CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D. C., treinta (30) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Radicación número: 66001-23-33-000-2019-00116-01 Nº interno: 3570-2022 (Expediente Electrónico) Demandante: MARTHA LUCÍA ZAMORA VILLANEDA Demandado: MINISTERIO DE VIVIENDA Y DESARROLLO SOSTENIBLE – UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL PARQUES NACIONALES NATURALES DE COLOMBIA TEMA: APLICACIÓN DEL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LA PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LA FORMALIDAD EN LAS RELACIONES LABORALES.
Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - SEGUNDA INSTANCIA – Ley 1437 de 2011 Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia proferida el 11 de marzo de 2022, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Risaralda, accedió las súplicas de la demanda. I.
ANTECEDENTES Demanda 1.1. Pretensiones La señora Martha Lucía Zamora Villaneda por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, presentó demanda con el fin que se declare la nulidad del oficio No OAJ-8140 del 27 de septiembre de 2018, proferido por el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible.
Así como también, el Oficio DTAO-ADMINISTRATIVA y FINANCIERA del 23 de agosto de 2019, emitido por la Unidad Administrativa Especial de Parques Nacionales Naturales de Colombia. Que se declare que, entre la demandante y las entidades demandadas, existió un contrato realidad, por la primacía de la realidad sobre las formas. Que, como consecuencia de la anterior declaración, se condene a las entidades demandadas, a pagarle a la señora Martha Lucía Zamora Villaneda, lo correspondiente a los sueldos dejados de pagar durante los periodos que no se le realizaron contratos de prestación de servicios, y a pesar de haber trabajado.
De igual forma, se condene a las entidades demandadas, a pagarle a la actora lo correspondiente a auxilio de transporte, auxilio de cesantías, prima de servicios, intereses sobre las cesantías, compensación de las vacaciones, indemnización por despido sin justa causa, sanción moratoria por falta de pago de las cesantías a la fecha de la terminación de la relación laboral y por la no consignación de las cesantías a un fondo de pensiones y cesantías, cada año causado, subsidio familiar, por concepto de retención en la fuente, valores descontados del sueldo que devengaba, por concepto de estampillas, por pólizas de cumplimiento, desde el 03 de junio de 1996 al 30 de diciembre de 2016.
Que pague la entidad a la demandante, la pensión sanción, a que tiene derecho, por haber trabajado aproximadamente veinte (20) años sin haber sido afiliada al sistema de seguridad social en pensiones, y haber sido despedida de forma unilateral y sin justa causa por parte del empleador, consagrada en las siguientes normas entre otras, artículo 267 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 37 de la Ley 50 de 1990, Ley 100 de 1993, artículo 133.
En caso de que no prospere la mentada pretensión, se condene a las entidades demandadas, a través de sus representantes legales, a reconocerle y reembolsarle a la demandante, el valor correspondiente a la seguridad social en salud y pensiones. Que condene a las entidades demandadas, a reconocerle y pagarle a la señora Zamora Villaneda, lo correspondiente a los valores cobrados con la respectiva indexación. Asimismo, como los intereses moratorios.
Que se reconozca y pague a la parte demandante, los correspondiente a las costas del proceso y agencias en derecho. 1.2. Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda, son los siguientes: La señora Martha Lucia Zamora Villaneda fue contratada por el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, y la Unidad Administrativa Especial denominada Parques Nacionales Naturales de Colombia, desde el 3 de junio de 1996 hasta el 30 de diciembre de 2016, el cual fue terminado de forma unilateral y sin justa causa.
La demandante laboró prestando los servicios personales en diversas actividades de acuerdo a las necesidades del servicio de apoyo operativo para la conservación, manejo y protección del sector administrativo del Santuario de Flora y Fauna de Otún Quimbaya, ubicado en Pereira - Risaralda, realizaba control y vigilancia en el área, servicio de cafetería, arreglo de oficinas y alojamientos, arrancar mata andrea (planta invasora) entre otras funciones asignadas.
Manifiesta que cumplía el mismo horario de trabajo de 07:00 horas de la mañana hasta las 04:00 de la tarde, de 10 de la mañana hasta las 9 de la noche, de 7 de la mañana hasta las 10 de la noche, que los demás funcionarios que trabajaban en el Santuario, siendo estos de la planta de personal, o contratados a través de contratos de trabajo o también por prestación de servicios y recibía su remuneración de manera mensual de forma directa, a través de entidades bancarias, entre ellas Bancafé y Davivienda.
La demandante era sometida a las órdenes que le impartía el jefe de área, entre ellos los señores Juan Manuel Castellanos, Andrés Rivera Berrio, Jorge Hernán Lotero Echeverry, María Elena Giraldo, Miguel Julián Barriga, Augusto Ramírez, Hugo Fernando Ballesteros y Luis Alfonso Guerrero (fallecido), entre otros y demás personas designadas, para cumplir los horarios, y órdenes, en igualdad de condiciones que sus compañeros de trabajo nombrados y posesionados, al igual que los contratados a través de contratos de trabajo conforme a derecho.
Afirma que fue vinculada al fondo de empleados de las entidades demandadas, el mismo que le realizó durante la relación laboral varios créditos, que le eran consignados a la cuenta de nómina, donde las entidades le consignaban el sueldo mensual y es por ello, que lo que existían con la demandante era una verdadera relación laboral, disfrazada en órdenes y contratos de prestación de servicios.
El señor Ministro de Medio Ambiente, expidió certificación conforme a los Decretos 0165 del 23 de enero de 1.997 y 252 de 4 de febrero de 1.997, en la que indica que el santuario de Fauna y Flora Otún Quimbaya, tiene una extensión de 489 hectáreas, que el centro de visitantes cuenta con capacidad de alojamiento para 100 personas y 2400 metros cuadrados de infraestructura en servicio, sendero ecológico de tres hectáreas de zonas verdes y camping, que para su administración contaba para cumplir la labor con 7 empleados de planta, por lo cual se hacía indispensable la contratación por prestación de servicios, citando 5 personas, entre ellas la demandante, tal como se demuestra con la copia que se anexa en dos folios.
Mediante reclamación administrativa, solicitó, al Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, el reconocimiento y pago de los derechos laborales, el cual fue atendido con Oficio número OAJ-8140 del 27 de septiembre de 2018, negando dicha pretensión, por cuanto no ha tenido relación laboral ni contractual. A través reclamación administrativa, solicitó, a la Unidad Administrativa Especial del Sistema de Parques Nacionales Naturales, el reconocimiento y pago de los derechos laborales a que tenía y tiene derecho, siendo negado a través Oficio número DTAO-ADMINISTRATIVA Y FINANCIERA, de fecha 23 de agosto de 2018. 1.3.
Normas violadas y Concepto de violación Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Constitución Política de Colombia: Artículos 4, 13, 25, 48, 53, 93. Código Sustantivo de Trabajo: Artículo 23. Ley 80 de 1993: Artículo 32. Protocolo de San Salvador: Artículos 6 y 7. Código de Procedimiento Administrativo y de lo contencioso Administrativo Ley 50 de 1990, artículo 99. Ley 589 de 1998. Decreto 2418 de 1999, artículos 5 y siguientes. Decreto 254 de 2000, artículo 25 y siguientes. Decreto 1582 de 1998.
El apoderado de la parte demandante indicó que se debe declarar la nulidad del acto demandado puesto que la entidad desconoció el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formas. 2. Contestación de la demanda Nación – Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, allega escrito de contestación de la demanda en el cual se refiere a cada uno de los hechos de la demanda y se opone a las pretensiones de la misma, por cuanto se expidió bajo sus competencias legales y ajustado a derecho.
Manifestó el Ministerio de Ambiente, y Desarrollo Sostenible (antes Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial), no ha contratado nunca laboralmente ni por prestación de servicios profesionales a la demandante, puesto que esta tiene claro que la supuesta prestación de servicios se realizó en el Santuario de Flora y Fauna de Otún Quimbaya, el cual pertenece al Sistema de Parques Nacionales Naturales administrado por la Unidad Administrativa de Parques Nacionales, entidad que desde siempre ha gozado de autonomía administrativa y financiera frente a la contratación. Indicó que mediante el Decreto Ley 3572 de 2011, se creó la Unidad Administrativa Especial del Sistema de Parques Nacionales Naturales de Colombia, como entidad del orden nacional con autonomía administrativa y financiera con jurisdicción en todo el territorio nacional, encargada de la administración y manejo del Sistema de Parques Nacionales Naturales y la coordinación del Sistema Nacional de Áreas Protegidas.
De acuerdo con la norma en cita, la Unidad Administrativa Especial en referencia, cuenta con total independencia administrativa y financiera y su director ejerce como nominador y represente legal. El Decreto 3572 de 2011 en su artículo 19 en cuanto a los Contratos y Convenios Vigentes indica: “(…) Los contratos y convenios actualmente vigentes. celebrados por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DEL SISTEMA DE PARQUES NACIONALES NATURALES, se entienden subrogado al organismo creado en el presente decreto el cual continuará con su ejecución en los términos de los mismos, sin que para ello sea necesaria su modificación. ( )”, resalta que la Unidad Administrativa Especial del Sistema de Parques Nacionales Naturales como dependencia del entonces Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, igualmente contaba con autonomía administrativa y financiera, pudiendo como regulaba el artículo 22 del Decreto 216 de 2003 por parte de la Subdirección Administrativa y Financiera, administrar los recursos físicos y humanos de la Unidad, entendiéndose que esta facultad le permitía y así se hizo, conformar su planta de personal y obviamente suscribir de manera directa contratos de prestación de servicios para el cumplimiento de sus funciones.
Propone como excepciones las que denominó “ineptitud de la demanda por falta de requisitos formales”, “prescripción” “inexistencia de los elementos esenciales del contrato de trabajo frente al caso concreto”, “inexistencia de subordinación e inexistencia del contrato de trabajo”, “validez de los contratos de prestación de servicios”, y “objeto del contrato – servicios generales – aseo y cafetería no son funciones que atañen al cumplimiento de las funciones y misión de la entidad”. 3.
Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Risaralda a través de la sentencia del 11 de marzo de 2022, se declara no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva – material, formulada por el Nación – Ministerio de Ambiente y Desarrollo sostenible y declara probada parcialmente la excepción de prescripción extintiva del derecho, respecto de los períodos anteriores al 30 de mayo de 2007, según lo razonado en la parte motiva de la sentencia. Ordena a la Nación -Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible - Parques Nacionales Naturales de Colombia el pago de las prestaciones sociales de orden legal a las cuales tiene derecho, tomando como base los honorarios contractuales correspondientes a los períodos en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral, es decir, entre el 30 de mayo de 2007 al 30 de diciembre de 2007, del 4 de febrero de 2008 al 30 de diciembre de 2008, del 4 de febrero de 2009 al 30 de diciembre de 2009, del 8 de enero de 2010 al 7 de diciembre de 2010, del 16 de diciembre de 2010 al 31 de diciembre de 2010, del 18 de enero de 2011 al 31 de diciembre de 2011, del 27 de enero de 2012 al 31 de diciembre de 2012, del 15 de enero 2013 al 30 de diciembre de 2013, del 17 de enero de 2014 al 30 de diciembre de 2014, del 1 de febrero de 2015 al 31 de diciembre de 2015, y del 10 de febrero de 2016 al 30 de diciembre de 2016 y, el pago de las diferencias de los aportes de acuerdo a los honorarios pactados.
Se negó la devolución por los siguientes conceptos la sanción moratoria, la terminación unilateral del contrato y despido sin justa causa, indemnización moratoria por falta de pago de los salarios y prestaciones debidas, incluida la pensión, pólizas de cumplimiento y el auxilio de alimentación. En cuanto al auxilio de transporte no hay lugar a su reconocimiento ya que debía probar por la parte actora, que en el lugar donde desempeñó su labor se prestaba el servicio público de transporte para que tuviera derecho, situación que no sucedió; por lo que, no están acreditados los presupuestos que exige la norma para ser acreedora del auxilio de transporte, en las sumas que el Gobierno Nacional tiene establecido para los años en que se solicita en la demanda.
Frente lo pretendido por la devolución de las sumas que fueron pagadas al sistema de seguridad social en pensión, manifiesta que se torna improcedente convertir los aportes efectuados en exceso por el beneficiario y en su momento al sistema, en una especie de indemnización o crédito a favor de la parte actora. Igualmente, por el concepto de pago de los porcentajes de cotización de pensión, que la parte demandante debió trasladar a los fondos respectivos y que legalmente le correspondía asumir al empleador, que se encuentran en el petitum de la demanda.
Para comenzar, se refirió a la legitimación material en la causa por pasiva de la que trata la excepción propuesta por la Nación – Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible y al respecto sostuvo que su comparecencia al proceso es incuestionable debido a que, conforme con el Decreto 3572 de 2011, Parques Nacionales Naturales de Colombia no puede ejercer su defensa de forma independiente o autónoma, sino a través del Ministerio.
Aduce que la demandante desarrolló sus labores bajo la figura de contratos de prestación de servicios, como auxiliar de servicios generales, prestando sus servicios en forma permanente, personal y bajo un horario de trabajo impuesto y en el cumplimiento de sus funciones estaba subordinada al cumplimiento de las órdenes previamente impartidas.
Manifestó que una vez desvirtuada la autonomía e independencia en la prestación del servicio de la demandante, como la temporalidad propia de un verdadero contrato de prestación de servicios, así como también la prestación personal y la retribución que percibió, evidenció el a quo que se desnaturalizó la figura contractual para encubrir la naturaleza real de la labor desempeñada, por lo que se configuró en este caso una verdadera relación laboral en aplicación de los principios consagrados en los artículos 13 y 53 de la Carta Política.
Argumento de los Recursos de Apelación 4.1. La parte demandante El apoderado de la actora, presenta cuatro inconformidades respecto la sentencia de primera instancia y solicita que se revoque el numeral 9 de la misma que dice: “Se niega las demás súplicas de la demanda, por lo razonado en la parte motiva de este proveído”, por las siguientes razones: 1) haber negado el auxilio de transporte, cuando la prestación del servicio público de transporte en el lugar donde la demandante desempeñó sus labores para las entidades demandadas, constituía -y constituye- un hecho notorio dentro del proceso, que, por virtud del ministerio de la Ley, debía tenerse por cierto.
Además, se encuentran reunidos los requisitos exigidos legal y jurisprudencialmente para que hubiera lugar a ello; estos son: acreditación de que lo devengado mensualmente por la demandante, durante los períodos demostrados, fue de entre uno y dos salarios mínimos legales vigentes; y que el lugar en el que desempeñó sus labores, se presta el servicio público de transporte; 2) Sostiene que el a quo, no se pronunció específicamente sobre la pretensión del reconocimiento de la “pensión sanción por haber trabajado aproximadamente veinte (20) años sin haber sido afiliada al sistema de seguridad social en pensiones, y haber sido despedida de forma unilateral y sin justa causa por parte del empleador, consagrada en las siguientes normas entre otras, artículo 267 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 37 de la Ley 50 de 1990, Ley 100 de 1993, artículo 133”, por lo anterior, considera que debe resolver lo que en Derecho corresponda acerca de dicha pretensión, para así determinar si resulta procedente estudiar la procedencia o improcedencia de la pretensión subsidiaria, 3) No está de acuerdo con la negación de la pretensión subsidiaria de la demanda, por cuanto lo deprecado a este respecto no han sido las sumas pagadas al Sistema General de Pensiones, y de Salud, respectivamente, sino las sumas que, en virtud de la existencia de una relación laboral -encubierta-, tenían que haber sido sufragadas por las entidades demandadas, y no lo fueron; así se lee, interpreta y comprende, de la redacción de la pretensión subsidiaria, planteada en el cuerpo de la demanda y 4) que se condene en costas y agencias en derecho a las entidades. 4.2.
La parte demandada PARQUES NACIONALES NATURALES DE COLOMBIA La entidad presentó y sustentó recurso de apelación contra la decisión del Tribunal, solicitó su revocatoria y en su lugar negar las pretensiones; expuso que, el despacho omite que de acuerdo con el Decreto 3572 de 2011 PNNC es la entidad encargada de la Administración de los Parques Nacionales y ello conlleva el cumplimiento y desarrollo de las funciones establecidas, por lo tanto PNNC no cuenta dentro de su planta de personal con el cargo de servicios generales para la prestación de esta actividad en las sedes de las áreas protegidas y ello conlleva la válida contratación de personal mediante contratos de prestación de servicios para el cuidado y mantenimiento de los bienes de la Entidad, así como el trabajo de cafetería que es ajeno a la misionalidad, por lo que la celebración de los contratos era plenamente válida y ello no conllevaba la existencia o presunción de un contrato realidad.
Manifestó que las obligaciones que debía cumplir de ninguna manera generaron subordinación por cuanto la demandante era libre de desempeñar las obligaciones contractuales en la forma que quisiera siempre y cuando se cumplieran las mismas en el marco de lo establecido en el contrato, el hecho de establecer un horario de trabajo que es necesario para establecer la obligación, diligenciar unas planillas, realizar el aseo, tender unas camas, preparar el café y realizar el cuidado general de la sede no era indicativo de subordinación. Señaló que el Despacho supone que por tratarse de la señora de servicios generales esta nunca fue autónoma e independiente pero desconoce a todas luces el cumplimiento de las obligaciones contractuales pactadas por las partes en los contratos de prestación de servicios; téngase en cuenta que la demandante en el interrogatorio de parte de forma clara y libremente manifestó que tenía pleno conocimiento de las obligaciones que debía desempeñar en cada uno de los contratos celebrados y que ninguna persona le indicó en ningún momento de qué forma debía cumplir con el objeto contractual, siendo libre y autónoma en el desempeño y cumplimiento de las obligaciones.
NACIÓN- MINISTERIO DE AMBIENTE Y DESARROLLO SOSTENIBLE La apoderada de la entidad, indica no estar de acuerdo con lo resuelto por el a quo, en relación con la no declaratoria de la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, por cuanto mediante el Decreto Ley 3572 de 2011 (27 de septiembre), se creó la Unidad Administrativa Especial denominada Parques Nacionales Naturales de Colombia con autonomía administrativa, financiera y su director ejerce como nominador y representante legal, el cual no hace parte del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible.
De lo dicho se concluye que con base y de acuerdo a las potestades administrativas, financieras y de representación judicial que le otorga la Ley a la Unidad Administrativa Especial Parques Nacionales Naturales de Colombia, procedió a realizar las contrataciones que considerara necesarias. Se puede concluir entonces, que este Ministerio no tuvo ninguna relación contractual con la demandante sino, como se puede observar en la certificación y órdenes contractuales allegadas por el apoderado de la misma, la vinculación contractual que se dio con la Unidad Administrativa Especial del Sistema de Parques Nacionales Naturales, que cuenta con autonomía administrativa y financiera para realizar vinculaciones contractuales y después de entrada en vigencia del decreto ley 3572 de 2011, con la Unidad Administrativa Especial Del Sistema De Parques Nacionales de Colombia que tiene la misma autonomía administrativa y financiera.
Manifiesta que la citada norma, dispuso que la representación judicial y administración de Parques Nacionales Naturales de Colombia estará a cargo de un Director General, quien será empleado público, de libre nombramiento y remoción, por lo anterior, le fue permitido a la UAEPPN la función de la representación legal por activa y pasiva, pese a que como al igual que este Ministerio carecen de personería jurídica, ambas entidades representan a la Nación. Por lo anterior, solicita revocar el numeral primero del fallo proferido el 11 de marzo de 2022 y en su lugar absolver a esta entidad y/o declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva, por cuanto no es la llamada a responder por las pretensiones de la demanda.
Trámite del recurso de la Ley 2080 de 2021 Con auto de 18 de agosto de 2022, este Despacho admitió el recurso de apelación conforme a lo previsto en el numeral 3° del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021; sin embargo, por no existir pruebas que decretar en segunda instancia, se prescindió del periodo para que las partes alegaran de conclusión. II.
CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 25 de Ley 2080 de 2021, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos. 2.2.
Problema jurídico En los términos de los recursos de apelación, presentado por las partes, corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda que accedió a las súplicas de la demanda, al considerar que se configuraron los elementos de la relación laboral entre las partes.
La Sala deberá precisar si del estudio de los elementos se configura una relación de carácter laboral. Además, examinará la autonomía e independencia en la ejecución de la labor. Por último, se decidirá la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del Ministerio de Ambiente, el caso en concreto y el reconocimiento de las prestaciones. 2.- Marco normativo y jurisprudencial del contrato realidad..- El contrato de prestación de servicios y la teoría de la relación laboral.
La Constitución Política de 1991, contempló en el Capítulo II, de la función pública, lo siguiente: “Art. 122.- No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
(Inc. 1º) ” “Art. 125.-Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley”. De acuerdo con las citadas normas, nuestro régimen jurídico tiene previstas tres clases de vinculaciones con entidades del Estado que tienen sus propios elementos tipificadores, a saber: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal).
Si en el caso de los contratos de prestación de servicios se llegan a desdibujar sus elementos esenciales, corresponderá decidir, a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial o, a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público.
Respecto a la carga probatoria que tiene quien pretenda obtener a su favor los beneficios del contrato de trabajo, vale la pena destacar las orientaciones señaladas por la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 1º de junio de 2004, con radicación 21554: “Es verdad que el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo consagra la presunción de que toda relación de trabajo personal se entiende regida por un contrato de trabajo, frente a la cual la jurisprudencia reiterada de esta Corporación ha sido del criterio de que quien la alegue en su favor tiene que demostrar la prestación personal del servicio para entenderse cobijada por ella, mientras que al beneficiario de dicha prestación es a quien le corresponde desvirtuar que en la misma no existe el elemento de la subordinación” (Subrayas de la Sala)..- Del contrato de prestación de servicios con entidades públicas La contratación por prestación de servicios con el Estado ha sido desarrollada por nuestra legislación a través del Decreto Ley 222 de 1983, la Ley 80 de 1993 y más recientemente por la Ley 190 de 1995.
La Ley 80 en su artículo 32, dispone: “3. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”. En sentencia C-154-97 la Corte Constitucional, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad contra apartes de la norma transcrita, estableció las características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo, concluyendo que: “el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente” (El resaltado es de la Sala).
Adicionalmente, el artículo 2º del Decreto 2400 de 1968, modificado por el Decreto 3074 del mismo año, norma que se encuentra vigente, dispuso: “Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural. Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo.
Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.
Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones”. La parte subrayada fue demandada ante la Corte Constitucional, que en sentencia C-614 de 2009 señaló entre otros criterios, la permanencia como un elemento más que indica la existencia de una verdadera relación laboral..-Limitaciones legales a la utilización del contrato de prestación de servicios.
Si bien la legislación colombiana ha previsto la posibilidad de acudir al contrato de prestación de servicios en los casos y para los fines previstos en el artículo 3º de la Ley 80 de 1993, de igual forma, se han establecido limitantes para evitar el abuso de esta figura jurídica. El artículo 7 del Decreto 1950 de 1973 prevé que “en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientes mediante el procedimiento que se señala en el presente Decreto (…) la función pública que implique el ejercicio de la autoridad administrativa no podrá ser objeto de contrato ni delegarse en el personal vinculado mediante esta modalidad” (Resaltado fuera de texto).
En este sentido, el Decreto 2503 de 1998 define el empleo de la siguiente manera: “ARTICULO 2º. DE LA NOCIÓN DE EMPLEO. Se entiende por empleo el conjunto de funciones que una persona natural debe desarrollar y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado.
Las funciones y los requisitos específicos para su ejercicio serán fijados por las respectivas entidades, con sujeción a los generales que establezca el Gobierno Nacional de acuerdo con los parámetros señalados en el artículo 5º de este decreto, salvo para aquellos empleos cuyas funciones y requisitos estén señalados en la Constitución Política o en leyes especiales”.
Así mismo, la Ley 909 de 2004, por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones, dispuso en materia de empleo público: “Art. 19 El Empleo Público. 1. El empleo público es el núcleo básico de la estructura de la función pública objeto de esta ley. Por empleo se entiende el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado. 2.
El diseño de cada empleo debe contener: a) La descripción del contenido funcional del empleo, de tal manera que permita identificar con claridad las responsabilidades exigibles a quien sea su titular; b) El perfil de competencias que se requieren para ocupar el empleo, incluyendo los requisitos de estudio y experiencia, así como también las demás condiciones para el acceso al servicio.
En todo caso, los elementos del perfil han de ser coherentes con las exigencias funcionales del contenido del empleo; c) La duración del empleo siempre que se trate de empleos temporales”. Además, para que una persona natural desempeñe un empleo en calidad de empleado público (relación legal y reglamentaria), es preciso que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en la ley, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, previo a ejercer las funciones propias de dicho empleo.
Otra limitación fijada en la ley para evitar el uso indebido del contrato de prestación de servicios se encuentra prevista en la Ley 790 de 2002, por medio de la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al Presidente de la República, la cual consagra en su capítulo de disposiciones finales lo siguiente: “ARTÍCULO
17. PLANTAS DE PERSONAL. La estructura de planta de los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas del orden nacional tendrán los cargos necesarios para su funcionamiento. En ningún caso los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas podrán celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos.
En el evento en que sea necesario celebrar contratos de prestación de servicios personales, el Ministro o el Director del Departamento Administrativo cabeza del sector respectivo, semestralmente presentará un informe al Congreso sobre el particular.
PARÁGRAFO. A partir de la entrada en vigencia de la presente ley, las entidades no podrán celebrar contratos de prestación de servicios con personas naturales, con la finalidad de reemplazar cargos que se supriman dentro del programa de renovación de la administración pública” (Subrayado fuera de texto). Por su parte, la Ley 734 de 2002, por la cual se expide el Código Único Disciplinario, establece en el artículo 48 como falta gravísima: “29.
Celebrar contrato de prestación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo las excepciones legales”. Como puede observarse, el ordenamiento jurídico ha previsto no sólo la prohibición de celebrar contratos de prestación de servicios para llevar a cabo funciones propias previstas en la ley o en los reglamentos para un empleo público, sino que también sanciona al servidor que realice dicha contratación por fuera de los fines contemplados en el estatuto de contratación estatal.
Solución judicial a la utilización fraudulenta del contrato de prestación de servicios. La jurisprudencia tanto de la Corte Suprema de Justicia como de esta Corporación, ha acudido a principios constitucionales en la solución de controversias que tienen que ver con relaciones laborales o legales y reglamentarias disfrazadas mediante contratos de prestación de servicios, las cuales se realizan con el principal propósito de evitar el pago de los beneficios prestacionales inherentes a las primeras.
En la práctica, cuando el Legislador utilizó la expresión "en ningún caso generan relación laboral ni el pago de prestaciones sociales" no consagró una presunción de derecho que no admita prueba en contrario, puesto que el afectado podrá demandar por la vía judicial competente el reconocimiento de la existencia de la vinculación laboral y, por consiguiente, el pago de las prestaciones sociales a que haya lugar.
El principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de nuestra Carta Política, tiene plena operancia en aquellos eventos en que se hayan celebrado contratos de prestación de servicios para esconder una relación laboral; de tal manera que, configurada la relación dentro de un contrato de esa modalidad, el efecto normativo y garantizador del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con el fin de hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla.
Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado. Adicionalmente, el artículo 25 constitucional establece que el trabajo es un derecho fundamental que goza " en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado". De ahí que se decida proteger a las personas que bajo el ropaje de un contrato de prestación de servicios cumplan funciones y desarrollen actividades en las mismas condiciones que los trabajadores vinculados al sector público o privado, para que reciban todas las garantías de carácter prestacional, independientemente de las formalidades adoptadas por las partes contratantes.
En sentencia de fecha 18 de noviembre de 2003, la Sala Plena del Consejo de Estado abordó el tema de los contratos de prestación de servicios y en aquella oportunidad, negó las pretensiones de la demanda porque se acreditó en el plenario que en la ejecución de las órdenes suscritas por la parte actora se encontraba presente el elemento “coordinación”.
No obstante, esta pauta jurisprudencial no resulta aplicable en los eventos en los cuales se acuda al elemento “subordinación”, aspecto trascendente que como se anotó, requiere ser acreditado plenamente en la tarea de desentrañar la relación laboral, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades. Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que la parte demandante pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.
Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte demandante demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios, una verdadera relación laboral.
Adicional a lo anterior, y sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por este sólo hecho de estar vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión como lo ha reiterado esta Corporación en diferentes fallos, entre los cuales cabe resaltar la sentencia del 28 de julio de 2005, Exp. 5212-03, C.P. Tarcisio Cáceres Toro, la cual efectuó un análisis de la forma de vinculación de los empleados públicos, precisando que: “(…) para que una persona natural desempeñe un EMPLEO PÚBLICO, EN CALIDAD DE EMPLEADO PÚBLICO (RELACIÓN LEGAL Y REGLAMENTARIA) que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en nuestro régimen, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, para poder entrar a ejercer las funciones del empleo.
Con ello la persona nombrada y posesionada es quien se halla investida de las facultades y debe cumplir sus obligaciones y prestar el servicio correspondiente”. Así es dable concluir que no por el hecho de haber laborado para el Estado se adquiere la calidad de empleado público, dadas las condiciones especiales que se predican de dicha vinculación establecidas en la Constitución y la Ley.
De otra parte, al reunir los elementos de juicio para que se declare una relación laboral entre quien prestó el servicio y la entidad que se benefició con el mismo, se debe reconocer el derecho a obtener las prerrogativas de orden prestacional. Sobre el punto es dable destacar lo reiterado en diversos pronunciamientos de esta Sección, referente al reconocimiento a título de indemnización reparatoria de las prestaciones sociales dejadas de percibir, en los siguientes términos: “El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas…” Respecto a la liquidación de la condena, encuentra la Sala, que es razonable la posición que ha venido sosteniendo la Sección Segunda al ordenar a título de reparación del daño, el pago de las prestaciones sociales, con base en los honorarios pactados en el contrato, pues en razón a la inexistencia del cargo en la planta de personal dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente los perjuicios, ya que la otra forma sería asimilarlo a un empleado de condiciones parecidas presentándose una situación subjetiva de la Administración para definir esta identidad, implicando reabrir la discusión al momento de ejecutar la sentencia”.
Sin embargo, advierte la Sala que, en sentencia de 25 de agosto de 2016, la Sección Segunda de esta Corporación unificó el criterio de interpretación sobre el título en virtud del cual se reconocen las prestaciones sociales derivadas de un contrato realidad, en los siguientes términos: “Frente al anterior panorama jurisprudencial, resulta imperioso unificar el precedente con el fin último de acoger el criterio que sea más favorable a los ciudadanos que acuden ante la justicia contencioso-administrativa en busca de obtener el reconocimiento de los derechos que eran inherentes a una relación laboral pero que la Administración disfrazó con la suscripción de un contrato estatal, para lo cual ha de advertirse que el restablecimiento del derecho es una consecuencia lógica de la nulidad que se decreta, ya que una vez ejecutoriada la sentencia que así lo declara, el acto administrativo desaparece del mundo jurídico, por lo que los derechos y situaciones afectados deben volver a su estado inicial (…) Por consiguiente, no resulta procedente condenar a la agencia estatal demandada al pago de las prestaciones a las que tenía derecho el contratista-trabajador a título de reparación integral de perjuicios, dado que estas se reconocen como efecto de la anulación del acto que las negó, pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, esto es, a pesar de tener una remuneración constituida por los honorarios pactados, le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo” (Subraya la Sala).
Ahora bien, con el fin de determinar cuáles son las prestaciones sociales que se deberán reconocer al declararse una relación de carácter laboral, la Sala acude a la clasificación que se ha hecho de estas prestaciones sobre la base de quien debe asumirlas. En ese orden de ideas, se encuentran las que son asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen de forma dineraria por el Sistema de Seguridad Social Integral.
Dentro de las prestaciones que están a cargo directamente del empleador se encuentran las ordinarias o comunes como son entre otras las primas y las cesantías; por otra parte, las prestaciones sociales que se encuentran a cargo del Sistema Integral de Seguridad Social son la salud, la seguridad social, los riesgos profesionales, que para ser asumidas o reconocidas por cada sistema debe mediar una cotización. Así, que en caso de que exista un contrato de trabajo o se posea la calidad de servidor público, la cotización debe realizarse por el empleador en el caso del sistema de riesgos profesionales y del sistema de subsidio familiar, y en el caso de cotizaciones a los sistemas de pensión y salud, deben realizarse por el empleador y el empleado en forma compartida según los porcentajes establecidos en la Ley para cada caso.
La cotización al sistema de pensiones es del 16% del ingreso laboral la cual debe realizarse en un 75% por el empleador y en un 25% por el empleado; la cotización al sistema de salud es el 12.5% de lo netamente devengado correspondiéndole al empleador el 8.5 % y al empleado 4%. Por lo expuesto es dable concluir que, en el caso de las prestaciones sociales a cargo de los sistemas de salud y pensiones, cubiertas por las entidades respectivas, derivadas de la financiación de las cotizaciones que efectúan las partes que integran la relación laboral, la entidad tendrá que aportar la cuota parte que dejó de trasladar a las entidades de seguridad social a las cuales cotizaba el contratista y no por la totalidad de la cotización que debía efectuar el actor.
Ahora bien, de acuerdo a la sentencia del 9 de septiembre de 2021 de la Sección Segunda de esta Corporación, se unificó el criterio en relación a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, la improcedente del reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal y la no solución de continuidad, en los siguientes términos: “(…) 3.4.
Síntesis de las reglas objeto de unificación 167. La primera regla define que el «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal u ocasional y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. 168.
La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del plenario. 169.
La tercera regla determina que, frente a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal. 4. Análisis del caso concreto. Resolución de los problemas jurídicos a partir de las materias objeto de unificación (…)” Los hechos probados La señora Martha Lucía Zamora prestó sus servicios a través de la modalidad de contratos de prestación de servicios en los años 1996 a 2016 y de acuerdo con la certificación laboral, así: - El objeto: prestar los servicios personales para apoyo al SFF Otún Quimbaya en el desarrollo de actividades de atención de cafetería y aseo general de la infraestructura administrativa y de investigaciones que incluye: Villa Amparo, Casa verde, segundo piso bloque rojo y bloque de investigaciones.
Prestar los servicios personales de carácter operativo para apoyar actividades relacionadas con control, vigilancia, monitoreo y educación ambiental en el Santuario Flora y Fauna Otún Quimbaya. Prestación de servicios asistenciales y de apoyo a la gestión para realizar actividades de servicios generales en la sede administrativa del santuario de fauna y flora Otún Quimbaya. - El Ministro del Medio Ambiente expidió certificado, en el cual informan que la Unidad Administrativa Especial del Sistema de Parques Nacionales Naturales, el Santuario de Fauna y Flora Otún Quimbaya, para su administración cuenta en la actualidad para cumplir esta labor con 7 funcionarios de planta, por lo cual se hace indispensable la contratación por prestación de servicios del siguiente personal, incluido, de la demandante, ejerciendo las labores de mantenimiento y atención de las instalaciones del centro visitantes y, preparación de alimentos para el personal. - Derecho de petición dirigido al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en el cual solicita que se indique el motivo porqué dicha entidad, realizó consignaciones a nombre de la actora en la entidad bancaria Bancafé hoy Davivienda, durante los años 2010, 2011, 2012, 2013 y 2014, para el efecto adjuntó certificado emitido por el Banco Davivienda, frente al cual el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, dio respuesta con Oficio número 2-2018-020117 del 20 de junio de 2018, explicando que luego de realizada la consulta a la base de datos del SIIF NACIÓN, se encontró que existen datos registrados a cargo de la unidad ejecutora Parques Nacionales DT Noroccidente/Andes/occidental. - Certificado del 15 de mayo de 2018, proferido por el Servicio Occidental de Salud S.A., el cual evidencia que la demandante estuvo vinculada y realizó pagos como cotizante desde 2004/01 hasta 2018/05. - Constancia de cumplimiento del contrato de prestación de servicios número 005 de 2008, en cual hacen constar que la demandante ha cumplido a entera satisfacción con el contrato de prestación de servicios profesionales para apoyar actividades relacionadas con el control, vigilancia y educación ambiental en el Santuario de Fauna y Flora Otún Quimbaya. - Derecho de petición dirigido al Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial – Dirección Territorial Andes Occidentales – Unidad Administrativa Especial del Sistema de Parques Nacionales Naturales, solicitando información sobre la vinculación de la actora a dichas entidades, la cual fue resuelta a través de Oficio número 1-E2-2018-015616 del 28 de mayo de 2018, indicando que revisados los inventarios de archivo central no se encontraron registros de la demandante, como tampoco hubiera tenido vínculo como contratista. - Reclamación administrativa dirigida al Ministerio de Ambiente y la Unidad Administrativa Especial del Sistema de Parques Nacionales Naturales, solicitando el reconocimiento y pago de acreencias salariales y prestacionales, la primera de la entidad dio respuesta mediante Oficio OAJ-8140-E2-2018-029782 del 27 de septiembre de 2018, en el cual informa que la actora no ha tenido relación laboral ni contractual con dicha cartera ministerial.
Y la segunda entidad, remitió Oficio número 20186010001651 del 23 de agosto de 2018, negando la solicitud salarial y prestacional. - Documento expedido por Colpensiones, en el cual realiza el resumen de semanas cotizadas por la demandante, desde el año 1997 al 2018, teniéndose en su mayoría cotizaciones como independiente. - Fotografías del uniforme que al parecer portaba la demandante. - Carnés de la demandante, en los cuales se registra como contratista del Parque Nacionales Naturales de Colombia – Dirección Territorial Andes Occidentales Santuario de Fauna y Flora Otún Quimbaya y Carné de riesgos laborales de la entidad Colmena, a nombre de la señora Martha Lucía Zamora, de la UAESPNN.
Dentro de este proceso judicial se recaudaron los testimonios de los señores Andrés Rivera Berrío y Luis Fernando Bermúdez Diez, quienes dan cuenta de las condiciones bajo las cuales prestaba el servicio la demandante. También se surtió el interrogatorio de parte. (Audiencia de pruebas del 10 de noviembre de 2020). Caso concreto Para arribar a la solución del problema jurídico planteado, partiendo del marco teórico previamente expuesto, lo primero que debemos determinar es si efectivamente la relación que se mantuvo entre las partes trató de ocultar una verdadera relación laboral.
Para ello, la parte demandante tendrá que demostrar en el debate probatorio la concurrencia de los elementos sustanciales de la relación laboral como son: la prestación personal del servicio, la remuneración como contraprestación o pago por los servicios prestados y la subordinación, este último se constituye como el elemento esencial de la relación laboral.
En el trámite de primera instancia se logró demostrar la prestación personal del servicio de la señora Martha Lucia Zamora, laboró en el área de servicios generales de conformidad con el objeto de los contratos, laborando desde 3 de junio de 1996 al 30 de diciembre de 2016, prestando servicios generales para aseo y adecuada presentación de la infraestructura del Santuario de Fauna y Flora, servicio de cafetería, mantener en adecuadas condiciones de aseo la lencería que utiliza en la sede administrativa, apoyar los servicios de radiocomunicaciones, elaborar informes mensuales.
Respecto a la contraprestación económica, de acuerdo a los contratos de allegados, se observa que la demandante percibió unos honorarios como remuneración por los servicios prestados en las instalaciones de la entidad. En cuanto la subordinación y dependencia, se configuró este elemento por cuanto los contratos celebrados no fueron de manera temporal, ya que durante veinte años trabajó para la PNN, en el cumplimiento de funciones y horarios de trabajo propios de la entidad, que permiten exponer a todas luces, el interés de la administración por emplear de modo permanente los servicios de la demandante, desconociendo los emolumentos correspondientes, toda vez, que no tenía autonomía ni independencia para el desarrollo de los contratos, pues sus labores fueron ejecutadas de manera personal, como se colige del acervo probatorio obrante en el proceso y todo apoyado en los testimonios, pues indicaron la manera como la demandante ejecutó los servicios para los cuales fue contratada, y en conjunto con los contratos obrantes en el expediente, permiten evidenciar la concurrencia de dichos elementos; pero, sobre todo, que prestó la labor en forma subordinada y dependiente respecto del empleador, sujeta a órdenes al interior de la entidad.
Interrogatorio de parte de la señora Martha Lucía Zamora V., donde manifestó que el director de la época en 1996 la contrató, necesitaba una señora que hiciera las labores, refirió que recibía órdenes del jefe inmediato o de área de parques nacionales, como el cumplimiento de horarios. Indica que trabajaba en oficios varios mediante contratos de prestación de servicio en el Santuario Fauna y Flora Otún Quimbaya, le exijan el pago de las cotizaciones a seguridad social (salud y pensión) como independiente, esto lo hacía el jefe inmediato de parques nacionales.
Que suscribió con la entidad los contratos desde el año 1996 hasta el 2016, que fue desvinculada. Sostuvo que no era autónoma en el ejercicio de sus funciones, afirmó que los jefes de parques le indicaban como debía cumplir sus funciones, como el cumplimiento del horario, las cuales consistían en aseo de alojamientos, oficinas, y servicio de cafetería, tuvo un horario, donde en algunas oportunidades entraba a las 7:00 am y salía a las 5:00 de la tarde, y otras veces entraba a las 10:00 de la mañana y salía a las 9:00 pm, el cual correspondía al funcionamiento de parques nacionales, no podía cambiarlo, conforme era ordenado por su jefe que eran funcionarios de Parques Nacionales.
Testimonio del señor Andrés Rivera Berrío, fue contratista y se desempeñó en la Unidad Administrativa Especial de Parques Nacionales, siendo designado por un tiempo al parque Santuario Fauna y Flora Otún de Quimbaya, la cual está adscrita al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenibilidad, luego en el parque Chingaza y Bogotá. Manifestó que la demandante era contratista asignada al Parque Nacional de Santuario Fauna y Flora Otún de Quimbaya, se encontraba vinculada cuando él fue designado como jefe de dicho parque, llegó en noviembre de 1998, permaneciendo 3 años y medio, que la señora Martha Lucía fue contratista, en funciones de servicios generales, de aseo de las instalaciones que son grandes, debían asearse y, la demandante junto a la señora Nancy se encargaban de dicha función, quien también era contratista.
Aduce que él como jefe impartía órdenes a la actora, verificando el cumplimiento de horarios y la realización de las tareas asignadas. Cuando el testigo se retiró, la demandante continuó prestando sus servicios. Resaltó que la actora recibía uniforme, compuesto de camisa, pantalón y chaqueta, con el logo de MA y el osito de parques nacionales, pero a diferencia de los funcionarios de planta recibían dotación completa.
Además, Parques Nacionales le proporcionaba los implementos, es decir, las escobas, los traperos y suministros. Hizo referencia que el horario era más o menos a las 8:00 y salían a las 5:00 p.m., pero en las oportunidades que había algún tipo de evento, se extendía, sin que fuera compensado, tal vez días compensatorios, pero no era fácil ya que el aseo del santuario, era complicado, y era necesaria la presencia de las dos aseadoras.
El señor Rivera Berrio, manejaba funciones específicas con la demandante, por ejemplo, se separaba la basura desde un parámetro ambiental, distribución de los suministros que eran proporcionados y con la programación del horario. Declara que los contratistas eran asumidos en iguales condiciones que los trabajadores de planta, por lo cual se les solicitaba reportes, cumplimiento de sus funciones, informes de supervisión, eran asumidos como de planta, ya que esta era insuficiente, y no había quien la cumpliera las funciones de aseo general.
Precisó que en algunas ocasiones la actora estuvo cumpliendo sus funciones sin tener contrato de prestación de servicios, ello se debió a que había turistas que llegaban en diciembre, o en semana santa, o los días festivos, y se necesitaba alguien que atendiera y estuviera al frente de las instalaciones, pues las reservas se manejaban desde Bogotá, entonces la demandante se quedaba, puesto que normalmente no tenía contrato en enero ni en febrero, y ese tiempo sin contratos no se remuneraba.
En cuanto a pedir permiso o citas médicas, señaló que la demandante le correspondía solicitar el respectivo permiso, para reacomodar las obligaciones que cumplía la actora. Que no tiene conocimiento de que esta hubiera disfrutado de vacaciones, ya que era necesario su permanencia permanente, para realizar el aseo a las instalaciones, especialmente, en diciembre y festivos, ni prestaciones ni ningún emolumento de carácter prestacional.
Por último, manifestó el señor Andrés que era funcionario de planta de Parques Nacionales de Colombia, pero que voluntariamente se retiró. En su labor como supervisor, le correspondió recibir el contrato que ella ya tenía en el año 1998, del año 2000, 2001 y un poco del año 2002, cuando se retira. Dichos contratos eran por un período del año, que normalmente se iniciaba desde marzo a diciembre, de 10 meses.
Rindió testimonio el señor Luis Fernando Bermúdez Díez, que se desempeña como tecnólogo de parque nacionales de Colombia, ingresó por concurso desde el año 1996 hasta la actualidad, es funcionario activo de dicha entidad. Dice que la señora Martha Zamora cumplía funciones de auxiliar de servicios generales, las cuales consistían en limpieza de los espacios, atención de cafetería, entre otras atinentes al aseo de las instalaciones.
Que cumplía los mismos horarios que los funcionarios de planta, de 8:00 a.m. hasta las 5:00 p.m. y en algunas ocasiones le tocaba trabajar los fines de semana, es decir, por fuera del horario normal, cuando algunos eventos se extendían y ella permanecía. Las ordenes siempre se les daba el jefe del parque temático, quien da las instrucciones sobre los servicios generales que debía cumplir la actora.
Que se le proporcionaba dotación igual que a los funcionarios de planta. Así las cosas, valoradas las pruebas en su conjunto, se desprende que si bien la reclamante se vinculó al Ministerio de Ambiente – Parque Naturales para laborar a través de sucesivos contratos de prestación de servicios, se desdibujaron las características propias de este tipo de vínculos, circunstancia que originó una relación laboral distinguida por la permanencia y continuidad en su ejecución y la correspondiente subordinación, la que además se extendió por 20 años.
Por lo tanto, al asunto le es aplicable el principio de “la primacía de la realidad sobre formalidades”, pues es indudable que la demandante se encontraba en las mismas condiciones de otros empleados públicos de la planta de personal de la entidad, toda vez que desempeñaba personalmente la labor en un cargo que revestía las características de permanente y necesario para su funcionamiento, motivo por el cual estaba sujeta a subordinación y dependencia, tal como lo determinó el a quo.
Todo lo anterior, corrobora para la Sala que se encuentran probada la prestación de los servicios profesionales por parte de la señora Zamora Villaneda en la entidad, contando con el elemento de subordinación y dependencia, lo cual se desprende de las pruebas documentales arrimadas al proceso. En lo relacionado con la extinción de los derechos que se derivan de la declaratoria de existencia de la relación laboral, en la misma sentencia de unificación, la Sala manifestó que: “quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual (…) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad”.
Ahora bien, de acuerdo a la sentencia del 9 de septiembre de 2021 de la Sección Segunda de esta Corporación, se indicó sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.
En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral.
En cuanto al periodo con anterioridad del año del 30 de mayo de 2007, se debe manifestar que se presentó prescripción, puesto se presentaron interrupciones considerables y la reclamación administrativa fue presentada el 8 de agosto de 2018; por lo anterior se debe declarar parcialmente probada la excepción de prescripción respecto a las prestaciones sociales a que tenía derecho y reconocer los aportes a pensión en dicho periodo, por ser imprescriptibles.
Ahora bien, de acuerdo al otro periodo se percibe que existieron interrupciones en la prestación del servicio, pero ninguna considerable por lo tanto no hubo solución de continuidad entre los contratos celebrados, en el periodo 30 de mayo de 2007 al 30 de diciembre de 2016, la reclamación administrativa fue presentada el 8 de agosto de 2018; por lo anterior no se presentó la excepción de prescripción y tiene derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales.
En relación con el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio de Ambiente y Desarrollo sostenible, según el cual la Unidad Administrativa Especial de Parques Nacionales Naturales de Colombia es un organismo del nivel central que está adscrito al Sector Ambiente y Desarrollo Sostenible y, no al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible como lo determinó el a quo.
Así las cosas, se debe hacer un recuento normativo, como sigue: Mediante el Decreto 2915 de 1994, se organiza la Unidad Administrativa Especial del Sistema de Parques Nacionales Naturales, se asignan funciones y se dictan otras disposiciones, en su artículo 1, disponía: “que hace parte de la estructura administrativa del Ministerio del Medio Ambiente, está constituida como una dependencia especial de carácter operativo, técnico y ejecutor”; esta normatividad fue derogada por el artículo 34 del Decreto 1124 de 1999, que estipuló de conformidad al artículo 2, estructura del Ministerio del Medio Ambiente, que la Unidad Administrativa Especial del Sistema de Parques Nacionales Naturales –UAESPN, pertenecía al Viceministerio.
Posteriormente se profiere el Decreto 3137 de 2006, el cual modifica el artículo 5 del 216 de 2003, que corresponde a la estructura del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, y se dictan otras disposiciones, en el cual la Unidad Administrativa Especial del Sistema de Parques Nacionales Naturales, UAESPNN pertenece a dicha entidad.
Mediante el Decreto Número 3570 de 2011, se modifican los objetivos y la estructura del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible y se integra el Sector Administrativo de Ambiente y Desarrollo Sostenible. A través del Decreto 3572 de 2011, se crea la Unidad Administrativa Especial Parques Nacionales Naturales de Colombia, se determinan sus objetivos, estructura y funciones, así: “Artículo 1.
Creación de la Unidad Administrativa Especial Parques Nacionales Naturales de Colombia. Créase la Unidad Administrativa Especial denominada Parques Nacionales Naturales de Colombia, del orden nacional, sin personería jurídica, con autonomía administrativa y financiera, con jurisdicción en todo el territorio nacional, en los términos del artículo 67 de la Ley 489 de 1998, cuyas funciones serán las establecidas en el presente decreto.
La entidad estará encargada de la administración y manejo del Sistema de Parques Nacionales Naturales y la coordinación del Sistema Nacional de Áreas Protegidas. Este organismo del nivel central está adscrito al Sector Ambiente y Desarrollo Sostenible.” Además, el artículo 20 ibidem dispuso que el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible debe transferir a Parques Nacionales Naturales de Colombia los procesos judiciales, de cobro coactivo y disciplinarios que por su naturaleza, objeto o sujeto procesal deban ser adelantados por este organismo; los cuales serán transferidos dentro de los dos meses siguientes a la entrada en vigencia del presente decreto, y constará en las Actas que se suscriban para el efecto.
Así las cosas, de la lectura de la norma Parques Naturales Nacional de Colombia carece de personería jurídica, por lo cual no puede comparecer de forma independiente o autónoma al proceso, lo que debe hacerse a través del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, por lo tanto, no prospera la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, pero en cuanto al pago de la condena corresponde a las dos entidades ya que PNNC antes del 2011 pertenecía al Ministerio y en estos momentos goza de autonomía financiera.
Por otra parte, el curso de apelación de la parte demandante se relaciona en que el Tribunal de instancia no se pronunció sobre algunas pretensiones y, por ende, procede la Sala realizar las siguientes precisiones acerca de las deprecadas por aquella. La pensión sanción fue instituida por la ley 171 de 1961 y, se encuentra contemplada en el artículo 133 de la 100 de 1993, para los casos en que el empleador omite afiliar a los trabajadores al sistema de seguridad social, en pensiones, en el presente caso no es posible su aplicación por cuanto en estos casos no aplica el despido sin justa causa, debe mediar una vinculación de contrato de trabajo y en este caso la actora no fue vinculada a través de dicha figura.
Frente al reconocimiento del auxilio de transporte, la Ley 15 de 1959 consagró unos requisitos: “devengar hasta dos (2) veces el SMML., no contar con servicio de transporte suministrado por el empleador y que tenga la necesidad de utilizar el servicio público de transporte para llegar a su lugar de trabajo”, lo cuales se estudiaran de la siguiente manera: Después de hacer las respectivas operaciones aritméticas, se demostró que para los años 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2009, 2010, 2011, 2012, 2013, 2014, 2015 y 2016 devengó menos de dos salarios mínimos legales vigentes, excepto en los años 1997 y 2008, por lo que se cumple un primer requisito.
Se observa que Parques Naturales en su página web – ubicación, tiene la siguiente información en cuanto como llegar a las instalaciones de Santuario de Fauna y Flora Otún Quimbaya: “Desde la ciudad de Pereira se debe tomar la vía que conduce al corregimiento de La Florida (10 kilómetros por carretera pavimentada) y posteriormente tomar la vía que conduce a la Vereda La Suiza (5 kilómetros por carretera destapada en malas condiciones).
Por tanto, para este último tramo lo ideal es viajar en vehículo 4×4. También se puede tomar el transporte público que ofrece la Empresa Transportes Florida, servicio que pasa por el paradero de Ciudad Victoria (Carrera 17 entre calle 10 y 11) saliendo de lunes a viernes a las 9 am y a las 3 pm, y los fines de semana y festivos a las 7 am, 9 am, 12m y 3 pm.”, lo cual significa que la entidad no presta el servicio público de transporte.
Ahora bien, frente a la necesidad del servicio no se encuentra probado en el proceso, ya que de lo relatado en el interrogatorio por la señora Martha Lucía Zamora en el minuto 24:58, manifestó que vivía en la vereda la Suiza, cerca de Otún – Quimbaya y de la información transcrita anteriormente el parque queda en la misma vereda, por lo anterior, no cumple con uno de los requisitos exigidos en la norma, se confirma la decisión del a quo.
En lo referente a la devolución de los aportes efectuados por la demandante a pensión y salud, lo cierto es que, en criterio de la sala mayoritaria, esos recursos del sistema integral de seguridad social son de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y no constituyen un crédito a favor del contratista, por lo tanto, no es dable que se le sufraguen directamente al interesado.
En consecuencia, resulta improcedente que se disponga el reembolso por los mencionados conceptos en la forma solicitada por la demandante, sino que únicamente se ordenará consignar los correspondientes al fondo de pensiones, tal como lo dijo el a quo. Precisa la Sala que al revisar la sentencia apelada pese a que declaró la existencia del contrato realidad, sin embargo, el restablecimiento del derecho no se ajusta a los parámetros sentados en las sentencias de Unificación, SUJ2-005-16 de 25 de agosto de 2016 y SUJ-025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 2021 y la jurisprudencia imperante en esta Sala, por lo que habrá que modificarse en cuanto a que se debe reconocer las prestaciones sociales de orden legal que percibía un servidor de la misma categoría de un vinculado laboralmente a la planta de la entidad; liquidadas sobre el salario de estos, o sobre los honorarios pactados en los contratos, en caso de inexistencia de aquel, [cargo equivalente] en proporción a los periodos convenidos en el lapso del 30 de mayo de 2007 al 31 de diciembre de 2016.
La entidad demandada deberá tener en cuenta lo que percibía un servidor de planta o los honorarios pactados para calcular el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la actora, mes a mes, a fin de establecer si existe diferencia entre los aportes realizados por aquella como contratista y los que se debieron efectuar, caso en el cual, SE ORDENA cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, solo en el porcentaje que le correspondía en su calidad de empleador.
Para tales efectos, la parte actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al sistema durante los vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según sea el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora, de acuerdo con las consideraciones de esta providencia. En lo referente a la condena en costas, no se impondrá a la entidad demandada en razón a que no basta ser vencida en el proceso sino que se deben acreditar éstas; de ahí, que la Sala precise que para la imposición de aquélla el operador judicial deberá tener en cuenta los siguientes elementos que la Sección Segunda de esta Corporación ha trazado, a saber: “i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.”.
Así las cosas, la sentencia deberá ser confirmada atendiendo a las precisiones expresadas en los acápites precedentes relativos a que la condena impuesta corresponde a las dos entidades, al reconocimiento de las prestaciones sociales de conformidad lo devengado por un servidor de planta y la condena en costas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- MODIFICAR los numerales cuarto (4) y cinco (5) de la sentencia del 11 de marzo de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo del Risaralda.
Así se dispone: CUARTO.- RECONOCER y PAGAR a la señora Martha Lucia Zamora V., las prestaciones sociales de orden legal devengadas por un servidor de la misma categoría, vinculado laboralmente a la planta de la entidad, liquidadas sobre el salario de estos, o sobre los honorarios pactados en los contratos, en caso de inexistencia de aquel, [cargo equivalente] en proporción a los periodos en el lapso del 30 de mayo de 2007 al 30 de diciembre de 2016.
QUINTO. - La entidad demandada deberá tener en cuenta lo que percibía un servidor de planta o los honorarios pactados para calcular el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la actora, mes a mes, a fin de establecer si existe diferencia entre los aportes realizados por aquella como contratista y los que se debieron efectuar, caso en el cual, SE ORDENA cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión SEGUNDO.- CONFIRMAR en lo demás la sentencia apelada, de acuerdo a las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia. TERCERO.- Sin condena en costas.
CUARTO. -Por la Secretaría de la Sección Segunda devuélvase el proceso al Tribunal de origen y déjense las constancias de rigor.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (Firmado electrónicamente) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA (Firmado electrónicamente)