27001233300020190005401 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá D.C., 24 de octubre de 2023 Radicación: 27001-23-33-000-2019-00054-01 (69.396) Demandante: Farid Mosquera Hurtado y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otra Referencia: Acción de reparación directa (Ley 1437 de 2011) Temas: Reparación directa – Responsabilidad extracontractual del Estado por privación injusta de la libertad (Ley 600 de 2000) – Prueba del daño – hecho exclusivo de la víctima Síntesis del caso: A la demandante principal se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva por el delito de peculado por apropiación, al haber ordenado el pago de la nómina y otros gastos de funcionamiento de la entidad que dirigía, mediante la realización de préstamos, que no tenían ningún soporte, con recursos asignados por el Ministerio de Protección Social al Departamento Administrativo de Salud de Choco, que estaban destinados a mejorar la prestación de los servicios de salud y la calidad de vida de la población vulnerable del departamento.

En etapa de juicio se dictó sentencia absolutoria a su favor, la cual fue revocada en segunda instancia y, finalmente, se dispuso la cesación del procedimiento, al haberse configurado la prescripción de la acción penal Conoce la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la Sentencia de 12 de agosto de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo de Chocó, que negó las pretensiones de la demanda1.

La Sala es competente para proferir esta providencia por tratarse de un recurso de apelación en contra de una sentencia emitida por un Tribunal Administrativo2, que conoció en primera instancia en atención 1 En la parte resolutiva de esta providencia se dispuso lo siguiente: “PRIMERO: DENEGAR las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas (…)”. 2 Ley 1437 de 2011, artículo 150. Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia y cambio de radicación (texto modificado por la Ley 1564 de 2012, vigente para ese momento). “El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia”.

Además, es importante precisar que, este expediente se resuelve sin tener en cuenta el turno de entrada para fallo, de conformidad con el Acta N°10 de 25 de abril de 2013, mediante el cual la Sección Tercera dio prelación para fallo a las privaciones injustas de la libertad. Radicación: 27001-23-33-000-2019-00054-01 (69.396) Demandante: Farid Mosquera Hurtado y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otra Referencia: Acción de Reparación Directa (Ley 1437 de 2011) Decisión: confirma __________________________________________________________________________________ 2 de 21 a la cuantía estimada en la demanda, de conformidad con lo previsto por el artículo 152 del CPACA3.

Contenido: 1. Antecedentes; 2. Consideraciones; 3. Decisión 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante; 1.2. Posición de la parte demandada; 1.3. Sentencia de primera instancia; 1.4. Recurso de apelación; 1.5. Trámite relevante en segunda instancia 1.1. Posición de la parte demandante 1. El 12 de julio de 2019, Farid Mosquera Hurtado, con su grupo familiar, presentó demanda, en ejercicio del medio de control de reparación directa, en contra de la Nación – Fiscalía General de la Nación y la Rama Judicial, con el fin de obtener la reparación de los perjuicios ocasionados con la privación de su libertad4. 2.

En la demanda se formularon las siguientes pretensiones declarativas (se trascribe): “PRIMERA: Que se declare patrimonialmente responsable a la Nación - Fiscalía General de la Nación, de los daños ocasionados a la señora Farid Mosquera Hurtado en su condición de víctima directa, a Rafael Cristihan Peña Mosquera, Mónica Jessel Peña Mosquera, Katya del Pilar Peña Mosquera, Boris Andrés Peña Mosquera, en su condición de hijos, a Bethy Herminia Mosquera Hurtado, en su calidad de hermana y a los menores Axel Absalón Peña Lozano y Cristhian David Peña Lozano en calidad de nietos, como consecuencia de la falla en la prestación del servicio por privación injusta de la libertad a la que fue sometida la señora Farid Mosquera Hurtado cuando en la fase de instrucción, al resolverle su situación jurídica, el 17 de junio de 2004, el ente instructor representado por la Fiscalía Séptima de la Unidad de Delitos contra la Administración Pública y de Justicia de Quibdó, le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario, toda vez que mediante sentencia del 6 de octubre de 2011 del Juzgado Primero Penal del Circuito de Quibdó, fue absuelta.

SEGUNDA: Que se declare patrimonialmente responsable a la Nación – Rama Judicial, de los daños ocasionados a la señora Farid Mosquera Hurtado en su condición de víctima directa, a Rafael Cristihan Peña Mosquera, Mónica Jessel Peña Mosquera, Katya del Pilar Peña Mosquera, Boris Andrés Peña Mosquera, en su condición de hijos, a Bethy Herminia 3 Ley 1437 de 2011, artículo 152 (disposición original de la ley).

“Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: (…) 6. De los de reparación directa, inclusive aquellos provenientes de la acción u omisión de los agentes judiciales, cuando la cuantía exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes”. En este caso, de conformidad con lo establecido en el artículo 157 del CPACA, la pretensión mayor, por concepto de perjuicios morales, ascendió a la suma de $700 millones de pesos, monto que excedió los 500 SMLMV para la fecha de presentación de la demanda. 4 Expediente digital.

Folios 1 al 15. Archivo 2_0002Otros_ED_EXPEDIENTE201900054 Nro Actua 2. Índice 2 SAMAI. Radicación: 27001-23-33-000-2019-00054-01 (69.396) Demandante: Farid Mosquera Hurtado y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otra Referencia: Acción de Reparación Directa (Ley 1437 de 2011) Decisión: confirma __________________________________________________________________________________ 3 de 21 Mosquera Hurtado, en su calidad de hermana y a los menores Axel Absalón Peña Lozano y Cristhian David Peña Lozano en calidad de nietos, como consecuencia de la falla en la prestación del servicio por privación injusta de la libertad a la que fue sometida cuando por una parte, emiten una sentencia de condena con circunstancias de agravación no señaladas en la acusación y de otra, no obstante encontrarse prescrita la acción penal, el Tribunal Superior de Quibdó, mediante sentencia de segunda instancia, del 28 de abril de 2015, revoca el fallo absolutorio y dispone su captura, aprehensión que se hace efectiva mediante la orden 001 del 30 de abril de 2015.

TERCERA: Como consecuencia de las anteriores declaraciones, que las entidades demandadas paguen a título de indemnización y/o reparación integral, por los daños y perjuicios inmateriales (patrimoniales y extrapatrimoniales, pecuniarios o no pecuniarios), causados a la señora Farid Mosquera Hurtado y otros, como consecuencia de la falla en la prestación del servicio por privación injusta de la libertad a la que fue sometida cuando ex post a las privaciones de libertad a que fue sometida, en sentencia del catorce (14) de febrero de dos mil dieciocho (2018), la Corte Suprema de Justicia, al advertir algunas IRREGULARIDADES al interior del fallo del 28 de abril de 2015 emitido por el Tribunal Superior de Quibdó, CASÓ la sentencia censurada, en el sentido de excluir del juicio de reproche la circunstancia de agravación específica consagrada en el inciso 2º del artículo 397 de la Ley 599 de 2000, declaró la nulidad de los actuado a partir del 24 de diciembre de 2014 y ordenó la cesación de procedimiento por prescripción de la acción penal a favor de Farid Mosquera Hurtado, respecto del delito de peculado por apropiación, descrito en el inciso 1º del artículo 397 de la Ley 599 de 2000, devolviéndole vigencia a la sentencia absolutoria del 6 de octubre de 2011del Juzgado Primero Penal del Circuito de Quibdó”. 3.

Como consecuencia de la declaratoria de responsabilidad, solicitó que se condenara al pago de las siguientes sumas: Perjuicio Demandante Calidad Monto Perjuicios Morales Farid Mosquera Hurtado Víctima directa 100 SMLMV5 Rafael Cristihan Peña Mosquera Hijo de la víctima directa 100 SMLMV Boris Andrés Peña Mosquera Hijo de la víctima directa 100 SMLMV Mónica Jessel Peña Mosquera Hija de la víctima directa 100 SMLMV Katya del Pilar Peña Mosquera Hija de la víctima directa 100 SMLMV Sucesión de Rafael Elacio Peña Cónyuge de la víctima 100 SMLMV Sucesión de Melania Hurtado Madre de la víctima directa 100 SMLMV Cristhian David Peña Lozano Nieto de la víctima directa 50 SMLMV Axel Absalón Peña Lozano Nieto de la víctima directa 50 SMLMV Bethy Herminia Mosquera Hurtado Hermana de la víctima 50 SMLMV Myriam Luz Oliver Moreno Hermana de la víctima 50 SMLMV María Eugenia Oliver Moreno Hermana de la víctima 50 SMLMV 4.

Como hechos que fundamentaron las pretensiones, la parte demandante expuso, en síntesis: 5 Una vez discriminados estos valores solicitó el pago, por concepto de perjuicios morales, de la suma de $700.039.798. Radicación: 27001-23-33-000-2019-00054-01 (69.396) Demandante: Farid Mosquera Hurtado y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otra Referencia: Acción de Reparación Directa (Ley 1437 de 2011) Decisión: confirma __________________________________________________________________________________ 4 de 21 5. 1) Desde el 1 de enero hasta el 31 de diciembre de 2003, Farid Mosquera Hurtado se desempeñó como directora del Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social de Chocó -DASALUD-. 6. 2) Mediante Resolución No. 1605 de 20 de junio de 2003, el Ministerio de la protección social asignó a DASALUD la suma de $1.040.000.000 destinados al mejoramiento de la prestación de los servicios de salud y calidad de vida de la población vulnerable, los cuales serían distribuidos entre diferentes centros de salud del departamento de Chocó. Por ejemplo, $120.000.000 para el centro de salud del Medio San Juan o $500.000.000 para el Hospital Julio Figueroa Villa de Bahía Solano, entre otros. 7. 3) Por medio del Decreto No. 821 de 11 de agosto de 2003, la Gobernación de Chocó dispuso la adición del presupuesto de DASALUD en la cifra señalada anteriormente, para la vigencia fiscal de 2003.

En cumplimiento de lo anterior, el 14 de agosto del mismo año se consignó esa suma de dinero en la cuenta denominada “DESPLAZADOS” de la Corporación AV VILLAS, la cual presentaba un saldo anterior de $965.933.357,30, arrojando el nuevo valor de $2.005.933.357,70. 8. 4) Farid Mosquera, en su condición de gerente, ordenó varias trasferencias de la cuenta “DESPLAZADOS” a otras cuentas de DASALUD, clasificadas como “préstamos”, con el propósito de pagar varios gastos de funcionamiento de la entidad. 9. 5) El 1 de enero de 2004 se posesionó la nueva administración de la entidad, la cual formuló la correspondiente denuncia penal, debido a que los recursos girados por el ministerio no se encontraban disponibles en caja para ejecutar los proyectos del área de la salud previamente definidos, como quiera que, al parecer, habían sido destinados a propósitos diferentes. 10. 6) El 23 de enero de 2004, la Fiscalía 7 seccional de Quibdó dispuso la apertura de investigación preliminar.

El 4 de mayo siguiente se ordenó la apertura de instrucción y la vinculación, mediante diligencia de indagatoria, de Farid Mosquera. El 17 de junio del mismo año se definió su situación jurídica, con la imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva en su contra, por el delito de peculado por apropiación, no obstante, el 12 de octubre de 2004 se dispuso su libertad, por vencimiento de términos, por lo que, hasta ese momento, estuvo “128 días privada de su libertad”.

Radicación: 27001-23-33-000-2019-00054-01 (69.396) Demandante: Farid Mosquera Hurtado y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otra Referencia: Acción de Reparación Directa (Ley 1437 de 2011) Decisión: confirma __________________________________________________________________________________ 5 de 21 11. 7) El 10 de diciembre de 2004, la Fiscalía 4 de Anticorrupción dictó resolución de acusación en contra de Farid Mosquera, por el delito de peculado por apropiación y ordenó nuevamente la captura de la sindicada. 12. 8) El 2 de febrero de 2005, el Juzgado 1 penal del circuito de Quibdó avocó el conocimiento del proceso y dispuso el traslado del artículo 400 del C. de P.P a los sujetos procesales.

El 13 de abril siguiente se celebró la audiencia preparatoria y el 28 de junio de 2005 se ordenó la libertad de Farid Mosquera, por lo que estuvo privada de la libertad por un lapso adicional de 202 días, “para un total de 320 días de afectación a su facultad de locomoción en la etapa de instrucción”. 13. 9) El 28 de marzo de 2007 se instaló la audiencia pública y el 6 de octubre de 2011 se dictó sentencia absolutoria a favor de Farid Mosquera, por los delitos de peculado por apropiación y peculado por aplicación oficial diferente.

En contra de esta providencia, el representante de la Fiscalía General de la Nación interpuso recurso de apelación. 14. 10) El 28 de abril de 2015, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Quibdó revocó la sentencia de primera instancia y, en su lugar, condenó a Farid Mosquera y a otra persona, como coautoras del delito de peculado por apropiación, y les impuso la pena principal de 100 meses de prisión, las penas accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, así como la inhabilidad prevista por el artículo 122, inciso 5, de la Constitución Política, multa de $205.317.190 y condena por este mismo valor, por concepto de perjuicios materiales a favor de DASALUD.

Además, negó los subrogados de suspensión condicional de la ejecución de la pena y prisión domiciliaria, por lo que dictó orden de captura en su contra. 15. 11) El 29 de abril de 2015, la captura se hizo efectiva, “lo cual generó a mi patrocinada una afectación emocional, ya que venía de perder a su esposo, Rafael Elacio Peña Salcedo, quien había fallecido el día 23 de octubre de 2014 (…) Tal situación la sacudió tanto que cuando los agentes del CTI de la Fiscalía se presentaron a su residencia para hacer efectiva la orden de captura (…) tuvo que ser recluida en el hospital psiquiátrico de esta ciudad por el término de 4 meses, custodiada por la policía judicial, hasta cuando el Juzgado Primero Penal del Circuito de Quibdó, mediante auto interlocutorio 003 del 10 de noviembre de 2015, en consideración a su delicado estado de salud, le sustituyó la prisión carcelaria impuesta por prisión domiciliaria”.

Radicación: 27001-23-33-000-2019-00054-01 (69.396) Demandante: Farid Mosquera Hurtado y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otra Referencia: Acción de Reparación Directa (Ley 1437 de 2011) Decisión: confirma __________________________________________________________________________________ 6 de 21 16. 12) En contra de la sentencia de segunda instancia, la defensa de Farid Mosquera interpuso recurso extraordinario de casación. El 14 de febrero de 2018, la Corte Suprema de Justicia, Sala de casación penal, casó la providencia de segunda instancia, en el sentido de excluir del juicio de reproche la circunstancia de agravación específica contenida en el artículo 397, inciso 2, del Código Penal, declaró la nulidad de lo actuado a partir del 24 de diciembre de 2014, ordenó la cesación del procedimiento a favor de Farid Mosquera, por prescripción de la acción penal y dispuso su libertad inmediata.

En consecuencia, la aquí demandante permaneció privada de su libertad durante 1.361 días, de los cuales estuvo 319 en etapa de instrucción y 1.042 en fase de juicio. 1.2. Posición de la parte demandada 17. El 7 de octubre de 2019, la Rama Judicial presentó escrito de contestación a la demanda6. Al respecto, explicó que la medida de aseguramiento de detención preventiva se impuso con fundamento en diversas pruebas testimoniales, documentales y periciales, sin que para la Fiscalía General de la Nación hubiera existido duda acerca de la configuración de la conducta punible denunciada.

Si bien es cierto, el Juzgado 1 penal del circuito absolvió a las procesadas por duda, existían “las pruebas periciales de contadores expertos y las inconsistencias que se señalaron en el programa PAC, la vulneración de algunas conductas descritas en la Ley 734 de 2002, que conllevaban a la destitución del cargo (…) la vulneración del bien jurídico tutelado”.

Precisamente, estos argumentos fueron destacados por el representante del ente acusador en su recurso de apelación y motivaron la revocatoria de la sentencia de primera instancia por el tribunal superior. 18. Por otra parte, formuló las excepciones de ausencia de nexo causal entre las actuaciones de los funcionarios judiciales y el daño alegado; el hecho exclusivo de la víctima, dado que, ante las inconsistencias detectadas por los peritos en los libros de contabilidad, la actuación de la aquí demandante fue la que motivó su detención en el centro carcelario y, por último, el hecho de un tercero, como quiera que la denuncia penal formulada por el nuevo gerente de DASALUD fue determinante para el inicio del proceso penal. 6 Expediente digital.

Folios 213 al 223. Archivo 3_0003Otros_ED_EXPEDIENTE201900054 Nro Actua 2. Índice 2 SAMAI -este documento no se ubica de manera contigua en el archivo-. Radicación: 27001-23-33-000-2019-00054-01 (69.396) Demandante: Farid Mosquera Hurtado y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otra Referencia: Acción de Reparación Directa (Ley 1437 de 2011) Decisión: confirma __________________________________________________________________________________ 7 de 21 19.

El 10 de octubre de 2019, la Fiscalía General de la Nación contestó la demanda y manifestó sujetarse a los hechos que resultaran probados, así como oponerse a las pretensiones allí formuladas7. En su escrito indicó que esta entidad cumplió las previsiones constitucionales, así como legales, sin que fuera posible “predicar una falla del servicio, un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y ninguna clase de error”.

Por último, propuso las excepciones de ausencia de falla del servicio, dado que la actuación de la fiscalía se ajustó a su deber legal; el hecho de un tercero, debido a que la entidad debía iniciar la correspondiente investigación, con base en la denuncia formulada por el director encargado de DASALUD; la inexistencia de nexo causal entre los hechos que generaron la falla del servicio y el daño alegado; el hecho de la víctima, debido a que las pruebas recopiladas en el proceso sustentaban la inferencia razonable de autoría de Farid Mosquera en la conducta punible indagada; la falta de legitimación pasiva en la causa y, finalmente, la “genérica”. 1.3.

Sentencia de primera instancia 20. El 12 de agosto de 2022, el Tribunal Administrativo de Chocó profirió Sentencia de primera instancia, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda8. Como argumentos de fondo explicó que, si bien Farid Mosquera estuvo privada efectivamente de su libertad9 y que la Corte Suprema de Justicia casó la sentencia recurrida, declaró la nulidad de lo actuado y cesó el procedimiento a su favor, debido a la consolidación de la prescripción de la acción penal, lo cierto es que aquella no fue “exonerada de responsabilidad, en aplicación por ejemplo del indubio pro reo”. 21.

En consecuencia, el daño no le es atribuible a las entidades demandadas, dado que la medida de aseguramiento se ajustó a la ley y se dictó con base en las pruebas recaudadas hasta ese momento10, por lo que no fue injustificada, ni arbitraria. Además, no se 7 Expediente digital. Folios 225 al 231. Archivo 3_0003Otros_ED_EXPEDIENTE201900054 Nro Actua 2.

Índice 2 SAMAI. 8 Expediente digital. Folios 297 al 333. Archivo 4_270012333000201900054013EXPEDIENTEDIGI20230124101830. Índice 2 SAMAI. 9 Así se indicó en la sentencia (se trascribe): “(…) la señora FARID MOSQUERA HURTADO, estuvo privada de su libertad por espacio de 1.361 días comprendidos en primera medida, entre el 17 de junio de 2004 hasta el 12 de abril de 2004, luego entre el 10 de diciembre de 2004 y el 28 de junio del 2005, y por último entre el 28 de abril del 2015 hasta el 14 de febrero de 2018”. 10 Sobre este punto explicó que, la “Resolución Interlocutoria No. 004 del 17 de junio de 2004 (…) dio cuenta que esta estaba involucrada en los delitos que se le endilgaron, pues habían unos señalamientos en concreto que la comprometían seriamente y que permitían concluir o inferir de manera razonable que había participado en la conducta punible a ella imputada, hechos basados según la Resolución en mención en evidencias investigativas por el CTI, en el manejo y destinación de los recursos de DASALUD CHOCÓ”.

Así las cosas, dado que se probó “el indebido manejo de los recursos (…) puesto que (…) ingresaron a dichas cuentas con una función específica y ésta realizó los egresos, denominados préstamos, para cubrir otras necesidades de DASALUD (…) la señora Farid Mosquera Hurtado actuó con culpa, la cual dio lugar a la apertura del proceso penal y a la subsecuente imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva (…)”. 1.4.

Recurso de apelación 22. El 5 de septiembre de 2022, la parte demandante interpuso y sustentó el recurso de apelación en contra de la Sentencia de primera instancia, mediante el cual solicitó su revocatoria integral y que, en su lugar, se concedieran, por lo menos parcialmente, las pretensiones de la demanda11. 23. Respecto a la etapa de instrucción, sostuvo que se configuró una falla del servicio, al haberse dictado la medida de aseguramiento de detención preventiva con base en pruebas periciales equivocadas.

En efecto, cada uno de esos dictámenes presentó sumas diferentes en relación con el monto de la apropiación -$1.862.574.048; $2.779.630.295; $726.792.224 y $710.023.373- y el Tribunal Superior de Quibdó afirmó que el objeto material del delito era de $205.317.190. Sin embargo, no se tuvieron en cuenta dos sumas de dinero objeto de embargo que posteriormente ingresaron al patrimonio de la entidad - $192.000.000-, por lo que el monto de lo apropiado sería solo de $13.317.190.

Por ello, el juzgado de primera instancia concluyó que el delito no había existido o su configuración resultaba dudosa. En consecuencia, la presunción de inocencia de Farid Mosquera nunca fue desvirtuada, con el grado de certeza necesario sobre los elementos del delito y su responsabilidad penal. 24. Por otra parte, el tribunal administrativo no analizó la actuación del tribunal superior y, por ello, no reparó que su decisión fue contraria a la ley, al haber condenado por una conducta diferente de aquella imputada en la resolución de acusación, por lo que desconoció el 11 Expediente digital.

Archivo 4_270012333000201900054013EXPEDIENTEDIGI20230124101830. Índice 2 SAMAI. Radicación: 27001-23-33-000-2019-00054-01 (69.396) Demandante: Farid Mosquera Hurtado y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otra Referencia: Acción de Reparación Directa (Ley 1437 de 2011) Decisión: confirma __________________________________________________________________________________ 9 de 21 principio de congruencia, así como las normas sobre cesación del procedimiento y prescripción de la acción penal.

En consecuencia, si bien sería discutible la existencia del daño respecto de la medida de aseguramiento impuesta por la fiscalía, no ocurre lo mismo con la decisión adoptada por el tribunal penal al haber sido ilegal y, por ello, injusta, así como generadora de un daño antijurídico imputable a la administración, que no estaba en la obligación de soportar.

Además, tampoco podría predicarse la culpa de la víctima, toda vez que, las inconsistencias de los dictámenes contables, las omisiones probatorias del tribunal superior o la indebida aplicación de la ley, al haber sido condenada por una conducta distinta, no podrían atribuírseles a la demandante principal. 1.5. Trámite relevante en segunda instancia 25.

Mediante Auto de 19 de mayo de 2023, el despacho sustanciador ordenó que se pusiera en conocimiento de los demandantes, la configuración de la nulidad prevista por el artículo 133, numeral 4, del C.G.P, para que fuera alegada y, de ser el caso, la saneara, mediante el otorgamiento del respectivo poder al abogado que asumiría la representación de los menores Axel Absalón Peña Lozano, así como de la sucesión de Rafael Elacio Peña Salcedo y Melania Hurtado12. 26.

Por medio del memorial de 31 de mayo de este año, se remitieron los respectivos poderes13, razón por la cual, mediante Auto de 14 de agosto de 2023, se declaró saneada la nulidad por indebida representación, se reconocieron a los sucesores procesales de Rafael Elacio Peña Salcedo, así como de Melania Hurtado, y se reconoció personería jurídica al abogado que asumió la representación de los demandantes indicados en el párrafo anterior14. 2.

CONSIDERACIONES Contenido: 2.1. Síntesis de la controversia y decisiones que se adoptarán; 2.2. Identificación del daño; 2.3. Análisis del hecho exclusivo de la víctima; 2.4. Costas 2.1. Síntesis de la controversia y decisiones que se adoptarán 12 Índice SAMAI No. 12. 13 Índice SAMAI No. 16. 14 Índice SAMAI No. 18. Radicación: 27001-23-33-000-2019-00054-01 (69.396) Demandante: Farid Mosquera Hurtado y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otra Referencia: Acción de Reparación Directa (Ley 1437 de 2011) Decisión: confirma __________________________________________________________________________________ 10 de 21 27.

La parte demandante solicitó la indemnización de los perjuicios derivados de la privación injusta de la libertad de Farid Mosquera Hurtado, con ocasión de la medida de aseguramiento de detención preventiva impuesta por el delito de peculado por apropiación y posterior condena emitida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Quibdó. En esta instancia solicitó que, por lo menos, se reconocieran las pretensiones relativas a la actuación ilegal e injusta desarrollada por esta última autoridad dentro del proceso penal - tribunal superior-, debido a que podían presentarse dudas frente a la existencia del daño atribuido a la entidad investigadora -fiscalía-.

Por otro lado, la Fiscalía General de la Nación y la Rama Judicial argumentaron que no era posible que se declarara su responsabilidad, al haber procedido de conformidad con la ley y existir, en todo caso, el hecho exclusivo de la víctima. 28. Dentro del expediente solo se encuentran las referencias realizadas en la sentencia penal de segunda instancia acerca de la concesión del beneficio de libertad provisional por vencimiento de términos, trascurridos de manera previa al conocimiento del recurso de apelación interpuesto en contra de la providencia absolutoria de primer grado.

Así, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Quibdó señaló que, “el 12 de octubre de 2004 se concedió el beneficio de libertad provisional a las sindicadas por vencimiento de términos para calificar el mérito de la instrucción (…) [y el] 28 de junio de 2005 se concedió libertad provisional a las acusadas Farid Mosquera Hurtado y (…), por vencimiento del término del artículo 365-5 de la Ley 600 del 2000, sin que se hubiese llevado a cabo la audiencia pública”15.

Por tanto, de acuerdo con dicha disposición, durante el primer lapso debió trascurrir, como mínimo, 180 días y, por el segundo, 6 meses. 29. En relación con el período que, al parecer, se cumplió con posterioridad a la sentencia penal condenatoria de segunda instancia, no se tiene evidencia acerca de la fecha en que efectivamente inició y solo se conoce el momento en que se ordenó la libertad inmediata de la entonces procesada, como más adelante se explicará. 30.

En esta providencia, la Sala decidirá el fondo del asunto, dado que están reunidos los presupuestos procesales para fallar, entre ellos, la presentación de la demanda dentro del término legal. Al respecto, la Sala advierte que, el proceso penal finalizó con la sentencia 15 Expediente digital. Folios 62 y 63. Archivo 2_0002Otros_ED_EXPEDIENTE201900054 Nro Actua 2.

Índice 2 SAMAI. Radicación: 27001-23-33-000-2019-00054-01 (69.396) Demandante: Farid Mosquera Hurtado y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otra Referencia: Acción de Reparación Directa (Ley 1437 de 2011) Decisión: confirma __________________________________________________________________________________ 11 de 21 proferida el 14 de febrero de 2018 por la Corte Suprema de Justicia, que casó la providencia de segunda instancia y dispuso la cesación del procedimiento a favor de Farid Mosquera, entre otras determinaciones.

Además, de acuerdo con el artículo 187 del C. de P.P, la providencia que resuelve el recurso de casación queda ejecutoriada el día que fue suscrita16. 31. Por tanto, en consideración a que el término de caducidad se suspendió entre el 8 de febrero y el 15 de marzo de 201917, debido al trámite de conciliación extrajudicial, y habida cuenta de que la demanda se presentó el 12 de julio de 2019, la acción de reparación directa se ejerció dentro de la oportunidad prevista por el artículo 164, numeral 2, inciso i del CPACA. 32.

De acuerdo con lo anterior, la Sala anuncia que confirmará la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda. En efecto, respecto del período de privación que, en gracia de discusión, podría tenerse como acreditado -6 meses, previo a la resolución de acusación-, es posible constatar la existencia de un hecho de la víctima que fue determinante en la causación del daño alegado en la demanda. 33.

Para la resolución del caso, la Sala abordará los asuntos en el siguiente orden: identificará que se acreditó un daño derivado de la afectación del derecho a la libertad; luego, analizará las razones por la cuales se considera configurada la aludida causal de exoneración de responsabilidad y, finalmente, condenará en costas a la parte demandante. 2.2.

Identificación del daño y su antijuridicidad 16 Es importante destacar que en la sentencia de casación se advirtió que, contra esta providencia no procedía ningún recurso. Además, el artículo 187 de la Ley 600 de 2000 prevé lo siguiente: “(…) La que decide los recursos de apelación o de queja contra las providencias interlocutorias, la consulta, la casación, salvo cuando se sustituya la sentencia materia de la misma y la acción de revisión quedan ejecutoriadas el día en que sean suscritas por el funcionario correspondiente (…)”.

Lo anterior, en concordancia con la sentencia de la Corte Constitucional C-641 de 2002 que declaró la exequibilidad condicionada de dicha disposición, según la cual “es pertinente concluir que la norma es constitucional en el sentido de que efectivamente dichas sentencias y providencias interlocutorias quedan ejecutoriadas el día en que son suscritas por el funcionario correspondiente.

Sin embargo, como la notificación de las mismas es indispensable y solamente a partir de dicho conocimiento, es posible imponer voluntaria o coactivamente el cumplimiento de las ordenes proferidas en la decisión judicial, la Corte considera que la ejecutoria de dichas sentencias y providencias no produce efectos jurídicos mientras no se surta su notificación”.

Por tanto, habida cuenta de que una decisión judicial resuelve de manera definitiva el asunto sometido a su conocimiento cuando queda en firme (con independencia de sus efectos jurídicos), se entiende que la sentencia de casación -que no sustituyó, en este caso, la decisión- quedó ejecutoriada el día que fue suscrita. 17 Constancia de 15 de marzo de 2019 emitida por la Procuraduría 186 Judicial I para Asuntos Administrativos de Quibdó. Expediente digital.

Folios 22 al 25. Archivo 2_0002Otros_ED_EXPEDIENTE201900054 Nro Actua 2. Índice 2 SAMAI. Radicación: 27001-23-33-000-2019-00054-01 (69.396) Demandante: Farid Mosquera Hurtado y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otra Referencia: Acción de Reparación Directa (Ley 1437 de 2011) Decisión: confirma __________________________________________________________________________________ 12 de 21 34.

Algunas pruebas evidencian la efectiva restricción de la libertad de Farid Mosquera, sin embargo, otras sugieren que pudieron concurrir varias medidas de aseguramiento preventivas durante el mismo lapso, sin que se conozca el resultado de esas otras actuaciones penales. Además, tampoco se sabe con precisión las fechas de inicio y finalización de los períodos de privación de la libertad. 35.

En efecto, mediante “Resolución sustanciatoria No. 6” de 23 de abril de 2004, la jefatura de la Unidad de fiscalías seccionales de Quibdó dispuso la ruptura de la unidad procesal de cada uno de los 8 hechos denunciados por el asesor jurídico de DASALUD, con el fin de que se adelantaran investigaciones independientes18. Por lo anterior, se ordenó que los 4 primeros hechos fueran conocidos por la Fiscalía 7 seccional de Quibdó y los 4 restantes por la Fiscalía 6 seccional. 36.

A esta actuación se allegó la resolución de definición de situación jurídica radicada bajo el No. 145569 y dictada el 17 de junio de 2004 por la Fiscalía 7 adscrita a la Unidad de delitos contra la administración pública y de justicia19, cuyos hechos parecen corresponder a la conducta No. 8 de la denuncia penal20 y que impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en contra de Farid Mosquera, y otra persona, por el delito de peculado por apropiación a favor propio y de terceros.

Asimismo, se ordenó acumular a aquella investigación los radicados No. 145570 y 145571. 37. En relación con el cumplimiento de la anterior medida se allegó con la demanda el Oficio No. 202, de la misma fiscalía, bajo el radicado No. 145569, mediante el cual solicitó al director del establecimiento carcelario ANAYANCI que le informara a Farid Mosquera y a la otra procesada, que serían notificadas personalmente al día siguiente, del auto de definición de situación jurídica que les impuso la medida de detención preventiva, sin beneficio de excarcelación. Posterior a ello, solo se tiene la referencia que se hace en la sentencia penal de segunda instancia, acerca de que “el 12 de octubre de 2004 se concedió el beneficio de libertad provisional a las 18 Expediente digital.

Folios 249 al 251. Archivo 3_0003Otros_ED_EXPEDIENTE201900054 Nro Actua 2. Índice 2 SAMAI. 19 Con la demanda solo se aportaron la primera y última hoja de la resolución de definición de situación jurídica, sin embargo, la Fiscalía General de la Nación acompañó, junto con su escrito de contestación a la demanda, copia integral de esa providencia. Expediente digital.

Folios 270 al 285. Archivo 3_0003Otros_ED_EXPEDIENTE201900054 Nro Actua 2. Índice 2 SAMAI. 20 En la aludida Resolución No. 6 de 23 de abril de 2004 se reseñó como hecho No. 8, el siguiente: “Se relaciona a giros de recursos hecho por el Ministerio de Protección Social para ATENCIÓN DEL PERSONAL DESPLAZADO, según el denunciante canalizados por la cuenta corriente número 53002420-7 AV VILLAS de Quibdó, los cuales fueron transferidos a otras cuentas de la entidad por orden de la doctora FARID MOSQUERA DE PEÑA, en su condición de Directora General”.

Expediente digital. Folio 250. Archivo 3_0003Otros_ED_EXPEDIENTE201900054 Nro Actua 2. Índice 2 SAMAI. Radicación: 27001-23-33-000-2019-00054-01 (69.396) Demandante: Farid Mosquera Hurtado y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otra Referencia: Acción de Reparación Directa (Ley 1437 de 2011) Decisión: confirma __________________________________________________________________________________ 13 de 21 sindicadas por vencimiento de términos para calificar el mérito de la instrucción”21. 38.

Luego, obra el Oficio No. 363 de 7 de octubre de 2004 suscrito por la Fiscalía 4 de Anticorrupción, bajo la radicación No. 1524, y dirigida a la División de gestión de talento humano de DASALUD, con el propósito de comunicar la suspensión provisional de Farid Mosquera, en el ejercicio de su cargo, como jefe de la División de asistencia básica de la misma entidad.

Además, en esta comunicación se aludió a la resolución de situación jurídica de 17 de junio del mismo año. Es decir, la actuación habría sido reasignada a la fiscalía de Anticorrupción, con sede en Bogotá, con un nuevo número del caso. 39. Posteriormente, la misma fiscalía anticorrupción, bajo el radicado No. 1524, generó la boleta de detención No. 471 de 10 de diciembre de 2004, mediante la cual le ordenó al director de la Cárcel municipal de Quibdó, ANAYANCI, “mantener en ese establecimiento carcelario en calidad de detenida, por cuenta de esta Fiscalía a la señora Farid Mosquera de Peña, identificada (…) a quien se le profirió resolución acusatoria, en el día de hoy, por el delito de peculado por apropiación a favor propio y de tercero y, en consecuencia, se le revocó la libertad provisional de que gozaba” (subrayas y negrillas fuera del texto).

Para la sala, la afirmación realizada por la fiscalía acerca de que se mantenga detenida a Farid Mosquera generan varias dudas acerca del cumplimiento de esta nueva medida de aseguramiento, más cuando, en el mismo oficio se indicó que a la procesada se le había otorgado previamente el beneficio de libertad provisional. 40. Nuevamente, después de las anteriores actuaciones, solo se tiene la alusión de la sentencia de segunda instancia acerca de que, el “28 de junio de 2005 se concedió libertad provisional a las acusadas Farid Mosquera Hurtado (…), por vencimiento del término del artículo 365-5 de la Ley 600 del 2000, sin que se hubiese llevado a cabo la audiencia pública”22. 21 A pesar de que no se cita la norma, creemos que se trata del supuesto consagrado en el artículo 365, numeral 4, de la Ley 600 de 2000: “Además de lo establecido en otras disposiciones, el sindicado tendrá derecho a la libertad provisional garantizada mediante caución prendaria en los siguientes casos: (…) 4.

Cuando vencido el término de ciento veinte (120) días de privación efectiva de la libertad, no se hubiere calificado el mérito de la instrucción. Este término se ampliará a ciento ochenta (180) días, cuando sean tres (3) o más los sindicados contra quienes estuviere vigente detención preventiva. Proferida la resolución de acusación, se revocará la libertad provisional, salvo que proceda causal diferente.

No habrá lugar a libertad provisional, cuando el mérito de la instrucción no se hubiere podido calificar por causas atribuibles al sindicado o a su defensor”. Expediente digital. Folio 63. Archivo 2_0002Otros_ED_EXPEDIENTE201900054 Nro Actua 2. Índice 2 SAMAI. 22 Expediente digital. Folio 62. Archivo 2_0002Otros_ED_EXPEDIENTE201900054 Nro Actua 2.

Por otra parte, en la sentencia penal de primera instancia se indicó que se remitieron a ese proceso (No. 2005-00029-00) los expedientes No. 1525, 1532 y 1534, “que al parecer por la misma hipótesis delictiva se venía instruyendo en la Fiscalía Veinte delegada, adscrita a la Unidad de Delitos contra la Administración Pública, documentos que no podrán ser valorados en ésta oportunidad, por cuanto fueron recibidos con posterioridad al término previsto en el artículo 400.2 de la Ley 600 de 2000 y la consiguiente realización de la audiencia preparatoria”23. 42.

Por último, en la Sentencia de 28 de abril de 2015, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Quibdó, Sala única, declaró la responsabilidad penal de Farid Mosquera y negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena, por lo que ordenó su captura. Si bien en la demanda se indicó que la privación de la libertad se había hecho efectiva el 29 de abril de ese año, con base en la boleta de encarcelación No. 1, si se revisa este documento se observa que allí se le solicitó al director del aludido establecimiento carcelario que se ingresara a Farid Mosquera en esa institución, “una vez se restable[cieran] las condiciones de salud que h[icieran] posible la reclusión intramural (…) Toda vez que según el informe No. FPJ11 del día de hoy, suscrito por los funcionarios del CTI, la señora Mosquera Hurtado se enc[ontraba] interna al Hospital San Francisco de Asís de esta ciudad”24. 43.

Es decir, no existe ninguna prueba que indique que la permanencia de la procesada en esa institución de salud sirvió para el cumplimiento de la medida de aseguramiento -aún la condena no se encontraba ejecutoriada, por lo que no podría hablarse estrictamente de la pena de prisión-, como quiera que no se dispuso, por ejemplo, la suspensión de la detención por enfermedad grave25; situación que solo se vino autorizar tiempo después. 44.

El 10 de noviembre de 2015, el Juzgado 1 penal del circuito de Quibdó resolvió la petición de “prisión domiciliaria” presentada el 5 de 23 Expediente digital. Folio 38. Archivo 2_0002Otros_ED_EXPEDIENTE201900054 Nro Actua 2. Índice 2 SAMAI. 24 Expediente digital. Folio 144. Archivo 2_0002Otros_ED_EXPEDIENTE201900054 Nro Actua 2. Índice 2 SAMAI. 25 Ley 600 de 2000, artículo 362.

Suspensión. “La privación de la libertad se suspenderá en los siguientes casos: (…) 3. Cuando el sindicado estuviere en estado grave por enfermedad, previo dictamen de los médicos oficiales. En estos casos, el funcionario determinará si el sindicado debe permanecer en su domicilio, en clínica u hospital. El beneficiado suscribirá un acta en la cual se compromete a permanecer en el lugar o lugares indicados, a no cambiar sin previa autorización de domicilio y a presentarse ante el mismo funcionario cuando fuere requerido.

Estas obligaciones se garantizarán mediante caución. Su incumplimiento dará lugar a la revocatoria de la medida y a la pérdida de la caución. En los eventos anteriores el funcionario judicial exigirá certificado del médico legista quien dictaminará periódicamente sobre la necesidad de continuar con la suspensión de la detención en la forma prevista”.

Radicación: 27001-23-33-000-2019-00054-01 (69.396) Demandante: Farid Mosquera Hurtado y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otra Referencia: Acción de Reparación Directa (Ley 1437 de 2011) Decisión: confirma __________________________________________________________________________________ 15 de 21 mayo de 2015 por Farid Mosquera y accedió a que su privación se cumpliera en su domicilio, con fundamento en el dictamen médico forense rendido el 18 de septiembre del mismo año por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, en el que se concluyó que “padece enfermedad muy grave o estado grave por enfermedad, la cual es incompatible con la vida de reclusión formal”26.

Además, en dicho auto se advirtió que, una vez prestara caución prendaria, debía suscribirse el acta compromisoria exigida en el artículo38B, numeral 4, de la Ley 599 de 2000. 45. No obstante, lo anterior, no se conoce en qué fecha se cumplieron los anteriores requisitos que condicionaban la sustitución de la medida, por lo que no se sabe el momento en que se hizo efectiva.

Finalmente, la Corte Suprema de Justicia casó la sentencia de segunda instancia y dispuso la libertad inmediata de Farid Mosquera, pero sin que se conozca el tiempo que había trascurrido, desde la materialización del beneficio sustitutivo concedido por el juzgado de primera instancia hasta la sentencia de casación. 46. De todo lo anterior, surgen varias situaciones que generan dudas acerca de la existencia del daño alegado, así como de su antijuridicidad.

Si bien podría tenerse como probado un período inicial de restricción de la libertad de 180 días -desde la captura hasta antes de la calificación del mérito del sumario-, resulta relevante la orden emitida por la fiscalía acerca de que se mantuviera la detención de Farid Mosquera en el centro carcelario, lo que permite inferir que la aquí demandante debía estar cumpliendo otra medida restrictiva de su libertad. 47.

Además, tampoco existe certeza acerca del período de privación que habría trascurrido con posterioridad a la sentencia condenatoria de segunda instancia. En efecto, debido a que solo se aportaron algunas piezas del proceso penal y no se allegaron otros medios de convicción que aclararan los diferentes lapsos de detención -vgr. la certificación del establecimiento carcelario, las actas de compromiso, entre otros-, en principio, podría identificarse el daño como el período de restricción de 180 días cumplido durante la fase de instrucción. 48.

Por otra parte, como puede observarse, en contra de Farid Mosquera se iniciaron varios procesos penales por los hechos relacionados con el giro de $1.040.000.000 por parte del Ministerio de 26 Expediente digital. Folios 164 al 167. Archivo 2_0002Otros_ED_EXPEDIENTE201900054 Nro Actua 2. Índice 2 SAMAI. Radicación: 27001-23-33-000-2019-00054-01 (69.396) Demandante: Farid Mosquera Hurtado y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otra Referencia: Acción de Reparación Directa (Ley 1437 de 2011) Decisión: confirma __________________________________________________________________________________ 16 de 21 Protección Social, el manejo que se le habría dado a esa suma de dinero y las omisiones en la ejecución de los proyectos en los que se destinarían esos recursos27.

No obstante, la sentencia de casación que dispuso la cesación del procedimiento no se pronunció frente a todos los cargos que le fueron imputados por la fiscalía, toda vez que, al parecer, solo se pronunció dentro del proceso originalmente radicado con el No. 1524, pero sin que se conozca el desenlace de los radicados No. 1525, 1532 y 1534, que fueron remitidos al Juzgado 1 penal del circuito.

De hecho, en el sistema de gestión de la Rama Judicial aparece otro proceso penal asignado al Juzgado 2 penal del circuito para la misma fecha (febrero de 2005) por el delito de celebración indebida de contratos, sin embargo, no registra más información acerca de su trámite. 49. Debe resaltarse que en la demanda no se relató de forma clara el curso de estas actuaciones, así como su terminación, y tampoco esa posibilidad encuentra respaldo en las afirmaciones realizadas por las partes, con material probatorio idóneo, como lo exige el artículo 167 del Código General del Proceso28.

Para que se pueda afirmar que la privación de la libertad fue injusta, el proceso penal debe terminar con sentencia absolutoria o su equivalente, dado que, de lo contrario, se trataría de una carga que la demandante estaba en el deber jurídico de soportar, sin embargo, no es posible establecer su antijuridicidad. 50. De todas maneras, a pesar de las inconsistencias anteriores, si se tuviera como probado el aludido período de privación de la libertad de180 días -desde la captura hasta la primera decisión que concedió la libertad provisional-, se configuró la causal de exoneración de responsabilidad consistente en el hecho exclusivo de la víctima. 27 De acuerdo con la Resolución No. 6 de 23 de abril de 2004 se denunciaron los siguientes hechos: Hecho 1: se relaciona con el giro de $249.043.113 para la construcción del centro de salud de Bellavista, pero la obra no se realizó y los recursos no aparecen;

Hecho 2: el Ministerio de protección social giró $500.000.000 para el contrato de cooperación que debía suscribir DASALUD con la OEI, para la construcción del Hospital de Bahía Solano, pero no se tiene conocimiento de la forma como se invirtieron los recursos; Hecho 3: se relaciona con el giro por $143.000.000 para la construcción del bloque de hospitalización del Centro de salud de Nuqui, pero no se sabe cómo se invirtieron los recursos;

Hecho 4: se relaciona con el giro por $40.000.000 para la ejecución de la obra del centro de salud de Pizarro, pero el proyecto no se desarrolló y los recursos no aparecen; Hecho 5: por el giro de $28.240.000 para la ejecución de la obra del centro de salud del municipio Medio Baudó, pero el proyecto no se realizó y los recursos no aparecen.

Hecho 6: se relaciona con el giro por $59.602.896 para la ejecución de la obra del centro de salud del municipio Litoral del San Juan, pero el proyecto no se desarrolló y los recursos no aparecen; Hecho 7: se relaciona con el giro por $120.000.000 para el mejoramiento del servicio de rehabilitación para personas discapacitadas, dado que, si bien ingresaron esos recursos, se desconoce en qué fueron invertidos y Hecho 8: se relaciona con los giros realizados por el Ministerio de protección social para atención del personal desplazado, que fueron consignados en la cuenta No. 53002420-7 y que fueron transferidos a otras cuentas por orden de la entonces directora general, Farid Mosquera.

Cfr. Expediente digital. Folios 249 al 251. Archivo 3_0003Otros_ED_EXPEDIENTE201900054 Nro Actua 2. Índice 2 SAMAI. 28 “Artículo 167: Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”. Radicación: 27001-23-33-000-2019-00054-01 (69.396) Demandante: Farid Mosquera Hurtado y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otra Referencia: Acción de Reparación Directa (Ley 1437 de 2011) Decisión: confirma __________________________________________________________________________________ 17 de 21 2.3.

Hecho exclusivo de la víctima 51. De acuerdo con lo narrado en el auto de definición de situación jurídica, mediante Resolución No. 1605 de 20 de junio de 2003, el Ministerio de la Protección Social asignó a DASALUD la suma de $1.040.000.000, con el objeto de mejorar la prestación de los servicios de salud y la calidad de vida de la población pobre vulnerable sin capacidad de pago, la cual sería distribuida a los centros de salud de los municipios o corregimientos del Medio San Juan, Orpúa, Guineal, Virudó, Pilizá, Rio Sucio, Litoral del San Juan y al Hospital Julio Figueroa Villa de Bahía Solano. 52.

Mediante Decreto No. 821 de 11 de agosto de 2003 dictado por la Gobernación de Chocó se adicionó en la anterior suma el presupuesto de DASALUD y al día siguiente fue consignada en la cuenta denominada desplazados. Este producto tenía un saldo de $965.933.357,70 y, con la adición, arrojó la cifra de $2.005.933. 357,70, sin embargo, se realizaron posteriormente otras consignaciones, para un saldo de $2.649.574.539.

Con los anteriores recursos, la directora general de DASALUD, Farid Mosquera, ordenó pagos por $1.862.574.048 que, según la fiscalía, no estaban legalizados, debido a que no contaban con documentos soporte. También se realizaron varios “préstamos” de esa cuenta para cubrir otros gastos, varios de ellos que no estaban justificados y que, además, no fueron reintegrados en la misma suma de dinero.

Asimismo, aparecían otras cuentas por la suma de $423.015.397, en las que no existía evidencia de que los beneficiarios hubieran recibido los valores indicados en cada orden de pago, debido a que no aparecían firmados. 53. Si bien no se tiene la diligencia de indagatoria, en la resolución de definición de situación jurídica y en la sentencia penal de segunda instancia se consignaron las manifestaciones que hicieron las procesadas en ejercicio de su defensa.

Al respecto, Farid Mosquera, como directora general, reconoció que parte de los recursos fueron empleados para construir y dotar los centros de salud, pero que otros fueron destinados para propósitos diferentes de aquellos indicados por el Ministerio de la Protección Social, como, por ejemplo, el pago de la nómina de los funcionarios.

Además, reconoció que varias órdenes de pago no se encontraban suscritas, debido a que fueron requeridas de manera urgente, y, frente a los soportes, sostuvo que si existían los respectivos documentos que justificaban esas erogaciones, por lo que se comprometió a aportar las pruebas que podían respaldar sus Radicación: 27001-23-33-000-2019-00054-01 (69.396) Demandante: Farid Mosquera Hurtado y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otra Referencia: Acción de Reparación Directa (Ley 1437 de 2011) Decisión: confirma __________________________________________________________________________________ 18 de 21 exculpaciones, pero sin que las hubiera aportado de manera oportuna e integral. 54.

En la resolución de definición de situación jurídica se señaló lo siguiente: “En primer lugar, si bien es cierto que las procesadas aducen que con parte de los dineros que fueron situados por el Ministerio de la Protección Social, con el objeto que reza la resolución No. 1605 de junio 20 de 2003 se cancelaron contratos de construcción y dotación de varios centros de salud y nóminas de empleados (…) según los extractos y libros de bancos (…)los recursos que hoy son objeto de la conducta presumiblemente peculadora, valga decir los mil cuarenta millones de pesos, no fueron invertidos ni en la construcción de los puestos de salud, ni en el pago de nóminas y otros menesteres que dicen aquellas (…) En segundo lugar, en lo referente a unas órdenes de pago que fueron canceladas y debitadas de la cuenta 420-7, sin el lleno de los requisitos legales, como la falta de firma de varios funcionarios de dasalud y, más grave aún, sin la de los beneficiarios, no es ninguna excusa válida, el hecho de que así se procedió por cuanto la Dirección las reclamó en forma urgente.

A la sazón, la actual pagadora de la entidad al preguntársele sobre los trámites que debe sufrir una orden de pago como la de la especie, de manera acertada nos manifestó, que previamente a su cancelación deberá estar firmada por el interesado, lo que el despacho acoge en su integridad, pues ordenarlo y hacerlo efectivo sin esos requisitos no es otra cosa que soslayar las normas legales y contables, máxime si estaban de por medio dineros destinados para la salud de esta pobre, marginada y desprotegida región del país”. 55.

Asimismo, en la sentencia penal de segunda instancia se trascribieron apartes de la diligencia de indagatoria, así: “Con relación a esos $1.040.000.000.oo, que fue producto de la elaboración de un diagnóstico de la red de servicio de la Costa Pacífica Chocoana, se priorizaron conjuntamente con el Ministerio de Salud, coordinado por el doctor Luis Fernando Correa, el mejoramiento de la infraestructura física, dotación y prestación de servicio en algunos municipios del departamento, de la siguiente manera: Para el Centro de Salud de Andagoya, $120.000.000 (…) para el HOSPITAL DE BAHÍA SOLANO, se hizo un diagnóstico del actual centro asistencial y como es construido en madera se determinó mejorar su infraestructura física construyéndolo en concreto, y se procedió hacer el proyecto de construcción que ascendió a la suma de $1.000.000.000 y el Ministerio asignó la suma de $500.000.000 para que el PLAN PACÍFICO asignara el resto de los recursos, se hicieron todas las vueltas pertinentes para obtener los recursos por parte del Plan Pacífico, pero estos no fueron aprobados en la vigencia pasada, quedando pendiente para continuar con esta labor en el año 2004, motivo por el cual ante la situación de afugia para el pago de salarios de salarios a los empleados tanto de la sede administrativa como algunos centros de salud (…) tuve que cancelarles 7 meses de salarios a estos funcionarios quedando pendiente 5 meses para la vigencia actual (…) En cuanto al préstamo de $400’000.000 dijo que se Radicación: 27001-23-33-000-2019-00054-01 (69.396) Demandante: Farid Mosquera Hurtado y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otra Referencia: Acción de Reparación Directa (Ley 1437 de 2011) Decisión: confirma __________________________________________________________________________________ 19 de 21 utilizó para el pago de salarios, que existían otras nóminas, que de pronto fue posible que la experticia no encontró en su debido momento y que corresponden a los centros de salud y se traerá a través del abogado”29. 56.

Como lo advirtió la fiscalía, la sindicada reconoció que la suma asignada por el ministerio, consistente en $1.040.000.000 tenía una destinación específica, no obstante, parte de esa cifra fue empleada para pagar la nómina de empleados y otros gastos de funcionamiento, mediante órdenes de pago sin firma y sin justificación contable. En efecto, debido a que en las diligencias de inspección judicial la fiscalía no halló los documentos soporte de esos giros, la defensa, en sustento de sus exculpaciones, se comprometió a aportarlos, no obstante, no se entregaron de manera completa e, incluso, se hizo con posterioridad a las oportunidades probatorias, razón por la cual se le impuso medida de aseguramiento y, posteriormente, se dictó resolución de acusación en su contra. 57.

De acuerdo con lo narrado en la sentencia de segunda instancia, el 28 de mayo de 2004 se presentó el Informe No. 66 que estableció, preliminarmente, que la suma de $1.862.574.048 no estaba legalizada contablemente, al no tener ningún soporte. Los días 9 y 10 de junio de 2004, Farid Mosquera rindió indagatoria y se comprometió, en respaldo de las citas realizadas en su injurada, a aportar la respectiva documentación, lo cual hizo parcialmente.

El 2 de septiembre de 2004 se rindió el Informe No. 3547, que incrementó el valor no soportado, razón por la cual la defensa solicitó la aclaración y ampliación del dictamen, para lo cual aportó nueva documentación contable. El 26 de noviembre de 2004, poco tiempo antes de que se profiriera la resolución de acusación (10 de diciembre del mismo año) se complementó la información anterior, sin embargo, al haberse cerrado el período probatorio, no pudo ser valorada. 58.

En etapa de juicio se empleó la documentación allegada por la defensa al finalizar la fase de instrucción y se dispuso una nueva diligencia de inspección judicial, así como un nuevo dictamen pericial, que continuó arrojando un “faltante” de los recursos. En el curso de la audiencia pública, Farid Mosquera aportó información complementaria (49 carpetas y 2cd), pero el juez no las valoró, por considerarlas extemporáneas. 29 Expediente digital.

Folios 74 y 75. Archivo 2_0002Otros_ED_EXPEDIENTE201900054 Nro Actua 2. Índice 2 SAMAI. Radicación: 27001-23-33-000-2019-00054-01 (69.396) Demandante: Farid Mosquera Hurtado y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otra Referencia: Acción de Reparación Directa (Ley 1437 de 2011) Decisión: confirma __________________________________________________________________________________ 20 de 21 59.

De todo lo anterior se observa que, ante el reconocimiento explícito que realizó la sindicada acerca de la destinación de los recursos que inicialmente estaban dirigidos para mejorar la prestación del servicio de salud, al pago de nómina y otros gastos de funcionamiento; erogaciones estas que, parcialmente, no tenían ningún soporte contable, a pesar de las inspecciones judiciales practicadas por la fiscalía en DASALUD y que la propia defensa se comprometió a allegar, como parte de su estrategia defensiva, pero que no lo hizo en las oportunidades procesales pertinentes, la Sala estima que la actuación de la entonces procesada dentro del trámite incidió en la imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva en su contra30.

Por lo anterior, se confirmará la providencia recurrida que negó las pretensiones de la demanda. 2.4. Costas 60. El artículo 188 del CPACA dispone: “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”.

En ese orden, el artículo 365 del CGP, aplicable al presente proceso, consagra que se condenará en costas “a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación (…)”. El artículo 361 de esa normativa indica que las costas se componen de expensas y gastos sufragados en el proceso y agencias en derecho. 61.

Para la fijación de las agencias en derecho se tendrán en cuenta los criterios establecidos en el artículo tercero del Acuerdo No. 1887 de 2003 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, vigente para el momento de presentación de la demanda31. Respecto de su valor, el numeral 3.1.3 del artículo 6 estableció que, para la segunda instancia de procesos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, pueden ser fijadas “Con cuantía: Hasta el cinco por ciento (5%) del valor de las pretensiones, reconocidas o negadas en la sentencia”. 30 La sala considera que no existe una inversión indebida de la carga de la prueba, como quiera que fue la defensa, en respaldo de las citas realizadas en la diligencia de indagatoria y ante la ausencia de la documentación en las oportunidades en que la fiscalía practicó las diligencias de inspección en DASALUD, la que se comprometió a aportar la información que sustentara sus afirmaciones. 31 “La naturaleza, calidad y duración útil de la gestión ejecutada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, autorizada por la ley, la cuantía de la pretensión y las demás circunstancias relevantes, de modo que sean equitativas y razonables”.

De existir costas en virtud de expensas y gastos sufragados durante el proceso, se procederán a liquidar por Secretaría en el caso de que se hubieren causado. 3. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia proferida el 12 de agosto de 2022 por el Tribunal Administrativo de Chocó, que negó las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: CONDENAR en costas, en segunda instancia, a la parte demandante, quien a título de agencias en derecho deberá pagar 3 SMLMV vigentes a la fecha de ejecutoriada de esta instancia, para cada entidad demandada.

TERCERO: En firme esta providencia y sin necesidad de auto que lo ordene, EXPEDIR a costa de los interesados copias de la misma.

CUARTO: Por Secretaría, una vez de ejecutoriada esta sentencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA