de tutela (impugnación) (…) 7.

La mora administrativa en concursos de méritos y su análisis en el caso (…) Explicado lo anterior, la Sala estudiará si en el asunto bajo análisis la Comisión Nacional de Disciplina Judicial transgredió́ el derecho al debido proceso del accionante, al haber incurrido en dilaciones injustificadas referentes a los nombramientos de magistrados seccionales que le corresponde efectuar.

El Acuerdo Nro. PSAA13-9939 del 25 de junio de 2013, que contiene la convocatoria del concurso en el que participó el accionante, se dispuso que ‘Una vez recibida la lista de candidatos por parte del nominador, éste procederá a realizar el nombramiento y su confirmación en la forma y términos señalados en los artículos 133 y 167 de la Ley 270 de 1996’.

Como es notorio, en materia de nombramientos el Acuerdo Nro. PSAA13-9939 del 25 de junio de 2013 (convocatoria del concurso) remite a la Ley 270 de 1996. Esta última, por su parte, establece en el artículo 167 el término en que la entidad nominadora debe efectuar el nombramiento: (…) La regla transcrita es clara: la entidad nominadora cuenta con diez (10) días para efectuar el nombramiento, una vez recibe la lista de candidatos.

En el caso, el Consejo Superior de la Judicatura expidió el Acuerdo PCSJA22- 11922 del 9 de febrero de 2022, por medio del cual se formuló la lista de candidatos para proveer una vacante del cargo de magistrado de la Comisión Seccional de Disciplina Judicial de Antioquia. Allí se indicó que dicho acuerdo regiría a partir de la publicación en la Gaceta de la Judicatura, la cual se efectuó el 10 de febrero de 2022.

Asimismo, la Unidad de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura acreditó que el 14 de febrero de 2022 remitió a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, mediante correo electrónico, el Acuerdo PCSJA22-11922 del 9 de febrero de 2022. Por lo expuesto, la Comisión Nacional de Disciplina Judicial tenía el deber de expedir el acto de nombramiento hasta el 28 de febrero de 2022.

Gestión que no fue acreditada por dicha autoridad en el curso de esta tutela, pese a que su obligación de ley era haberla efectuado dentro de los diez (10) días siguientes a la recepción de la lista de candidatos. Además del incumplimiento del término dispuesto en el artículo 167 de la Ley 270 de 1996, es de absoluta importancia recordar que el vencimiento del registro de elegibles para el cargo de magistrado de las comisiones seccionales de disciplina judicial acaecerá el 19 de marzo de 2022.

Al tratarse de un término sumamente cercano era deber de las autoridades involucradas gestionar con la mayor celeridad posible las gestiones pendientes, tal como el nombramiento para la sede de Antioquia. No ha sido esta la única dilación en que ha incurrido la Comisión Nacional de Disciplina Judicial. Por ejemplo, para la vacante de Magdalena se formuló lista de candidatos el 30 de junio de 2021, pero solo se efectuó el nombramiento hasta el 16 de diciembre de 2021 y aún no se ha realizado la respectiva 16 Radicación número: 110010315000202107384 02 Accionante: Luis Ariel Rodríguez Ferreira Accionado: Comisión Nacional de Disciplina Judicial y otro Referencia: Acción de tutela (impugnación) posesión del magistrado.

Es de resaltar que dicho nombramiento se logró en virtud de lo ordenado en la sentencia anulada de 2 de diciembre de 2021 proferida por esta Sala y de la sentencia también anulada de 9 de noviembre de 2021, dictada por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Y en el caso de Antioquia, por lo menos desde octubre de 2021 (mes en que fue nombrada en provisionalidad la magistrada Yira Lucía Olarte) existía la vacante para la provisión con el registro de elegibles.

Sin embargo, solo hasta el 2 de diciembre de 2021 se comunicó la existencia de la vacante y hasta el 9 de febrero de 2022 se expidió la lista de candidatos para proveerla. De lo expuesto, la Sala no encuentra un actuar diligente por parte de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial en lo que respecta al trámite de los referidos nombramientos.

Y específicamente en lo que respecta a la vacante de la Seccional Antioquia, tal autoridad no acreditó ya haber efectuado el nombramiento, pese a las dilaciones cometidas en el pasado que han retrasado el asunto y al próximo vencimiento de la lista. Lo anterior supone la vulneración al debido proceso del accionante, ya que aquel tiene derecho, dada su calidad de integrante en el registro de elegibles e independientemente de su posición en este, a que los nombramientos y el reporte de las vacantes disponibles se efectúen oportunamente, pues la celeridad en tales gestiones amplía sus posibilidades de ascender en el registro de elegibles.

El derecho al debido proceso, se recuerda, abarca que los procedimientos de distinta índole, incluyendo los enmarcados en concursos de méritos, se realicen sin dilaciones injustificadas. Por ende, tales gestiones deben llevarse a cabo en los términos dispuestos en la convocatoria del concurso, que para el caso son los de ley, es decir, diez (10) días para efectuar el nombramiento, luego de recibida la lista de candidatos para determinada sede.

Adicional a los retrasos mencionados, el haber nombrado en las seccionales de Magdalena y Antioquia a magistrados en provisionalidad, en vez de designar en dichas sedes a los integrantes del registro de elegibles, también vulnera el derecho al debido proceso del actor. Esto obedece a que una de las garantías esenciales que debe respetarse en todo concurso de méritos es que los cargos comprendidos en la convocatoria sean provistos con aquellos que, por sus méritos, lograron ser incluidos en el registro de elegibles.

De no respetar tal garantía, los concursos de mérito perderían su razón de ser, pues en la realidad quienes aprobaron satisfactoriamente cada una de las etapas del concurso no lograrían acceder al cargo que meritocráticamente ganaron. Por lo tanto, resulta, por demás, inaudito que en las referidas seccionales se haya privilegiado el nombramiento de personas no incluidas en el registro de elegibles, pese a no existir impedimento alguno para haber nombrado a sus integrantes.

Así las cosas, la Sala amparará el derecho al debido proceso del señor Luis Ariel Rodríguez Ferreira. Y, en consecuencia, le ordenará a tal autoridad realizar el nombramiento del magistrado para la Seccional de Antioquia, con base en la lista de candidatos contenida en el Acuerdo PCSJA22-11922 del 9 de febrero de 2022. Este nombramiento, en todo caso, deberá efectuarse incluso de llegar a fenecer el registro de elegibles, suceso que ocurrirá el 19 de marzo de 2022, pues debe privilegiarse el principio del mérito sobre el mero paso del tiempo. 17 Radicación número: 110010315000202107384 02 Accionante: Luis Ariel Rodríguez Ferreira Accionado: Comisión Nacional de Disciplina Judicial y otro Referencia: Acción de tutela (impugnación) Al respecto, no debe olvidarse que la prevalencia meritocrática en el nombramiento de servidores públicos (i) eleva las probabilidades de que la función pública se ejercida por personal óptimo y capacitado;

(ii) garantiza el derecho a la igualdad de los ciudadanos que aspiran al ejercicio de un cargo público; y (iii) persigue la eliminación de prácticas clientelistas, el ‘amiguismo’ y el nepotismo, censurable especialmente entre quienes administran justicia. En atención a la importancia que reviste el acceso a cargos públicos en virtud del mérito, esta Sala en sentencia de 8 de agosto de 2019 (Radicado: 25000- 23-42-000-2019-00730-01) se pronunció sobre la posibilidad de efectuar un nombramiento tras el vencimiento de las listas de elegibles.

En aquel caso, la Procuraduría General de la Nación se abstuvo de efectuar nombramientos de integrantes de la lista de elegibles, bajo el argumento de que aquella ya se había vencido. Justificación desestimada por esta Sala, dadas las particularidades del caso analizado y, por supuesto, dada la relevancia del principio del mérito. Así lo expresó la Sección: (…) Estas consideraciones son de relevancia para el presente caso, pues aunque el vencimiento del registro de elegibles para el cargo de magistrado de comisiones seccionales de disciplina judicial aún no ha operado, este acaecerá prontamente y existe la posibilidad de que aquel suceso ocurra antes de que se efectúe el nombramiento para la vacante de Antioquia.

Por ende, las siguientes son razones suficientes para ordenar que el nombramiento de la vacante de Antioquia se efectúe, con fundamento en la lista de candidatos, incluso si con el pasar de los días opera el vencimiento del registro de elegibles: (i) las ya referidas dilaciones en que han incurrido las autoridades involucradas; (ii) la prevalencia del principio del mérito y los esfuerzos presupuestales y operativos necesarios para el desarrollo de un concurso de méritos, en virtud de los cuales deben aunarse esfuerzo para garantizar el nombramiento de los integrantes del registro;

(iii) el hecho de que antes del vencimiento del registro se expidió el Acuerdo PCSJA22-11922 del 9 de febrero de 2022, mediante el cual se formó la lista de candidatos para proveer la vacante de la Seccional Antioquia; (iv) y el hecho de que el primero en la lista de candidatos para la sede de Antioquia, Wilson René González Cortés, en petición de 17 de febrero de 2022, es decir previo al vencimiento del registro, le solicitó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial ‘resolver el nombramiento del suscrito, quien se encuentra en primer puesto dentro del Acuerdo N° PCSJA22-11922 del 9 de febrero de 2022’. 8.

Calidad de prepensionada y su análisis en el caso (…) Con fundamento en la jurisprudencia expuesta, se advierte, en primer lugar, que la magistrada Yira Lucía Olarte no acreditó ante esta Sala su condición de prepensionada, ya que únicamente remitió su cédula de ciudadanía, que comprueba que a la fecha tiene 55 años; y una certificación de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial que acredita que desde el 11 de junio de 2001 ha desempeñado los cargos de secretaria judicial en propiedad del Consejo Superior de la Judicatura, Sala Disciplinaria y de magistrada en provisionalidad del Comisión Seccional de Disciplina Judicial de Antioquia. 18 Radicación número: 110010315000202107384 02 Accionante: Luis Ariel Rodríguez Ferreira Accionado: Comisión Nacional de Disciplina Judicial y otro Referencia: Acción de tutela (impugnación) Sin embargo, aquella no acreditó que le falten tres o menos años de semanas cotizadas; elemento crucial para la determinación de la condición de prepensionado, según la jurisprudencia constitucional.

Como lo explicó la Corte Constitucional en las Sentencias SU-003 de 2018 y T-055 de 2020, la mera acreditación de la edad no comprueba la condición de prepensionado, en razón a que es posible que la persona ya cuente con el mínimo de semanas requeridas; supuesto en el cual tan solo restaría alcanzar la edad, para lo cual no es indispensable la vinculación laboral.

Entonces, de entrada, se desconoce si efectivamente la magistrada Yira Lucía Olarte puede ser considerada como prepensionada, a falta de la acreditación ya mencionada. Con todo, aún bajo el escenario hipotético de que aquella efectivamente tenga la calidad de prepensionada por faltarle tres o menos años de semanas de cotización, la señora Yira Lucía Olarte no tiene derecho a permanecer en el cargo de magistrada de la Comisión Seccional de Disciplina Judicial de Antioquia.

Y esto es así debido a que, la protección a que tienen derecho los prepensionados no consiste en permanecer indefinidamente en un cargo, en el cual debe ser nombrado quien superó un concurso de méritos. Por el contrario, la Ley 2040 de 2020 y el Decreto 1415 de 2021 establecen que la garantía otorgada a los prepensionados, dada su condición de sujetos de especial protección por parte del Estado, radica en la reubicación ‘hasta tanto adquieran los requisitos mínimos para el acceso al beneficio pensional’.

A su vez, según el marco normativo expuesto, aquellas personas nombradas en provisionalidad no gozan de una estabilidad laboral reforzada, ya que la naturaleza del nombramiento se contrapone a la pretensión de permanencia. Se insiste que ‘La terminación de una vinculación en provisionalidad porque la plaza respectiva debe ser provista con una persona que ganó el concurso, no desconoce los derechos de los servidores públicos en provisionalidad, pues precisamente la estabilidad relativa que se le ha reconocido a quienes están vinculados bajo esta modalidad, cede frente al mejor derecho que tienen las personas que ganaron un concurso público de méritos’.

Así las cosas, la Sala no encuentra tensión constitucional entre la provisión del cargo de magistrado de la Comisión Seccional de Disciplina Judicial de Antioquia con la lista de candidatos contenida en el Acuerdo PCSJA22-11922 del 9 febrero de 2022 y la situación narrada por la magistrada Yira Lucía Olarte, ya que no acreditó ante esta Sala su condición de prepensionada, pues, como se indicó previamente, la señora Olarte solo probó su edad y el tiempo y cargos laborados en la Rama Judicial.

Por ende, no hay lugar a otorgar protección alguna en sede de tutela; sin perjuicio de que la interesada, acredite su presunta condición de prepensionada y formule las solicitudes que considere ante su nominador (negrilla del original). 5. La impugnación5 5 Mediante auto de 31 de marzo de 2022, la Sección Cuarta del Consejo de Estado concedió la impugnación interpuesta por el señor Luis Ariel Rodríguez Ferreira, quien solicitó que “se module el numeral 4° de la parte de (sic) resolutiva del fallo de tutela y se ordene a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, realizar el nombramiento que correspondía al del Departamento de Antioquia, en donde ubicó ahora la vacante, esto es, en la Comisión Seccional de Disciplina Judicial de Boyacá - Arauca, o donde exista el cargo vacante”.

Posteriormente, el señor Rodríguez Ferreira desistió de la impugnación, lo que se aceptó en auto de 22 de abril de 2022. 19 Radicación número: 110010315000202107384 02 Accionante: Luis Ariel Rodríguez Ferreira Accionado: Comisión Nacional de Disciplina Judicial y otro Referencia: Acción de tutela (impugnación) La Comisión Nacional de Disciplina Judicial impugnó la anterior decisión6 y reiteró que el señor Rodríguez Ferreira no se encuentra legitimado para actuar en la presente actuación, porque no hizo parte de la lista de candidatos para proveer el cargo de la seccional Magdalena –ni de Antioquia–, por lo que “solo posee una mera expectativa de resultar nombrado en eventuales vacantes de cargos de magistrado, pues en esta oportunidad solo podría resultar nombrada una persona por lo que no le asiste interés directo en las resultas del amparo”.

De otra parte, la comisión efectuó el siguiente recuento: ●Que mediante Acuerdo PSAA13-9939 de 13 de junio de 2013, el Consejo Superior de la Judicatura convocó a concurso de méritos para la provisión de los cargos de funcionarios de la Rama Judicial. ●Que por Acuerdo PCSJA21-11712 de 8 de enero de 2021 se definió la planta de cargos de las Comisiones Seccionales de Disciplina y, a partir del 13 de enero del mismo año, se incorporó la planta de las salas jurisdiccionales disciplinarias a dichas comisiones. ●Que el Acuerdo PCSJA21-11809 de 30 de junio de 2021 estableció el orden de formulación de la lista de candidatos tomada del Registro Nacional de Elegibles, 6 Mediante auto de 22 de abril de 2022, se resolvió: “(…) De otro lado, el 5 de abril de 2022, la Comisión Nacional de Disciplina Judicial solicitó a la Secretaría General de esta corporación anexar el escrito de impugnación presentado por ellos contra la sentencia de primera instancia, pues no obraba en el expediente.

Por lo cual, la Secretaría incluyó el índice 77 en el aplicativo Samai. Revisados los documentos allegados, se advierte que, efectivamente la accionada remitió el 22 de marzo de 2022 escrito de impugnación contra el fallo de primera instancia, al correo electrónico cegral@notificacionesrj.gov.co, sin advertir, que la Secretaría General de esta Corporación precisó: ‘Las solicitudes y demás documentos que se remitan por medios electrónicos deberán allegarse al buzón judicial: secgeneral@consejoestado.ramajudicial.gov.co; dado que la cuenta: cegral@notificacionesrj.gov.co, es de uso exclusivo para el envío de notificaciones y/o comunicaciones, por tanto, los correos enviados a esas bandejas no serán procesados (Énfasis propio).

No puede pasarse por alto que se trata de bandejas de correo electrónico de la misma Corporación, de manera que nada impedía que la información equivocadamente remitida al correo exclusivo para notificaciones, se re- direccionara al buzón de correo y/o al servidor público o dependencia que correspondiera, para de esta manera impartir el trámite respectivo al escrito de impugnación, para que fuera allegado al expediente digital de tutela, y tenerlo en consideración, en aras de garantizar su derecho de defensa y contradicción. Por lo que, al haber presentado la Comisión Nacional de Disciplina Judicial el escrito de impugnación en término, como se advierte en la captura de pantalla que se adjuntó como prueba (Samai, índice 77), y en aras de garantizar el derecho a la doble instancia, se procederá a concederla.

En consecuencia, se resuelve: 1. Aceptar el desistimiento del escrito de impugnación presentado por el señor Luis Ariel Rodríguez Ferreira, dadas las razones expuestas. 2. Dar alcance al auto del 31 de marzo de 2022, en este sentido, se concederá la impugnación interpuesta por la Comisión Nacional de Disciplina Judicial contra la sentencia de tutela de primera instancia, dictada en el asunto de la referencia”.

De otra parte, la señora Yira Olarte Ávila presentó impugnación contra el fallo de primera instancia, pero posteriormente manifestó que “retiro la impugnación a la tutela de la referencia que había remitido anteriormente” y, por ende, se resolvió no tramitar su impugnación. 20 Radicación número: 110010315000202107384 02 Accionante: Luis Ariel Rodríguez Ferreira Accionado: Comisión Nacional de Disciplina Judicial y otro Referencia: Acción de tutela (impugnación) “ocupando en ella el primer lugar el doctor RODRIGO HERNÁN ORTIZ ROSERO”. ●Que el 9 de noviembre y el 2 de diciembre de 2021, mediante fallos dictados por la Corte Suprema de Justicia y la Sección Cuarta del Consejo de Estado, respectivamente, le ordenaron a la comisión “proceder al nombramiento y/o definirlo de un funcionarlo como magistrado de la Comisión Seccional de Disciplina Judicial de Magdalena…”. ●Que, en Sala Extraordinaria del 15 de diciembre de 2021, la Comisión Nacional de Disciplina Judicial nombró al doctor Hernán Ortiz en la seccional del Magdalena, lo que se materializó en el Acuerdo No. 069 de 2021. ●Que el doctor Hernán Ortiz aceptó el cargo el 16 de diciembre de 2021. ●Que la jurisdicción interrumpió actividades del 17 de diciembre de 2021 al 11 de enero de 2022, en virtud de la vacancia judicial. ●Que el 10 de febrero de 2022, la Sección Cuarta del Consejo de Estado declaró la nulidad del fallo de 2 de diciembre de 2021 y, por su parte, mediante auto de 20 de febrero de 2022, la Corte Suprema de Justicia también declaró la nulidad de todo lo actuado, pero mantuvo la orden impartida por el juez de la primera instancia. ●Que el trámite de confirmación se sometió a reparto el 1º de marzo de 2022. ●Que el proyecto de decisión se registró el 4 de marzo de 2022 y se llevó a sesión de Sala Ordinaria del 9 de marzo del mismo año, “empero, en el curso de la discusión, el asunto fue solicitado para su estudio por el magistrado (…), teniendo en cuenta lo previsto en el reglamento interno”. ●Que en Sala del 16 de marzo de 2022 se aprobó la confirmación, materializada en el Acuerdo 014 de 17 de marzo de 2022.

En ese contexto, afirmó que la corporación dio cumplimiento a los mandatos constitucionales, legales y judiciales, al proveer la vacante con el primer integrante de la lista de elegibles, Acuerdo PCSJA21-11809 del 30 de junio de 2021. Advirtió que, si bien es cierto que los procesos de nombramiento y confirmación tienen unos términos previstos en la Ley 270 de 1996, también lo es que “pueden verse alterados por diferentes factores, por ejemplo, en este caso, los juicios interpretativos, dada la creación de la Comisión de Disciplina Judicial desde el 13 de enero de 2021, con posterioridad a la expedición del Acuerdo (…) que convocó a concurso de méritos para la provisión de los cargos de funcionarios de la Rama 21 Radicación número: 110010315000202107384 02 Accionante: Luis Ariel Rodríguez Ferreira Accionado: Comisión Nacional de Disciplina Judicial y otro Referencia: Acción de tutela (impugnación) Judicial y que para ese momento se encontraban ofertados los cargos de magistrados, pero para la extinta Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura”.

Adicionó que no se desconoció el derecho del aspirante Ortiz Rosero y que no es dable concluir que “el actuar es poco diligente y menos en el caso del derecho del accionante, en la medida en que tenía era una mera expectativa en la provisión de la vacante de la Comisión Seccional de Disciplina con sede en Magdalena”. Para el caso de la vacante de Antioquia, indicó que cuando se notificó el fallo de tutela del 10 de marzo de 2022 (9:51 a.m), la Sala Plena de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, en su condición de nominador, ya había dispuesto el traslado del funcionario Gustavo Ledesma Henao –según la sesión ordinaria de 16 de marzo de 2022, el asunto fue llevado a Sala como punto 5–.

Explicó que, según lo establecido en la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, una de las formas mediante las cuales se puede proveer un cargo de carrera en propiedad dentro de la carrera judicial es el traslado y, por ende, “no implica el desconocimiento de los derecho a acceder a la carrera judicial de quienes participan en los concursos de méritos y hacen parte del registro respectivo, por cuanto la figura del traslado de un funcionario de carrera introducida, no implica la desaparición de la vacante en términos absolutos”.

Dijo que, cuando se presenta una solicitud de traslado, el nominador debe cotejar las hojas de vida de quienes solicitan traslados y de aquellas personas que se encuentran inscritas en el registro de elegibles, para definir lo que corresponda. Precisó que, mediante oficio del 28 de enero de 2022, la Unidad de Administración de Carrera Judicial emitió concepto favorable de traslado del funcionario Gustavo Eduardo Ledesma Henao –magistrado de la Comisión Seccional de Boyacá- Casanare– por razones de salud de un familiar (artículos 134 numeral 3 de la Ley Estatutaria de Administración de justicia y 7, 8, 9 del Acuerdo PCSJA17/10754 de 2017).

Por su parte, por medio del Acuerdo PCSJA22-11922 del 9 de febrero de 2022, se conformó la lista para proveer la vacante de la seccional Antioquia, ocupando en ella el primer lugar el doctor Wilson René González Cortés. 22 Radicación número: 110010315000202107384 02 Accionante: Luis Ariel Rodríguez Ferreira Accionado: Comisión Nacional de Disciplina Judicial y otro Referencia: Acción de tutela (impugnación) Refirió que, en cumplimiento de la Constitución Política, la ley y el reglamento interno, la presidenta de la corporación convocó a sesión los días 9, 11 y 16 de marzo de 2022 para definir la provisión de la vacante en la Comisión Seccional de Disciplina Judicial de Antioquia, pero, teniendo en cuenta lo trascendental de la decisión, solo hasta la última fecha se decidió trasladar al doctor Gustavo Eduardo Ledesma Henao, acogiendo el concepto favorable emitido por la Unidad de Administración de Carrera Judicial, el 28 de enero de 2022.

Adujo que (trascripción literal): …las situaciones y sujetos en este caso no son comparables, como quiera que es diferente la situación jurídica de quien desempeña un cargo en la rama judicial y se encuentra ya inscrito en la carrera, de la de quien se encuentra concursando y tan solo tiene una expectativa de acceder a ella. En ese orden de ideas, para la entidad nominadora dentro del marco de su potestad, bien puede otorgar una prioridad en la selección de las plazas vacantes a quienes ya se encuentran inscritos en la carrera judicial.

En otras palabras, la decisión final de proveer la vacante es cuestión del resorte del nominador, previo análisis de la lista de candidatos y las solicitudes de traslados, buscando la protección de derechos fundamentales, pero también ponderando el derecho a acceder a cargos públicos en igualdad de oportunidades y el derecho a la salud e, incluso, a la vida del funcionario y sus familiares… Afirmó que existieron razones objetivas para conceder el traslado del señor Gustavo Eduardo Ledesma a la vacante en la seccional Antioquia, tales como su puntaje al ingreso a la carrera judicial, la antigüedad en el ejercicio del cargo de magistrado, que para el momento de la conformación de la lista de elegibles ya existía el concepto favorable emitido por la Unidad de Carrera Judicial y, además, que “la aceptación de un traslado por salud de un familiar, responde a razones objetivas tendientes a proteger derechos fundamentales, y ello no es óbice para que se desconozcan por completo los derechos que le asisten a las personas inscritas en la carrera judicial, en la medida que en todo caso queda otra vacante, en la ciudad de Tunja, (la del funcionario sujeto de traslado)”.

Concluyó que la Comisión “realizó un reconocimiento a la experiencia y trayectoria y ponderó la salud de un miembro del grupo familiar del funcionario en carrera, lo que además deviene en un estímulo para otros que se encuentren en carrera en las comisiones seccionales de Disciplina Judicial”. Por lo anterior, solicitó que se revocara la decisión de primera instancia y, en su 23 Radicación número: 110010315000202107384 02 Accionante: Luis Ariel Rodríguez Ferreira Accionado: Comisión Nacional de Disciplina Judicial y otro Referencia: Acción de tutela (impugnación) lugar, se declarara la improcedencia del amparo reclamado por falta de legitimación en la causa por activa o, en su defecto, que se negara el amparo, toda vez que actuó “con fundamento en el criterio del mérito”. 6.

El incidente de desacato 6.1. Con ocasión del incidente de desacato formulado por los señores Luis Ariel Rodríguez Ferreira y Wilson René González Cortés, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, por medio de proveído del 11 de mayo de 2022, requirió a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial para que informara sobre el cumplimiento de la sentencia del 10 de marzo de 2022. 6.2.

Posteriormente, mediante auto de 31 de mayo de 2022, “al no haberse acreditado el cumplimiento de la providencia de tutela”, la magistrada ponente del incidente de desacato resolvió: 1. Dar apertura al incidente de desacato propuesto por los señores Luis Ariel Rodríguez Ferreira y Wilson René González Cortés contra la presidenta de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, magistrada Diana Marina Vélez Vásquez, a falta de cumplimiento de lo ordenado en la sentencia de tutela del 10 de marzo de 2022. 2.

Requerir a la Sala Plena de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, para que dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de este auto, acate la sentencia de tutela 10 de marzo de 2022, proferida por el Consejo de Estado, Sección Cuarta, con relación al nombramiento allí dispuesto. Asimismo, requerir a la presidenta de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, magistrada Diana Marina Vélez Vásquez, a fin de que rinda informe, dentro de ese mismo término, en el que se pronuncie sobre el cumplimiento del fallo en mención. 6.3.

Mediante escrito allegado el pasado 7 de junio del año en curso, la Comisión Nacional de Disciplina Judicial informó al despacho que tramita el incidente de desacato que, en acatamiento del fallo de tutela de primera instancia, se profirió el Acuerdo 035 de 7 junio de 2022, a través del cual se nombró en propiedad y en el régimen de carrera judicial, al doctor Wilson René González Cortés para desempeñar el cargo de Magistrado de la Comisión Seccional de Disciplina Judicial del Cauca, quien tiene un plazo de ocho (8) días para manifestar si acepta o no dicho nombramiento y aportar, en un plazo de veinte (20) días, los documentos necesarios para la confirmación de su nombramiento.

Se anexó copia del referido acto administrativo y de su comunicación al señor González Cortés. 24 Radicación número: 110010315000202107384 02 Accionante: Luis Ariel Rodríguez Ferreira Accionado: Comisión Nacional de Disciplina Judicial y otro Referencia: Acción de tutela (impugnación) II. C O N S I D E R A C I O N E S 1. Procedencia de la acción de tutela en materia de concurso de méritos Al respecto, la Corporación, con fundamento en la jurisprudencia constitucional, ha considerado: El artículo 86 de la Constitución Política dispone que la tutela ‘solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable’.

Dada su naturaleza subsidiaria, esta acción solo procede cuando no existen otros medios de defensa para amparar los derechos fundamentales invocados. O en su defecto, siempre que sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio de protección. En materia de concursos de mérito, la jurisprudencia constitucional ha diferenciado entre dos situaciones: cuando se controvierte un acto administrativo definitivo y, cuando se busca que la entidad encargada efectúe los nombramientos de las personas incluidas en la lista de elegibles.

En el primer supuesto, se ha indicado que por regla general este mecanismo constitucional no procede, debido a la existencia de otros medios de defensa judicial. Análisis que, en todo caso, dependerá de las situaciones particulares del caso. En el segundo evento, la Corte Constitucional ha manifestado que la acción de tutela procede para la protección de los participantes que, teniendo derecho a ser nombrados, por hacer parte de la lista de elegibles, no son designados.

Ya desde la Sentencia SU-133 del 2 de abril de 1998, el tribunal constitucional indicó lo siguiente: ‘las personas acreedoras a un nombramiento en un cargo de carrera cuando no son designadas pese al hecho de haber obtenido el primer lugar en el correspondiente concurso, no encuentran solución efectiva ni oportuna en un proceso ordinario que supone unos trámites más dispendiosos y demorados que los de la acción de tutela y por lo mismo dilatan y mantienen en el tiempo la violación de un derecho fundamental que requiere protección inmediata’.

Asimismo, en la Sentencia SU-613 del 6 de agosto de 2002, se explicó que: ‘existe una clara línea jurisprudencial según la cual la acción de tutela es el mecanismo idóneo para controvertir la negativa a proveer cargos de carrera en la administración judicial de conformidad con los resultados de los concursos de méritos, pues con ello se garantizan no sólo los derechos a la igualdad, al debido proceso y al trabajo, sino también el acceso a los cargos públicos, y se asegura la correcta aplicación del artículo 125 de la Constitución’. 25 Radicación número: 110010315000202107384 02 Accionante: Luis Ariel Rodríguez Ferreira Accionado: Comisión Nacional de Disciplina Judicial y otro Referencia: Acción de tutela (impugnación) Es cierto que cuando el elegible busca su nombramiento podría acudir a la acción de cumplimiento o al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en el evento de existir acto administrativo que lo niega.

No obstante, en casos similares esta Sala ha habilitado la procedencia del mecanismo constitucional como una medida para proteger los derechos fundamentales7. En el caso, si bien podría existir otro medio de defensa judicial, la Sala aplicará la línea que sobre el tema ha expuesto en otras ocasiones, no solo como una medida para la protección de derechos fundamentales, sino porque considera que en la situación de la accionante la tutela es el mecanismo judicial idóneo, pues lo cierto es que, actualmente el registro de elegibles está vencido pero no lo estaba para cuando optó para escogencia de sede conforme la lista de elegibles en la que quedó como única elegible y, por las especiales circunstancias que tuvieron lugar, no fue posible ser nombrada en el despacho judicial al que había optado, de manera que tal situación hace necesaria la intervención del juez de tutela8 (se destaca). 2.

Legitimación en la causa por activa El artículo 10 del Decreto 2591 de 19919 “por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”, consagra que la persona que considera amenazados sus derechos fundamentales puede actuar por sí misma o a través de representante y, además, que se pueden agenciar derechos ajenos cuando su titular no esté en condiciones de promover su propia defensa.

Respecto de la legitimación en la causa por activa, la Corte Constitucional ha sostenido: 5. Desde sus inicios, particularmente en la sentencia T-416 de 1997, la Corte Constitucional estableció que la legitimación en la causa por activa constituye un presupuesto de la sentencia de fondo, en la medida en que se analiza la calidad subjetiva de las partes respecto del interés sustancial que se discute en el proceso de tutela.

Más adelante, la sentencia T-086 de 2010, reiteró lo siguiente con respecto a 9 “Artículo 10. Legitimidad e interés. La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos.

También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. También podrá ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales” (se destaca). 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 28 de octubre de 2021, exp. 19001-23-33-000-2021-00282-01, M.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello, reiterada por esta Subsección, en sentencia de 6 de junio de 2022, exp. 110010315000202201461-00. 7 Original de la cita: “Ver al respecto, entre otras: sentencia de 6 de agosto de 2017, Exp.

N.º 2017-00265-01, sentencias de 6 de diciembre de 2017 expo. N.º; 2017-01847-01 y 2017-01956-01 y, sentencia de 13 de diciembre de 2017, Exp. N.º 2017-00736-01, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto”. 26 Radicación número: 110010315000202107384 02 Accionante: Luis Ariel Rodríguez Ferreira Accionado: Comisión Nacional de Disciplina Judicial y otro Referencia: Acción de tutela (impugnación) la legitimación en la causa por activa como requisito de procedencia de la acción de tutela: ‘Esta exigencia significa que el derecho para cuya protección se interpone la acción sea un derecho fundamental propio del demandante y no de otra persona.

Lo anterior no se opone a que la defensa de los derechos fundamentales no pueda lograrse a través de representante legal, apoderado judicial o aun de agente oficioso’. (Negrilla fuera del texto original). Asimismo, en la sentencia T-176 de 2011, este Tribunal indicó que la legitimación en la causa por activa constituye una garantía de que la persona que presenta la acción de tutela tenga un interés directo y particular respecto del amparo que se solicita al juez constitucional, de tal forma que fácilmente el fallador pueda establecer que el derecho fundamental reclamado es propio del demandante.

En el mismo sentido se pronunció la Corte en la sentencia T-435 de 2016, al establecer que se encuentra legitimado por activa quien promueva una acción de tutela siempre que se presenten las siguientes condiciones: (i) que la persona actúe a nombre propio, a través de representante legal, por medio de apoderado judicial o mediante agente oficioso; y (ii) procure la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales.

Adicionalmente, en la sentencia SU-454 de 2016, esta Corporación reiteró que el estudio de la legitimación en la causa de las partes es un deber de los jueces y constituye un presupuesto procesal de la demanda. (…) 7. En esta oportunidad, la Corte reitera la regla jurisprudencial que establece que una persona se encuentra legitimada por activa para presentar la acción de tutela, cuando demuestra que tiene un interés directo y particular en el proceso y en la resolución del fallo que se revisa en sede constitucional, el cual se deriva de que el funcionario judicial pueda concluir que el derecho fundamental reclamado es propio del demandante.

Asimismo, la legitimación por activa a través de agencia oficiosa es procedente cuando: (i) el agente manifiesta o por lo menos se infiere de la tutela que actúa en tal calidad; (ii) el titular del derecho es una persona en situación de vulnerabilidad, que por sus condiciones físicas o mentales no pueda ejercer la acción directamente; y (iii) el agenciado ha manifestado su voluntad de solicitar el amparo constitucional.

Es necesario aclarar que la jurisprudencia ha entendido que, cuando se presentan los dos primeros supuestos, se acreditan los requisitos de legitimación en la causa por activa del agente y en consecuencia el juez debe pronunciarse de fondo. Es necesario precisar, que los elementos normativos señalados no pueden estar condicionados a frases sacramentales o declaraciones expresas que den cuenta de la agencia oficiosa, pues existen circunstancias en las que una persona no puede actuar a nombre propio, lo que justifica que un tercero actúe como su agente oficioso, por lo que cada situación deberá ser valorado por el juez10 (se destaca).

Tanto en la contestación de la demanda como en su impugnación, la Comisión Nacional de Disciplina Judicial ha sostenido que la parte actora no cuenta con 10 Sentencia T-511 de 2017. 27 Radicación número: 110010315000202107384 02 Accionante: Luis Ariel Rodríguez Ferreira Accionado: Comisión Nacional de Disciplina Judicial y otro Referencia: Acción de tutela (impugnación) legitimación en la causa por activa, pues, aunque plantea la vulneración de su derecho al debido proceso, porque hacía parte del registro de la lista de elegibles, lo cierto es que las pretensiones de la demanda de tutela se dirigieron a la protección de derechos fundamentales de terceros, a lo que agregó que el señor Rodríguez Ferreira no hizo parte de la lista de elegibles para proveer las vacantes de las seccionales de Magdalena y Antioquia.

Al respecto, en el fallo impugnado, la Sección Cuarta de la Corporación consideró: (…) la Sala considera que en el asunto analizado el accionante sí está legitimado en la causa por activa, pues tiene un interés directo y propio en que los nombramientos de las personas que lo anteceden en el registro de elegibles se realicen de forma célere, a fin de ir subiendo su posición en este y así incrementar sus posibilidades de ser nombrado en el cargo para el cual concursó. Por ende, la Sala desestima la argumentación de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial referente a la supuesta falta de legitimación por activa del actor, pues contrario a su razonamiento aquel no interpuso la acción de tutela con la finalidad de proteger derechos de quienes se encuentran antes que él en la lista.

El accionante fue claro al manifestar que lo pretendido es proteger sus derechos fundamentales, que en su criterio han sido vulnerados producto de la dilación en los nombramientos y en la comunicación de vacantes disponibles. Ahora bien, es cierto que la Corte Constitucional ha reiterado que ‘Quienes se encuentran en (…) los primeros lugares según las plazas ofertadas (…) se encuentran en una mejor situación jurídica que los participantes que si bien están en la lista no alcanzan a ocupar una de las vacantes ofertadas, pues estos, solo tienen una mera expectativa de ser nombrados’11.

Sin embargo, que el derecho a acceder a cargos públicos mediante mérito esté supeditado a la inclusión y posición en el registro de elegibles, así como al número de vacantes disponibles, no significa que los integrantes de este que se encuentran en peldaños menos favorecidos estén vedados para solicitar la protección de sus derechos fundamentales.

Y aún menos que carezcan de un interés legítimo cuando acuden a la acción de tutela por irregularidades o dilaciones en el concurso del cual participaron, pues más allá de la posición alcanzada en el registro, lo cierto es que por sus méritos aún tienen la posibilidad de ser nombrados. Así entonces, que el actor se encuentre en la posición Nro. 5 y por ende su eventual nombramiento esté condicionado a la posesión previa o renuncia de quienes lo anteceden en la lista no desvirtúa su interés directo ni mucho menos significa que lo realmente pretendido por el actor sea proteger los derechos de terceros.

Por consiguiente, la Sala considera, como se esbozó previamente, que en el caso el tutelante sí cuenta con legitimación en la causa por activa. Por lo tanto, se continuará con el análisis del segundo problema jurídico planteado (se destaca). 11 Original de la cita: “Corte Constitucional. Sentencia T-081 de 2021”. 28 Radicación número: 110010315000202107384 02 Accionante: Luis Ariel Rodríguez Ferreira Accionado: Comisión Nacional de Disciplina Judicial y otro Referencia: Acción de tutela (impugnación) La Sala se aparta de lo expuesto por el juez de tutela de primera instancia, toda vez que, en este caso, el señor Rodríguez Ferreira carece de legitimación para presentar la demanda de tutela y así pretender el amparo de sus derechos fundamentales, a través de la protección de los derechos fundamentales de otras personas, como en efecto ocurrió. Frente a casos como el que aquí se analiza, la Corte Constitucional ha considerado que “la consolidación del derecho de quienes conforman una lista de elegibles ‘se encuentra indisolublemente determinado por el lugar que se ocupó dentro de la lista y el número de plazas o vacantes a proveer’12” (se destaca).

Bajo ese entendimiento, dicha Corporación ha sostenido lo siguiente13: Así las cosas, las personas que ocuparon los lugares equivalentes al número de vacantes convocadas tienen un derecho subjetivo y adquirido a ser nombrados en período de prueba en el cargo para el cual concursaron, de suerte que respecto de ellos existe una situación jurídica consolidada que impide la aplicación de una nueva ley que afecte o altere dicha condición. Sin embargo, no ocurre lo mismo respecto de quienes ocuparon un lugar en la lista que excedía el número de vacantes a proveer, por cuanto estos aspirantes únicamente tienen una expectativa de ser nombrados, cuando quiera que, quienes los antecedan en la lista, se encuentren en alguna de las causales de retiro contenidas en el artículo 41 de la Ley 909 de 200414.

En el presente caso, como lo sostuvo la parte accionada, el demandante ni siquiera se encontraba en la lista de elegibles para proveer la vacante del cargo de magistrado de la Comisión Seccional de Disciplina Judicial de Antioquia, pues de conformidad 14 Original de la cita: “La norma en cita dispone que: ‘ARTÍCULO 41. Causales de retiro del servicio.

El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; // b) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento, como consecuencia del resultado no satisfactorio en la evaluación del desempeño laboral de un empleado de carrera administrativa;

(…) d) Por renuncia regularmente aceptada; // e) Retiro por haber obtenido la pensión de jubilación o vejez [Declarado EXEQUIBLE por la Corte en Sentencia C-501 de 2005, en el entendido de que no se pueda dar por terminada la relación laboral sin que se le notifique debidamente su inclusión en la nómina de pensionados correspondiente.] // f) Por invalidez absoluta; // g) Por edad de retiro forzoso; // h) Por destitución, como consecuencia de proceso disciplinario; // i) Por declaratoria de vacancia del empleo en el caso de abandono del mismo [Declarado EXEQUIBLE por la Corte en Sentencia C-1189 de 2005, en el entendido que para aplicar esta causal, es requisito indispensable que se dé cumplimiento al procedimiento establecido en el inciso primero del artículo 35 del Código Contencioso Administrativo para la expedición de cualquier acto administrativo de carácter particular y concreto, esto es, que se permita al afectado el ejercicio de su derecho de defensa, previa la expedición del acto administrativo que declare el retiro del servicio.] // j) Por revocatoria del nombramiento por no acreditar los requisitos para el desempeño del empleo, de conformidad con el artículo 5 de la Ley 190 de 1995, y las normas que lo adicionen o modifiquen; // k) Por orden o decisión judicial; // l) Por supresión del empleo;// m) Por muerte; // n) Por las demás que determinen la Constitución Política y las leyes’.”. 13 Sentencia T 340 de 2020, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 12 Original de la cita: “Sentencia SU-913 de 2009, M.P. Juan Carlos Henao Pérez”. 29 Radicación número: 110010315000202107384 02 Accionante: Luis Ariel Rodríguez Ferreira Accionado: Comisión Nacional de Disciplina Judicial y otro Referencia: Acción de tutela (impugnación) con el Acuerdo del Consejo Superior de la Judicatura PCSJA22-11922 de febrero 9 de 2022, se dispuso: ARTÍCULO 1º.

Formular ante la Comisión Nacional de Disciplina Judicial la lista de candidatos tomada del Registro Nacional de Elegibles, integrado por quienes aprobaron el concurso de méritos convocado mediante Acuerdo No. PSAA13-9939 de 2013, destinada a proveer una vacante del cargo de magistrado de la Comisión Seccional de Disciplina Judicial de Antioquia, vacante que ocupaba el doctor Luis Fernando Zapata Arrubla.

Orden Nombre Puntos 1 GONZÁLEZ CORTÉS WILSON RENÉ 661,35 2 VALDIVIESO SALGUERO RICARDO ERNESTO 659,56 3 BARRIOS GUARDIOLA ANTONIO MANUEL 569,18 El aquí demandante, aunque formaba parte del registro de elegibles, no hizo parte de una lista destinada a suplir una vacante determinada, lo que a su vez permite determinar, de manera lógica, que ni siquiera optó por escogencia de sede, de modo que no era titular de un derecho adquirido y, por consiguiente, no eran realmente sus derechos fundamentales los que se encontraban comprometidos.

Muestra evidente de ello es, precisamente, la propia sentencia que aquí se analiza, pues, aunque formalmente estableció un amparo en favor del señor Luis Ariel López Ferreira, lo cierto es que materialmente dispuso una orden en beneficio de otra persona (del señor Wilson René González Cortés), cuyos derechos fundamentales no se encontraban bajo análisis y respecto de quien no podía ni debía predicarse una agencia oficiosa, por cuanto él ya había ejercido, de manera autónoma, su propia petición de amparo.

En relación con este último aspecto, la Sala debe precisar que, si bien mediante sentencia de mayo 6 de 2020 se declaró improcedente el amparo solicitado por el señor Wilson René González Cortés15, bajo la consideración de que se configuró una carencia de objeto por sustracción de materia, en la medida en que la sentencia de tutela -que aquí es materia de estudio en segunda instancia- ordenó que fuese nombrado en la seccional de Antioquia, lo cierto es que tal providencia se dictó antes de que este proceso hubiese ingresado al despacho de la magistrada ponente para dictar sentencia de segunda instancia, incluso, se desconocía que su impugnación le había correspondido a esta Subsección, de 15 Proceso 110010315000202201461 00. 30 Radicación número: 110010315000202107384 02 Accionante: Luis Ariel Rodríguez Ferreira Accionado: Comisión Nacional de Disciplina Judicial y otro Referencia: Acción de tutela (impugnación) modo que esa decisión se adoptó con base en una panorama e información diferentes que, para ese momento, permitían considerar, sin ambages, que la pretensión del señor Gonzáles Cortés ya había sido suplida.

Con base en lo expuesto, la Subsección estima que le asiste la razón a la parte accionada, en el entendido de que en este caso no están involucrados los derechos fundamentales del señor Luis Ariel Rodríguez Ferreira, por lo que en este caso se configura una falta de legitimación en la causa por activa, pues así exista un rasgo característico de cierta informalidad en este mecanismo de protección constitucional, ello no supone la falta de exigencias mínimas de procedibilidad, como lo es la legitimación en la causa por activa16.

Como consecuencia, se revocará la sentencia impugnada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S UE L V E PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 0 de marzo de 2022 por la Sección Cuarta del Consejo de Estado.

SEGUNDO: DECLARAR la falta de legitimación en la causa por activa del señor Luis Ariel Rodríguez Ferreira, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta decisión.

TERCERO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

CUARTO: ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE 16 Corte Constitucional, sentencia T-417 del 8 de julio de 2013, M.P. Nilson Pinilla Pinilla. 31 Radicación número: 110010315000202107384 02 Accionante: Luis Ariel Rodríguez Ferreira Accionado: Comisión Nacional de Disciplina Judicial y otro Referencia: Acción de tutela (impugnación) MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Ausente con permiso FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. VF 32