25000234200020150395301 — Consejo de Estado

1 Radicado: 25000-23-42-000-2015-03953-01 (0579-2021) Demandante: Ninfa Marina González Bejarano Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., veinte (20) de enero de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2015-03953-01 (0579-2021) Demandante: NINFA MARINA GONZÁLEZ BEJARANO Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES1 Temas: Prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada.

Incorporación automática. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 O-002-2022 ASUNTO Decide la Subsección el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia del 5 de diciembre de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La señora Ninfa Marina González Bejarano en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20112, formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones (Folio 4, C1) 1. Declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) Oficio 00360 del 14 de noviembre de 2008 con el que la entidad demandada negó la petición de la libelista tendiente al reconocimiento y pago de una prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada; ii) Resolución 0000626 del 22 de enero de 2009 mediante la cual se confirmó dicha decisión al resolver el recurso de reposición interpuesto por la demandante; y iii) Oficio 001449 del 27 de julio de 2012 que reiteró la negativa frente a la referida reclamación prestacional. 2.

A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la Dirección Nacional de Impuestos y Aduanas Nacionales UAE reconocer y pagar a favor de la señora González Bejarano la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada como factor salarial desde el 3 de julio de 2012 por prescripción trienal y hasta que se mantengan los hechos que originaron su reconocimiento. 1 En adelante DIAN. 2 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», o CPACA. 2 Radicado: 25000-23-42-000-2015-03953-01 (0579-2021) Demandante: Ninfa Marina González Bejarano Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.

Condenar a la entidad demandada a reliquidar todas las prestaciones e incentivos pagados a la demandante con base en la inclusión de la prima técnica como factor salarial. 4. Conminar a la DIAN a reconocer intereses corrientes y moratorios sobre las sumas adeudadas conforme a los artículos 192 y 195 del CPACA. Supuestos fácticos relevantes (Folios 4 a 12, C1) 1.

La señora Ninfa Marina González Bejarano fue nombrada con carácter provisional en un cargo de carrera administrativa en la DIAN denominado técnico administrativo, ello desde el 16 de febrero de 1983. Luego, en 1985 le fueron asignadas temporalmente funciones de administrador de impuestos 2060, grado 11 y con posterioridad fue nombrada como jefe de sección, profesional especializado 3010, grado 8 y especialista tributario, nivel 50, grado 45. 2.

Fue vinculada como profesional tributario, nivel 40, grado 27 en agosto de 1991 y en junio de 1993 incorporada en la plaza de profesional en ingresos públicos II, nivel 31, grado 21. A la fecha de presentación de la demanda (12 de junio de 2015), aún continuaba vinculada a la mentada entidad bajo el cargo de gestor IV, código 304, grado 4. 3.

La libelista durante la vigencia del Decreto 1661 de 1991 obtuvo el título de especialista en derecho tributario de la Universidad del Rosario (el 6 de abril de 1995). Posteriormente, aquella se graduó de una maestría en relaciones internacionales de la Universidad Javeriana en diciembre de 1996 y ha acumulado experiencia académica e investigativa en el manejo de asuntos internacionales en virtud del ejercicio de los cargos de profesional tributario, nivel 40, grado 27 y profesional en ingresos públicos II, nivel 31, grado 21 al interior de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. 4.

La demandante solicitó ante la DIAN el reconocimiento y pago de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada con base en las previsiones del Decreto 1661 de 1991, mediante petición del 12 de septiembre de 2008. 5. Sobre dicha reclamación la mentada autoridad se pronunció negativamente a través del Oficio 00360 del 14 de noviembre de 2008, razón por la cual aquella interpuso recurso de reposición el 28 de noviembre de la misma anualidad, el cual fue resuelto en el sentido de confirmar la decisión primigenia, tal como se expresó en la Resolución 626 del 22 de enero de 2009. 6.

A pesar de lo anterior, la señora González Bejarano formuló una nueva solicitud sobre el particular el 3 de julio de 2012, la cual fue denegada mediante Oficio 1449 del 27 de julio del año en mención. 7. La demandante ha realizado estudios e investigaciones sobre convenios bilaterales en materia aduanera, se ha desempeñado como docente dentro y fuera de la entidad demandada, ha realizado diversos cursos de capacitación y ha obtenido reconocimientos importantes, entre estos haber ocupado el primer puesto en el concurso cerrado para ascender al cargo de profesional en ingresos públicos III, grados 32 y 26 para los cuales fue nombrada en propiedad. 3 Radicado: 25000-23-42-000-2015-03953-01 (0579-2021) Demandante: Ninfa Marina González Bejarano Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»3, porque es guía y ajuste de esta última.

De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.

De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por los sujetos procesales se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. Fecha de la audiencia inicial: 15 de mayo de 2019.

Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) No se emitió pronunciamiento al respecto dado que la entidad demandada no formuló esta clase de medios de defesa. (Folio 170 y CD obrante a folio 169A, C1). Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «[…] El Magistrado ponente hace un recuento de los hechos y pretensiones de la demanda.

Como quiera que no ha concurrido el demandante (sic), se le pregunta al apoderado de la parte accionada si tiene algo que decir respecto a la relación fáctica. Sin objeción.». (Folio 170 y CD que reposa a folio 169A, C1). SENTENCIA APELADA (Folios 181 a 194, C1) El a quo profirió sentencia escrita el 5 de diciembre de 2019, por medio de la cual negó las pretensiones de la demandante con fundamento en las siguientes consideraciones: El tribunal de primera instancia resaltó que con base en las diferentes vinculaciones de la libelista en la entidad demandada, resulta posible determinar que a la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997 (04 de julio de 1997), aquella desempeñaba el cargo de profesional en ingresos públicos II, nivel 31, grado 21, el cual era idóneo para el reconocimiento y pago de la prima técnica por formación avanzada según lo previsto en el artículo 20 de la Resolución No. 8011 de 1995.

No obstante, recalcó que el artículo 40 del Decreto 2164 de 1991 fijó unos requisitos para el reconocimiento de la prestación en comento que corresponden a un título de formación avanzada y 3 años posteriores a su obtención para acreditar la experiencia altamente calificada. Frente al caso de la demandante señaló que esta obtuvo el título de especialista en derecho tributario conferido por el Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario el 6 de abril de 1995 y que a la entrada en vigencia del 3 Ver: Hernández Gómez William.

Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. (2015). 4 Radicado: 25000-23-42-000-2015-03953-01 (0579-2021) Demandante: Ninfa Marina González Bejarano Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Decreto 1724 de 1997, es decir al 4 de julio de 1997, contaba con 14 años, 3 meses y 18 días al servicio de la DIAN y solo 2 años, 2 meses y 27 días de experiencia altamente calificada.

En tal sentido aseguró que la demandante no cumple con todos los presupuestos fijados en la normativa aplicable, dado que no completó los 3 años de servicio para la entidad demandada posteriores a la obtención del título de posgrado, por tanto no es acreedora del reconocimiento y pago de la prestación en litigio. Ahora bien, respecto del régimen de transición o de derechos adquiridos cuya solicitud depreca la parte activa, el a quo sostuvo que debía acogerse el criterio del Consejo de Estado en sentencia del 27 de septiembre de 2007, dictada en el proceso con número interno 8553-2005, según el cual se debe reconocer el derecho en tensión a quienes lo perdieron por no pertenecer a los niveles directivo, asesor, ejecutivo o sus equivalentes en virtud de la restricción impuesta por el Decreto 1724 de 1997, ello siempre y cuando se hayan cumplido las condiciones contempladas en vigencia de las normas que le eran más favorables, lo cual manifestó que no ocurre en el presente caso, puesto que la señora Ninfa Marina González Bejarano no cumplió con los requisitos exigidos antes de la entrada en vigencia de la norma precitada.

Por último, advirtió que la libelista solicitó el reconocimiento y pago de la prima técnica a la entidad demandada los días 22 de septiembre de 2008 y 3 de julio de 2012, es decir, en vigencia de los Decretos 1724 de 1997 y 1336 de 2003, los cuales limitaron aun más los niveles de empleo susceptibles de asignación de dicha prerrogativa, y entre los cuales no se encuentra el del nivel profesional, razón por la cual tampoco sería beneficiaria del reconocimiento prestacional deprecado.

Acorde con estos pronunciamientos, el tribunal de primera instancia profirió sentencia en el sentido de denegar las pretensiones de la demanda. RECURSO DE APELACIÓN (Folios 200 a 210, C1) La parte demandante formuló recurso de apelación contra la decisión reseñada anteriormente y solicitó que esta sea revocada a fin de que se acceda a sus pretensiones.

Al respecto manifestó que la interpretación que hace el a quo de los Decretos 1661 de 1991 y 2164 de 1991, así como de la Resolución Interna de la DIAN 8011 de 1995, no se ajusta a derecho porque ninguna de las normas citadas consagra expresa o tácitamente la contabilización de 3 años de experiencia altamente calificada posteriores a la obtención del título de especialista en derecho tributario.

Al respecto indicó que si bien el tribunal de primera instancia trascribió el aparte A del artículo 4.° de la Resolución 8011 de 1995 que reza: «La experiencia deberá ser por un término no menor de tres (3) años y adquirida con posterioridad a la terminación de los estudios universitarios, […]», en el presente asunto dicho recorrido profesional empieza a contabilizarse antes de la expedición del título de abogada el 10 de agosto de 1984, de suerte que al 4 de julio de 1997 cuando entró en vigencia el Decreto 1724 de 1997, la demandante sumaría más de 12 años, al punto que contrario a lo advertido en el fallo impugnado, aquella no solo acreditaría 3 años, sino más de 6 acumulados de experiencia altamente calificada.

Sostuvo que en todo caso, el título de posgrado como tal acredita solamente la formación avanzada, pero no garantiza la experiencia altamente calificada. Es decir, si la reclamante no se hubiese graduado como especialista no 5 Radicado: 25000-23-42-000-2015-03953-01 (0579-2021) Demandante: Ninfa Marina González Bejarano Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cumpliría con la exigencia de la educación avanzada, sin embargo, ello no significa que se pierda el derecho a la prima técnica, dado que puede ser compensado por otros 3 años de experiencia demostrada de alta calificación al interior de la entidad, lo que evidencia que la terminación de estudios no se tiene como condición para que tal compensación pueda darse, pues considerar lo contrario sería tanto como transgredir los principios de igualdad y debido proceso que afectan la seguridad jurídica y la materialización de la justicia. Planteó que existen numerosos precedentes divergentes y controversiales sobre el tema objeto de discusión como lo es la denominación de experiencia altamente calificada y la forma de contabilizar sus términos, por lo que en ausencia de una sentencia de unificación, solicitó que se estudie la situación de la libelista en aplicación de las providencias que defienden sus intereses, en las cuales se aplican las resoluciones internas de la DIAN y no consideran para dicho cómputo el momento en que se adquirió el título de formación avanzada, como se verificó en las sentencias proferidas por el Consejo de Estado el 29 de enero de 2015 en el proceso con radicado 54001-23-33-000- 2012-00152-01 (3955-13) y del 22 de mayo de 2014, radicado 54001-23-33- 000-2012-00151-01 (3824-2013).

Concluyó que la libelista bajo el marco normativo general y el desarrollado directamente por la DIAN, cumplía con los requisitos para acceder a la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada antes de la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997, es decir, en aplicación del régimen de transición, puesto que los términos de contabilización de los 3 años de labor cualificada no corren a partir del momento de la expedición del título de posgrado, sino que se atienen a lo que regula sobre el particular la reglamentación contenida en las resoluciones internas de la entidad demandada con base en las cuales sí tendría derecho al reconocimiento y pago del haber laboral deprecado.

Conforme a los anteriores presupuestos, aseveró que se encuentra plenamente demostrado en la actuación que la señora González Bejarano sí cumple con todos los requisitos exigidos para la consolidación del derecho en litigio antes de la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997, puesto que acreditó tener más de 6 años de experiencia altamente calificada, de los cuales el tribunal de primera instancia cuantifica solo dos sin una clara fundamentación en derecho.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandada (índice 12 del registro en SAMAI): instó que se confirme el fallo apelado en el sentido de denegar las pretensiones de la parte activa. Sobre el punto recalcó que si bien los requisitos para acceder a la prima técnica por formación avanzada están expresamente señalados en la ley, ello no implica per se que esta se conceda automáticamente para la generalidad de los funcionarios de la entidad.

Por el contrario, el legislador otorgó a la autoridad la facultad para determinar sus necesidades específicas y las áreas que requerían los funcionarios con cualidades especializadas. Señaló que es un error considerar que se tiene derecho a una prima técnica por formación avanzada, de forma unilateral sin consideración a que era la propia DIAN la que determinaba si la experiencia de un determinado empleo era de utilidad para los requerimientos específicos de ese momento, en cuyo caso se vulnerarían los principios que dieron origen a esta ley. 6 Radicado: 25000-23-42-000-2015-03953-01 (0579-2021) Demandante: Ninfa Marina González Bejarano Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por lo anterior reiteró que la experiencia altamente calificada no puede confundirse con la experiencia profesional y por lo tanto es inviable computarla de tal forma a partir del ingreso a la entidad, así como tampoco desde la perspectiva del cargo desempeñado, puesto que además el título de especialización no es indispensable para la plaza ocupada, por lo que se debe aplicar lo señalado en la jurisprudencia del Consejo de Estado, esto es, que solo cuando la demandante adquirió su título en formación avanzada comienza a contabilizarse su labor cualificada, la cual es insuficiente pues el lapso no supera los 3 años requeridos por las referidas normas.

Parte demandante (índices 13 y 14 del registro en SAMAI): solicitó nuevamente que se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda. Resaltó que durante el régimen del Decreto 1661 de 1991, la libelista excedió con creces los requisitos propios del cargo al tener una experiencia altamente calificada de 12 años, 10 meses y 22 días (del 12 de agosto de 1983 al 4 de julio de 1997), igualmente por desempeñar empleos susceptibles de asignación de prima técnica desde el 18 de septiembre de 1984, y finalmente por terminar estudios como especialista en Derecho Tributario y magister en relaciones internacionales (1995 y 1996 respectivamente).

Añadió que el hecho de contabilizar la experiencia a partir del título y en razón de ello denegar el derecho en litigio, necesariamente hace perder también la prerrogativa tendiente a la compensación del título de estudios de formación avanzada por tres años adicionales de experiencia, dado que si no se logra cumplir con los tres primeros años, mucho menos será posible hacerlo frente a los tres siguientes.

Destacó que legítimamente solo es posible inaplicar tal figura cuando no se cumplen los requisitos previstos en el parágrafo 1.° del artículo 2.° del Decreto 1661 de 1991 y sus reglamentarios. El Ministerio Público guardó silencio en esta etapa procesal según constancia secretarial visible a folio 219 del cuaderno 1. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en la respectiva alzada. En el presente caso únicamente la presentó la demandante. Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico que se debe resolver en esta instancia se circunscribe a los argumentos de impugnación de la parte apelante, los cuales se resumen en la siguiente pregunta: ¿La señora Ninfa Marina González Bejarano como empleada de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, tiene derecho a que se le reconozca la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, regulada en los Decretos 1661 de 1991, 2164 del mismo año y 1724 de 1997? La Subsección sostendrá la siguiente tesis: la demandante no cumplió con los requisitos legales y jurisprudenciales exigidos y, por ende, no tiene derecho al reconocimiento y pago de la prima deprecada, conforme se expone a continuación: 7 Radicado: 25000-23-42-000-2015-03953-01 (0579-2021) Demandante: Ninfa Marina González Bejarano Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co  La prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada.

El artículo 2.° del Decreto Ley 1661 de 19914 reguló la formación avanzada y la experiencia altamente calificada como uno de los criterios para acceder al reconocimiento de la prima técnica. Para ello, la norma previó que debían tenerse en cuenta los requisitos adicionales a los básicos exigidos para el ejercicio del cargo, como se señala a continuación: «[…] Criterios para otorgar la Prima Técnica.

Para tener derecho a Prima Técnica serán tenidos en cuenta alternativamente uno de los siguientes criterios, siempre y cuando, en el primer caso, excedan de los requisitos establecidos para el cargo que desempeñe el funcionario o empleado: a) Título de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo durante un término no menor de tres (3) años, o b) Evaluación de desempeño. Parágrafo 1.º Los requisitos contemplados en el literal a) podrán ser reemplazados por experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo durante un término no menor de seis (6) años.

Parágrafo 2.º La experiencia a que se refiere este artículo será calificada por el jefe de la entidad con base en la documentación que el funcionario acredite.». (Negrita de la Subsección) De acuerdo con la norma en cita, a la prima técnica se puede acceder de dos formas: i) la primera con la acreditación de título de estudios de formación avanzada más experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional (o en la investigación técnica o científica) en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo por un término no menor de 3 años, y que según el primer inciso del artículo, excedan los requisitos mínimos fijados para el cargo desempeñado; ii) y la segunda, por medio de una evaluación de desempeño. Por su parte, el artículo 3.° del Decreto 1661 ejusdem, previó que para ser beneficiario de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, regulada en el literal a) del artículo anterior, debía desempeñarse un cargo de nivel profesional, ejecutivo, asesor o directivo, mientras que la prima técnica por evaluación de desempeño podía asignarse en todos los niveles.

A su turno, el artículo 3.° del Decreto 2164 de 1991 que reglamentó parcialmente el Decreto Ley 1661 de la citada anualidad, efectuó precisiones importantes en torno a la reglamentación de la prima técnica, en el sentido de fijar los criterios para la asignación de la prestación en cita, así: «[…] La prima técnica podrá otorgarse alternativamente por: a) Título de estudios de formación avanzada y tres (3) años de experiencia altamente calificada; o b) Terminación de estudios de formación avanzada y seis (6) años de experiencia altamente calificada; o c) Por evaluación de desempeño.». 4 «Por el cual se modifica el régimen de Prima Técnica, se establece un sistema para otorgar estímulos especiales a los mejores empleados oficiales y se dictan otras disposiciones». 8 Radicado: 25000-23-42-000-2015-03953-01 (0579-2021) Demandante: Ninfa Marina González Bejarano Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De igual forma, el artículo 4.° del decreto reglamentario previó que para el otorgamiento de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada se requería que el empleado desempeñara cargos en propiedad de cualquiera de los niveles susceptibles para su asignación, para lo cual señaló: «[…] De la prima técnica por formación avanzada y experiencia. Por este criterio tendrán derecho a prima técnica los empleados que desempeñen, en propiedad, cargos de los niveles profesional, ejecutivo, asesor o directivo, que sean susceptibles de asignación de prima técnica de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 7º del presente Decreto y que acrediten título de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica, en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo, durante un término no menor de tres (3) años.

El título de estudios de formación avanzada podrá compensarse por tres (3) años de experiencia en los términos señalados en el inciso anterior, siempre y cuando se acredite la terminación de estudios en la respectiva formación.

PARÁGRAFO. - La experiencia a que se refiere este artículo será calificada por el jefe del organismo, con base en la documentación que el empleado acredite. […]»5 (negrilla fuera del texto) De acuerdo con las normas citadas, se observa que la prima técnica se reconoce en favor de quienes desempeñaron cargos en propiedad en los niveles allí indicados, y con la posibilidad de compensar el título de formación avanzada con 3 años de experiencia, siempre que se acredite la terminación de estudios de posgrado.

Y según el artículo 8.° del Decreto 2164 ejusdem, «[…] Para los efectos del otorgamiento de la prima técnica por formación avanzada y experiencia se entenderá como título universitario de especialización todo aquel que se haya obtenido como resultado de estudios de postgrado no inferiores a un (1) año académico de duración, en universidades nacionales o extranjeras, debidamente reconocido u homologado de acuerdo con las normas legales que regulan la materia. […]» (Negrilla fuera del texto).

Posteriormente, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1724 de 1997, por el cual se modificó el régimen de prima técnica para los empleados públicos6, para lo cual determinó en su artículo 1.º que la prestación en cita únicamente sería reconocida, por cualquiera de los criterios existentes, a aquellos empleados y funcionarios nombrados con carácter permanente en cargos de niveles directivo, asesor o ejecutivo.

Asimismo, el artículo 4.° del Decreto 1724 de 1997 previó que los empleados de niveles diferentes a los regulados en el artículo 1.º ejusdem, a los que se les hubiese otorgado la prima técnica, podrían continuar con su disfrute hasta su retiro de la entidad o el cumplimiento de las condiciones de pérdida del derecho. El régimen de prima técnica previsto en las normas citadas fue modificado nuevamente por el Decreto 1335 del 22 de julio de 19997, principalmente en lo relativo a los niveles beneficiarios (artículo 2.°), en virtud de lo estipulado en el Decreto 1724 de 1997, es decir, reiteró su limitación a quienes se encontraran nombrados en propiedad de manera permanente en cargos de los niveles directivo, asesor o ejecutivo; y eliminó como criterio de asignación la «[…] Terminación de estudios de formación avanzada y seis (6) años de 5 Modificado por el Artículo 2.º del Decreto 1335 de 1999. 6 Derogado por el Decreto 1336 de 2003. 7 «Por el cual se modifican los artículos 3 y 4 del Decreto 2164 de 1991.» 9 Radicado: 25000-23-42-000-2015-03953-01 (0579-2021) Demandante: Ninfa Marina González Bejarano Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co experiencia altamente calificada […]» regulado en el literal b) del artículo 3 del Decreto 2164 de 1991.

Para el año 2003 se expidió el Decreto 13368, con el cual se introdujo una modificación en cuanto a los cargos que serían susceptibles de su reconocimiento, y que en su artículo 1.º lo limita «[…] a quienes estén nombrados con carácter permanente en los cargos del nivel Directivo, Jefes de Oficina Asesora y a los de Asesor cuyo empleo se encuentre adscrito a los despachos de los siguientes funcionarios: Ministro, Viceministro, Director de Departamento Administrativo, Superintendente y Director de Unidad Administrativa Especial […]».

Luego, el artículo 1.º del Decreto 2177 del 29 de junio de 20069 modificó una vez más los criterios para tener derecho a la prima técnica, con lo cual, «[…] además de ocupar un cargo en uno de los niveles señalados en el artículo 1º del Decreto 1336 de 2003 […]», se aumentó a cinco, los años de experiencia altamente calificada.  Reglamentación interna de la DIAN sobre la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada El artículo 7.° del Decreto 2164 de 1991 confirió facultades al jefe de la entidad, junta o consejo directivo para instituir, según las necesidades del servicio, la política de personal y la disponibilidad presupuestal, los niveles de escalas o grupos ocupacionales, dependencias y empleos susceptibles de percibir la prima técnica, en los siguientes términos: «[…] determinarán, por medio de resolución motivada o de acuerdo, según el caso, los niveles, las escalas o los grupos ocupacionales, las dependencias y los empleos susceptibles de asignación de prima técnica, teniendo en cuenta la restricción establecida en el artículo 3º del Decreto-ley 1661 de 1991, y los criterios con base en los cuales se otorgará la referida prima, señalados en el artículo 3º del presente Decreto.».

El director de la Unidad Administrativa Especial de Impuestos y Aduanas Nacionales expidió la Resolución 3682 del 16 de agosto de 1994, por medio de la cual se reguló el procedimiento para otorgar la prima técnica en ejercicio de dicha facultad. En dicho acto administrativo se definieron los requisitos de experiencia y estudios así: «[…] A.- EN CUANTO A LA EXPERIENCIA Se entiende por tal, los conocimientos, las habilidades y las destrezas adquiridas a través del ejercicio del empleo y la práctica profesional en el ejercicio de cargos en entidades públicas o privadas, y en el ejercicio independiente de la profesión. Será aceptada como experiencia profesional altamente calificada, en primer lugar, la adquirida en el desempeño de los cargos del sector hacendario (Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos Nacionales, la Unidad Administrativa Especial Dirección de Aduanas Nacionales, la Superintendencia de Control de Cambios y la actual Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales).

En segundo lugar, la adquirida en el desempeño de cargos públicos o privados con posterioridad a la terminación de los estudios universitarios y en tercer lugar, la experiencia anterior a la terminación de estudios universitarios en el sector privado o público, caso en el cual deberá ser calificada por el Director. 8 «Por el cual se modifica el régimen de Prima Técnica para los empleados públicos del Estado». 9 «Por el cual se establecen modificaciones a los criterios de asignación de prima técnica y se dictan otras disposiciones sobre prima técnica» 10 Radicado: 25000-23-42-000-2015-03953-01 (0579-2021) Demandante: Ninfa Marina González Bejarano Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co B.- EN CUANTO A LOS ESTUDIOS Se entenderán así los efectuados dentro de la educación formal, que conduzcan a la obtención de grados o títulos registrados y autenticados u homologados de acuerdo con las normas legales que regulan la materia.

Serán valorados los estudios y grados en carreras universitarias, post-grados, especializaciones, magíster y doctorado siempre y cuando su duración no sea inferior a un año y su obtención sea posterior al título de formación profesional […]». Sin embargo, la resolución citada fue derogada por la Resolución 8011 del 23 de noviembre de 1995, que en su artículo 1.º determinó el campo de aplicación de la prima técnica e indicó que esta se otorgaría a los funcionarios «[…] altamente calificados, que, de acuerdo con las necesidades específicas de la DIAN […]», desempeñaran cargos cuyas funciones demandaran la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados o que realizaran labores de dirección o de especial responsabilidad.

Asimismo, el artículo 4 ejusdem reglamentó los requisitos para el otorgamiento de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada. Posteriormente, a través del Decreto 1268 del 13 de julio de 1999 se reguló el régimen salarial y prestacional de la DIAN. Allí se indicó lo siguiente respecto a la prima técnica: «[…] ARTICULO 2º.

PRIMA TECNICA. Consistirá en un reconocimiento económico que, a criterio del Director General de la Entidad y previa certificación de disponibilidad presupuestal, podrá ser otorgado a servidores de la contribución, en los siguientes casos: 1. Cuando desempeñen labores de jefaturas de la Dirección General, de las Secretarías, Direcciones, Oficinas, Subdirecciones, Subsecretarías, Direcciones Regionales, Administraciones y Divisiones, y mientras permanezcan en tal situación. En este caso, el monto máximo a otorgarse será hasta del cincuenta por ciento (50%) de la asignación básica mensual y no constituirá factor salarial para ningún efecto.

El reconocimiento de la prima a que se refiere este numeral excluye la prima de dirección y no será procedente cuando se trate de jefaturas que tengan asignada prima técnica automática. 2. Para mantener al servicio de la entidad a funcionarios que acrediten títulos de formación avanzada y experiencia altamente calificada, que se desempeñen en cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados.

El porcentaje máximo que podrá ser asignado en este caso podrá ser hasta el cincuenta por ciento (50%) de la asignación básica mensual y constituirá factor salarial. El Director General de la DIAN reglamentará el procedimiento y demás condiciones necesarias para la cabal aplicación de lo dispuesto en el presente artículo.

PARAGRAFO 1 º. Para efectos de asignar la Prima Técnica ésta se concederá en los mismos términos y condiciones señalados en los decretos generales que regulan la materia.

PARAGRAFO 2 º. Los servidores de la contribución pertenecientes al sistema específico de carrera que tengan asignada prima técnica conforme a las normas generales aplicables a los funcionarios públicos, continuarán percibiéndola en los términos y condiciones allí previstas […]». (Negrillas fuera del texto original). De acuerdo con la regulación anterior, la cual confirió nuevamente potestad al director de la DIAN para reglamentar el procedimiento y condiciones para la concesión de la prestación, se expidió la Resolución 2227 del 27 de marzo de 2000, en dicho acto se definió la experiencia como: «[…] los conocimientos, las habilidades y las destrezas adquiridas a través del ejercicio profesional en el 11 Radicado: 25000-23-42-000-2015-03953-01 (0579-2021) Demandante: Ninfa Marina González Bejarano Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co desempeño de cargos en entidades públicas o privadas; en la investigación técnica o científica, en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo, y el ejercicio independiente de la profesión. La experiencia deberá ser por un término no menor de tres (3) años y adquirida con posterioridad a la terminación de los estudios universitarios. […]».

Finalmente, la Resolución 2227 de 2000 fue derogada por la Resolución 25 del 9 de abril de 2019, la cual en su artículo 8.° reglamentó los requisitos que deben acreditar los funcionarios de la DIAN para ser beneficiarios de la prima técnica.  Sentencia de unificación jurisprudencial del 19 de mayo de 2016. La Sección Segunda del Consejo de Estado a través de sentencia del 19 de mayo de 201610 unificó su jurisprudencia respecto al reconocimiento de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

En la citada providencia se concluyó que la incorporación automática a cargos de carrera realizada por la DIAN con sustento en el Decreto 2117 de 1992 es inconstitucional. Por este motivo, aquellas personas que se beneficiaron con dicha norma no ostentan derechos de carrera administrativa, y en consecuencia, no pueden ser beneficiarios de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada porque su ingreso a la carrera administrativa no se debió a un proceso de selección por méritos.

Para arribar a dicha conclusión, esta Sección se fundamentó en los siguientes argumentos: 1. El artículo 12511 de la Constitución Política de Colombia regula que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, a excepción de los de elección popular y los de libre nombramiento y remoción. Lo anterior como parte de la exigencia del mejoramiento del servicio público, la necesidad de preservar los derechos de los empleados públicos y garantizar el derecho a la igualdad en el acceso a la función pública. 2.

El artículo 11612 del Decreto 2117 de 1992 reguló que para la conformación de la nueva planta de personal de la Dirección de Impuestos y Aduanas 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Sentencia de Unificación Jurisprudencial CE-SUJ2 002 del 2016. Número interno 4499-2013. 11 «Artículo 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera.

Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley. En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción […]» 12 «Artículo 116.

Planta de personal e incorporación de funcionarios. La planta de personal que se expida para la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, deberá recoger las plantas de las dos entidades que se fusionan, más los cargos necesarios para el cumplimiento de las funciones que en materia de control cambiario y de impuestos territoriales se asumen.

La planta seguirá la nomenclatura señalada en el Decreto 1865 de 1992, en cuanto a los funcionarios de carrera. Los cargos de secretario general se asimilan al cargo de subdirector, los cargos de subsecretarios se asimilan al de jefe de oficina para efectos del reconocimiento de prima de dirección. Para efectos de la incorporación a la nueva planta de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, que se entenderá realizada el primero de junio de 1993, los funcionarios de las Direcciones de Impuestos Nacionales y de Aduanas Nacionales, quedarán automáticamente incorporados e incluidos en carrera, sin ninguna formalidad ni requisito adicional.

La dirección de Impuestos Nacionales previamente a la fecha de incorporación a la nueva entidad, adoptará la nomenclatura y clasificación señalada en los incisos anteriores, con el concepto previo y favorable de la Dirección General del Presupuesto del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Para efectos de esta incorporación no se tendrán en cuenta los requisitos para ingreso, escalafonamiento, y 12 Radicado: 25000-23-42-000-2015-03953-01 (0579-2021) Demandante: Ninfa Marina González Bejarano Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Nacionales, los funcionarios de las Direcciones de Impuestos y Nacionales y Aduanas Nacionales, quedarían automáticamente incorporados e incluidos en carrera, sin ninguna formalidad ni requisito adicional. 3.

Ambos artículos son evidentemente contradictorios en tanto que el primero prevé como regla general el concurso público para el ingreso a cargos de carrera, el segundo dispuso la incorporación automática sin formalidades ni requisitos adicionales. 4. La Corte Constitucional ha declarado en diversas oportunidades la inexequibilidad de los sistemas de inscripción automática, como en la Aeronáutica Civil, la Rama Judicial, o de los funcionarios del orden nacional y departamental de la administración, al considerar que el fundamento de la carrera administrativa está en el mérito y la capacidad de quienes ingresan a ella. 5.

En consonancia con la posición de la Corte Constitucional «[…] los derechos derivados de la carrera como el derecho a la estabilidad laboral, provienen no del hecho mismo de la inscripción, sino de que la misma ocurra como consecuencia de la superación de un concurso abierto y objetivo que asegure la libre e igual competencia; y una vez surtido y superado dicho concurso, tiene sentido la defensa del derecho a la estabilidad en el cargo, del cual no son titulares los funcionarios de libre nombramiento y remoción, ni quienes son incorporados de manera automática […]».

(negrita de la subsección). 6. Por lo anterior, la sentencia de unificación jurisprudencial aludida concluyó: «[…] En consecuencia, la Sala unifica su posición en el sentido de precisar que los empleados incorporados a la DIAN automáticamente, por medio del decreto 2117 de 1992, no pueden ser beneficiarios de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, en la medida que no desempeñaron el cargo en propiedad, como quiera que su inscripción en carrera administrativa no se derivó de la superación satisfactoria de un concurso de méritos. […]».

En ese orden de ideas, la Subsección se sujetará a la posición expuesta en la sentencia de unificación del 19 de mayo de 2016, en el sentido de que aquellos funcionarios de la DIAN de libre nombramiento y remoción o que fueron incorporados automáticamente al sistema de carrera administrativa de la entidad en virtud de lo dispuesto en el artículo 116 del Decreto 2117 de 1992, no tienen derecho al reconocimiento de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, con excepción de quienes antes de dicha incorporación automática, tuvieran derechos de carrera o estuvieran vinculados mediante concurso interno realizado por la entidad13.  La demandante no demostró tener derechos de carrera o haber ingresado mediante concurso de méritos con anterioridad a la incorporación automática a la DIAN En virtud de la relación normativa y jurisprudencial precedente que rige la prima técnica y específicamente en la DIAN, se procede en primer lugar a verificar si la libelista en el presente asunto demostró el primer requisito referente a ejercer el empleo en propiedad.

En el sub lite se encuentra acreditado lo siguiente: el sistema de concursos de que trata el Decreto 1647 de 1991 y sólo se exigirá para la posesión la firma de la respectiva acta […]». (Subraya la Sala). 13 Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 21 de febrero de 2019. Radicación 68001233300020140043901 (4670-2015). 13 Radicado: 25000-23-42-000-2015-03953-01 (0579-2021) Demandante: Ninfa Marina González Bejarano Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co  Según el certificado laboral emitido el 28 de diciembre de 2012 por el delegado de la subdirectora de gestión de personal de la DIAN, la señora Ninfa Marina González Bejarano ingresó a la entidad desde el 16 de febrero de 1983 y a la fecha de expedición del documento se encuentra adscrita al despacho de la Subdirección de Gestión de Comercio Exterior.

Se indicó además que la demandante se vinculó inicialmente como técnico en ingresos públicos III, nivel 27, grado 15, y seguidamente ocupó los empleos de: profesional en ingresos públicos II, nivel 31, grado 21-22, profesional en ingresos públicos III, nivel 32, grado 26, profesional en ingresos públicos IV, nivel 32, grado 27, inspector IV, código 308, grado 08, gestor V, código 304, grado 04 e inspector III, código 307, grado 07.

(Folios 55 a 65, C1).  Conforme a la Resolución 3377 del 22 de diciembre de 1997, la entidad demandada convocó a concurso cerrado para la provisión del cargo de profesional en ingresos públicos III, nivel 32, grado 26; empleo que finalmente fue ejercido por la libelista al haber ocupado el primer lugar en la lista de elegibles. (Folios 68 a 69, C1).  Por último, el Oficio 100206214 del 20 de septiembre de 2013 expedido por la Subdirección de Gestión de Personal de la DIAN, visible de folios 66 a 67 del cuaderno principal, expresamente consignó lo siguiente: «[…] que revisada la Historia Laboral se encuentran documentos que dan cuenta de su incorporación a la Planta de la Entidad, durante el tiempo que ha permanecido vinculada a ella y que se relacionan a continuación: Mediante Resolución No. 00370 del 01 de febrero de 1983, Acta No.004 del 16 de febrero de 1983, con nombramiento de carácter provisional en el cargo Técnico Administrativo 4085 Grado 09, en la Administración de Impuestos Nacionales de Girardot de la Dirección General de Impuestos Nacionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público (folios 13 y 15).

Mediante Resolución No.2240 del 10 de septiembre de 1984, Acta No.036 del 18 de septiembre de 1984, con nombramiento de carácter provisional en el cargo Jefe de Sección 2075 Grado 05, de la Sección de Visitaduría de Recaudo de la División de Recaudo de la Administración de Impuestos Nacionales de Ibagué de la Dirección General de Impuestos Nacionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público (folios 36 y 38).

Mediante Resolución No.185 del 16 de enero de 1986, Acta No.023 del 29 de enero de 1986, con nombramiento de carácter provisional en el cargo Profesional Especializado 3010 Grado 08, en la Sección de Representación Externa de la División de Doctrina Tributaria de la Subdirección Jurídica de la Dirección General de Impuestos Nacionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público (folios 56 y 58).

Decreto 1647 de 1991. Artículo 42 (TRANSITORIO). INCORPORACIÓN A LA NUEVA PLANTA DE PERSONAL DE LA DIRECCIÓN DE IMPUESTOS NACIONALES. A los funcionarios de la Dirección General de Impuestos Nacionales que se incorporen a la planta de personal de la Dirección de Impuestos Nacionales con ocasión de la reestructuración, no se les exigirán los requisitos mínimos para el desempeño de los cargos, ni se aplicarán las normas del Decreto 1290 de 1988, ni las normas de carrera que para efectos de la restructuración se expidan.

Así mismo, para efecto de la vinculación de nuevos funcionarios, en el momento de la incorporación no se aplicarán las normas del Decreto 1290 de 1988, ni las normas de carrera que se desarrollan en el presente Decreto.” 14 Radicado: 25000-23-42-000-2015-03953-01 (0579-2021) Demandante: Ninfa Marina González Bejarano Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “Artículo 43 (TRANSITORIO).

FACULTAD PARA NOMBRAMIENTOS E INCORPORACIÓN EN LOS CARGOS DE CARRERA CON MOTIVO DE LA RESTRUCTURACIÓN. La incorporación a la planta de personal, los nombramientos y traslados que se determinen en el momento de la reestructuración se harán mediante resolución del Ministro de Hacienda y Crédito Público. En ningún caso la incorporación podrá implicar desmejoramiento en las condiciones salariales de los empleados de la planta anterior.” Que lo anterior se dio cumplimiento mediante Resolución N° 03358 de fecha 22 de agosto de 1991 y fue incorporada mediante Acta N° 0383 del 26 de agosto de 1991, en el cargo Profesional Tributario Nivel 40 Grado 27, en la División Académica de la Escuela Nacional de Impuestos de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos Nacionales (folios 88 y 94).

Decreto 2117 de 1992. Artículo 116. PLANTA DE PERSONAL E INCORPORACIÓN DE FUNCIONARIOS. “… Para efectos de la incorporación a la nueva planta de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, que se entenderá realizada el primero de junio de 1993, los funcionarios de las Direcciones de Impuestos Nacionales y de Aduanas Nacionales, quedarán automáticamente incorporados e incluidos en carrera, sin ninguna formalidad ni requisito adicional…” Que lo anterior se dio cumplimiento mediante Resolución N° 001 de fecha 01 de junio de 1993 y fue incorporada mediante Acta N° 629 del 02 de junio de 1993, en el cargo Profesional en ingresos Públicos Il Nivel 31 Grado 21, en la División de Programación y Medios de la Subsecretaria Escuela de Impuestos y Aduanas Nacionales de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (folio 107).

Mediante Resolución No.3377 del 22 de diciembre de 1997, Acta No.1757 del 24 de diciembre de 1997, con nombramiento de ascenso en el cargo Profesional en Ingresos Públicos III Nivel 32 Grado 26, en la División de Programación y Medios de la Subsecretaria Escuela de Impuestos y Aduanas Nacionales de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (folio 159).

Decreto 1267 del 13 de julio de 1999. Artículo 2º. (Transitorio) INCORPORACION A LA PLANTA DE PERSONAL. Para efectos de la incorporación a la planta de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales que se realizara a más tardar en los dos meses siguientes a la fecha de publicación del presente decreto, los funcionarios de carrera del sistema específico de carrera quedaran automáticamente incorporados sin requisitos adicionales al cargo actualmente desempeñado o a su equivalente e incluidos en el Registro de Carrera de la Entidad, con la suscripción del acta de posesión respectiva".

Que lo anterior se dio cumplimiento mediante Resolución N° 001 de fecha 02 de agosto de 1999 y fue incorporada mediante Acta N° 1100 del 02 de agosto de 1999, en el cargo Profesional en Ingresos Públicos Ill Nivel 32 Grado 27, en la División de Asuntos Internacionales de la Subsecretaria de Planeación de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (folio 171).

Decreto 4051 del 2008, '"Artículo 5°, INCORPORACIÓN A LA PLANTA DE PERSONAL" Para efectos de la incorporación a la planta de personal de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales que se establecen en los artículos 2 y 3 del presente decreto se realizará dentro de los treinta (30) días siguientes a su vigencia, los funcionarios de carrera del sistema específico de carrera de la DIAN, quedará automáticamente incorporado, sin requisitos adicionales, al cargo equivalente 15 Radicado: 25000-23-42-000-2015-03953-01 (0579-2021) Demandante: Ninfa Marina González Bejarano Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co a aquel del cual es titular, para lo cual únicamente deberá suscribir el acta de posesión respectiva".

Que lo anterior se dio cumplimiento mediante resolución N° 0006 de fecha 04 de noviembre de 2008 y fue incorporada mediante Acta N° 860 del 04 de noviembre de 2008, en el cargo Gestor IV Código 304 Grado 04, en la Coordinación de Escuela de Impuestos y Aduanas Nacionales de la Subdirección de Gestión de Personal de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (folios 310 y 315). […]».

(Negrillas del texto original. Subrayas de la Subsección). En ese sentido, está demostrado que la demandante fue incorporada automáticamente al sistema específico de carrera de la DIAN, de conformidad con los artículos 42 del Decreto 1647 de 1991, 116 del Decreto 2117 de 1992, 2.° del Decreto 1267 de 1999 y 5.° del Decreto 4051 de 2008, sin que se haya probado que ostentaba derechos de carrera por haber superado un proceso de selección público que garantizara la igualdad de condiciones entre los participantes.

Al respecto, se hace necesario resaltar que los derechos que se derivan de la carrera administrativa como la estabilidad laboral, no se originan de la sola inscripción, sino de que la misma se lleve a cabo como consecuencia de la superación de un concurso abierto y objetivo que asegure la igualdad de todos los aspirantes en la competencia, y que una vez surtido y superado aquel, tiene sentido la defensa de ese derecho, lo cual, se reitera, no ocurrió en el sub lite pues no se probó que la libelista antes de la incorporación automática haya tenido derechos de carrera ni que fue designada por haber sido seleccionada con ocasión de un concurso interno en la entidad demandada.

En efecto, no obra documento alguno que acredite el ingreso a la entidad a través de un concurso de méritos, por el contrario, y conforme se puede evidenciar, si bien la señora González Bejarano estuvo vinculada antes de 1991 como técnico en ingresos públicos III, nivel 27, grado 15 desde el 16 de febrero de 1983, dicha vinculación fue en provisionalidad, es decir, sin inscripción en carrera administrativa ni en propiedad.

En suma, del material probatorio analizado se observa que la demandante antes de su incorporación automática en 1991, no demostró que tuviese derechos de carrera, pues sus nombramientos posteriores a esa fecha obedecieron a múltiples «incorporaciones» sin que se llevara a cabo un concurso de méritos interno ni externo, o haber estado en una lista de elegibles.

Es preciso señalar que en el año de 1997, la demandante si bien aprobó un concurso cerrado, en el cual quedó en el primer lugar de la lista de elegibles al punto de ser nombrada en el cargo para el cual concursó, esa situación no es suficiente para acceder a las pretensiones, pues ello ocurrió con posterioridad a la expedición del Decreto que eliminó la prima técnica para el nivel profesional, por ende, no tenía ningún derecho adquirido antes del 11 de julio de 1997 que pudiera salvaguardarse al amparo de la transición que introdujo la nueva normativa.

Por consiguiente, como la regla general que rige el ingreso a la carrera administrativa es el concurso público de méritos para que se entienda que legalmente se desempeña un cargo en propiedad, a aquellos funcionarios que demuestran su acceso al ejercicio del cargo por el sistema de méritos consagrado en el artículo 125 de la Constitución Política de Colombia, pueden ser beneficiarios y aspirantes a adquirir el derecho en controversia, previa la demostración del cumplimiento de los demás requisitos legales.

De igual 16 Radicado: 25000-23-42-000-2015-03953-01 (0579-2021) Demandante: Ninfa Marina González Bejarano Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co forma, a quienes sean nombrados en cargos de libre nombramiento y remoción algunos siendo susceptibles de la prima técnica. En atención a lo expuesto, se concluye que la carrera administrativa se fundamenta única y exclusivamente en el mérito y la capacidad del funcionario, siendo éste el elemento destacado y estrechamente vinculado al concurso público que garantiza la idoneidad del aspirante para desempeñar las funciones propias del cargo.

En este sentido, ante la ausencia de una prueba fehaciente del desempeño del empleo en propiedad en la DIAN por concurso de mérito o convocatoria interna de la demandante antes de la vinculación automática el 22 de agosto de 1991, lo pertinente sería por parte de esta Corporación que se relevara del estudio de la comprobación de las demás exigencias para acceder al reconocimiento de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada.

No obstante, la Sala advierte que además de no haberse demostrado en el proceso el cumplimiento del primer requisito, tampoco acreditó las demás exigencias referentes a la experiencia altamente calificada por lo siguiente:  No se acreditaron los demás requisitos para ser beneficiaria de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada Según las normas citadas, para tener derecho a la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada antes de que entrara a regir el Decreto 1724 de 1997 se requería:  Desempeñar un cargo en propiedad en los niveles profesional, ejecutivo, asesor o directivo y que sea susceptible de dicha asignación.  Título de formación avanzada que exceda los requisitos mínimos fijados para el cargo.  Tres años de experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo que sea calificada por el jefe de la entidad con base en la documentación que el funcionario acredite.

De acuerdo con lo anterior, se reitera que la señora Ninfa Marina González Bejarano no acreditó fehacientemente que hubiera desempeñado un cargo en propiedad por concurso de méritos, la Sala advierte que tampoco cumple con los otros requisitos para tener derecho a la mentada prima. En efecto, según certificación expedida por la Subdirección de Gestión de Personal de la DIAN fechada 20 de septiembre de 2013 (folios 66 a 67 del cuaderno principal), la libelista se ha desempeñado en esa entidad así: Cargo desempeñado Nivel Lapso Técnico Administrativo 4085 Grado 09 (provisional) Técnico 16 de febrero de 1983 al 17 de septiembre de 1984 Jefe de Sección 2075 Grado 05 (provisional) Directivo 18 de septiembre de 1984 al 28 de enero de 1986 Profesional Especializado 3010 Grado 08 (provisional) Profesional 29 de enero de 1986 al 25 de agosto de 1991 Profesional Tributario Nivel 40 Grado 27 Profesional 26 de agosto de 1991 al 1.° de junio de 1993 Profesional en ingresos Públicos Il Nivel 31 Grado 21 Profesional 2 de junio de 1993 al 23 de diciembre de 1997 17 Radicado: 25000-23-42-000-2015-03953-01 (0579-2021) Demandante: Ninfa Marina González Bejarano Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Profesional en Ingresos Públicos III Nivel 32 Grado 26 Profesional 24 de diciembre de 1997 al 1.° de agosto de 1999 Profesional en Ingresos Públicos Ill Nivel 32 Grado 27 Profesional 2 de agosto de 1999 al 3 de noviembre de 2008 Gestor IV Código 304 Grado 04 Profesional 4 de noviembre de 2008 hasta la fecha de expedición del certificado laboral (20 de septiembre de 2013) Asimismo, se encuentra probado que la demandante acreditó los siguientes estudios:  Es abogada egresada el 10 de agosto de 1984 de la Universidad Libre, tal como se verifica del diploma y acta de grado correspondientes (folios 82 a 83, C1).  Tiene título de posgrado como especialista en derecho tributario del Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario del 6 de abril de 1995 conforme al diploma y acta de grados respectivas (folios 74 a 75, C1).  Obtuvo el título de magister en relaciones internacionales de la Pontificia Universidad Javeriana el 9 de agosto de 2001 (folios 76 y 79, C1).

Asimismo, realizó varios cursos de capacitación y diplomados, de los cuales se destacan: i) Diplomado en educación y pedagogía para docentes – DIAN (folio 80, C1); ii) Curso de contabilidad del SENA (folio 87, C1); iii) Curso sobre el Código Contencioso Administrativo de la ESAP (folio 90, C1); iv) Curso básico de impuestos de la DIAN (folio 94); v) Programa de formación a distancia en estructuras básicas tributarias, contabilidad básica y aplicada e introducción al derecho tributario (folio 95);

Con base en la evidencia documental enlistada, es procedente verificar las circunstancias fácticas en las que se encontraba la demandante antes del 11 de julio de 1997, que corresponde a la fecha de entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997, con la finalidad de determinar si le asiste el derecho al reconocimiento de la prima técnica en razón del régimen de transición de la aludida norma, y por consiguiente con fundamento en la regulación anterior comprendida por los Decretos 1661 de 1991 y 1384 de 5 de agosto de 1996 como se indicó con antelación. De la sinopsis efectuada con base en las probanzas allegadas, se colige: Para la Subsección existe claridad en el hecho de que la señora González Bejarano a partir del 29 de enero de 1986 desempeñó ininterrumpidamente cargos de nivel profesional, se reitera, sin ser nombrada en propiedad con anterioridad al 11 de julio de 1997, esto es: ii) Respecto al requisito de título de formación avanzada, se advierte que la demandante obtuvo su especialización en derecho tributario el 6 de abril de 1995, esto es, con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997.

Su maestría fue en relaciones internacionales el 9 de agosto de 2001. Al respecto, la Sala advierte que el Decreto 1661 de 1991, reglamentado por el Decreto 2164 de la misma anualidad, previó en su artículo 4.° lo siguiente: 18 Radicado: 25000-23-42-000-2015-03953-01 (0579-2021) Demandante: Ninfa Marina González Bejarano Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co «ARTICULO 4º De la prima técnica por formación avanzada y experiencia. Por este criterio tendrán derecho a prima técnica los empleados que desempeñen, en propiedad, cargos de los niveles profesional, ejecutivo, asesor o directivo, que sean susceptibles de asignación de prima técnica de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 7º del presente Decreto y que acrediten título de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica, en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo, durante un término no menor de tres (3) años.

PARAGRAFO. La experiencia a que se refiere este artículo será calificada por el jefe del organismo, con base en la documentación que el empleado acredite.» (Subrayado intencional). A partir del extracto transcrito, se desprende que «los requisitos que excedan los mínimos exigidos para el respectivo cargo», para efectos de asignar la prima técnica, son, a saber y de manera conjunta los siguientes: i) Ser empleado nombrado en propiedad. ii) Desempeñar un cargo de los niveles profesional, ejecutivo, asesor o directivo, que sean susceptibles de asignación de prima técnica de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 7º del Decreto 2164 de 1991. iii) Acreditar título de formación avanzada o terminación de los estudios en dicha modalidad, más 3 años de experiencia altamente calificada. iv) Experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica, en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo, durante un término no menor de tres (3) años14.

Así, conforme se infiere del artículo 4.°, inciso 2.° del Decreto 2164 de 1991, es posible afirmar que la demandante a pesar de contar con el título de especialista a partir del 6 de abril de 1995, no acredita el requisito de experiencia altamente calificada. Lo anterior por cuanto en el marco propio de la DIAN, la experiencia altamente calificada fue abordada en la Resolución 3682 de 1994, la cual previó que se tendría en cuenta la lograda en cargos del sector hacendario, y, en los actos administrativos posteriores, aunque no lo señaló de manera expresa, sí advirtió que tenía relación con los conocimientos, habilidades y destrezas adquiridas a través del ejercicio profesional en el desempeño de cargos o en investigación técnica o científica, siempre que tuvieran que ver con las funciones del empleo sobre el cual se solicitaba el beneficio.

Se agregó también que sería acreditada mediante certificaciones o constancias escritas. Empero, en el expediente no obran este tipo de documentos sobre la calificación de la experiencia de la demandante por parte del jefe de la entidad, elemento que era necesario para el reconocimiento de la prestación con anterioridad al 11 de julio de 1997.

En todo caso se resalta que, la certificación aportada y analizada en precedencia solo relaciona los tiempos de servicios y cargos desempeñados por la libelista en la DIAN sin especificar si las labores realizadas eran constitutivas de experiencia altamente calificada. 14 Adicionales a los 3 años previstos en la alternativa del punto iii), para un total de 6 años de experiencia altamente calificada en caso de no tener el título de formación avanzada sino solo la terminación de materias.

Igual criterio tuvo la Subsección A en sentencia del 16 de abril de 2020, radicación: 25000-23- 42-000-2013-05932-01 (0025-2017). 19 Radicado: 25000-23-42-000-2015-03953-01 (0579-2021) Demandante: Ninfa Marina González Bejarano Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Ello en virtud de que la transición regulada en el artículo 4.° del Decreto 1724 ibidem que implica que los requisitos debían haberse cumplido antes del 11 de julio de 1997, motivo por el cual los certificados que valoren la experiencia posterior a dicha fecha no pueden ser tenidos en cuenta porque no evalúan la experiencia altamente calificada de la libelista.

Bajo esta línea argumentativa, se observa que la certificación allegada al plenario no constituye per se una calificación de su experiencia laboral, máxime si se tiene en cuenta que la única que debió ser valorada y calificada por el jefe del organismo fue la adquirida en el ejercicio del cargo de profesional tributario, nivel 40, grado 27, (empleo que desempeñó entre el 26 de agosto de 1991 hasta que entró en vigencia el Decreto 1724 de 1997), pues se reitera, la experiencia altamente calificada requiere de la valoración del jefe del organismo por cuanto alude a condiciones profesionales de excelencia que por razones de estudios, conocimientos, talentos, destrezas y habilidades, que exceden los requisitos establecidos para ocupar un empleo.

En este sentido se ha pronunciado el Consejo de Estado15 al indicar: «De otra parte hay que mencionar que respecto del requisito de acreditar tres (3) años de experiencia altamente calificada, esta subsección del Consejo de Estado ha señalado que, no basta que las certificaciones señalen o describan el tiempo de servicio del empleado, los cargos ocupados y las funciones desempeñadas, puesto que lo establecido en las normas reglamentarias exige la calificación de la experiencia laboral por el jefe del organismo que evidencie que alcanza altos índices de eficiencia que justifiquen el reconocimiento y pago de la referida prestación».

(Negrilla intencional). Y recientemente esta Subsección sostuvo16: «[…] La postura señalada en líneas anteriores, se armoniza con lo dispuesto en la jurisprudencia de esta corporación17, en la que ha señalado que la calificación de la experiencia debe relacionar en primer lugar, que excedió la exigida para el desempeño del empleo y que fue adquirida por el empleado en la ejecución de tareas que requieren la aplicación de conocimientos altamente especializados que requieran, a su vez, niveles de capacitación y práctica distintos a los ordinarios o básicos.

Lo anterior, en razón a que la finalidad del reconocimiento de la prima técnica es «atraer y mantener al servicio del Estado a personal altamente especializado y calificado, mediante un incentivo económico que compense diferencias salariales con el sector privado» y por ello, se debe tener especial cuidado en verificar las condiciones para obtener tal beneficio.

De conformidad con lo expuesto, es claro que para la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997 la actora no acreditó la totalidad de requisitos para ser beneficiaria de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada en el nivel profesional de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. […]».

(Resaltado de la Sala). Corolario, para la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997 la libelista no acreditó la totalidad de requisitos para ser beneficiaria de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada en el nivel profesional de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas 15 Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 14 de febrero de 2019, radicado: 25000-23-42-000- 2012-00910-01(3607-17).

En Igual sentido consultar las sentencias del 7 de febrero de 2019, radicado: Radicación número: 25000-23-42-000-2013-01888-01(4094-15), del 28 de marzo de 2019, radicado: 25000-23-42-000-2013-02349-01(1007-17) y del 19 de marzo de 2020, radicado: 25000-23-42-000- 2012-01471-01(1171-14). 16 Sentencia del 2 de mayo de 2019, radicado: 76001-23-33-000-2013-00425-01(0517-15). 17 Véase la sentencia del 14 de mayo de 2013, expediente 1146-12, consejero ponente Gerardo Arenas Monsalve. 20 Radicado: 25000-23-42-000-2015-03953-01 (0579-2021) Demandante: Ninfa Marina González Bejarano Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Nacionales, habida cuenta de que, en primer lugar, no demostró que ejerció un empleo en propiedad antes de la incorporación automática y mucho menos con ocasión de esta.

En segundo lugar, tampoco aportó al plenario la constancia de calificación de que en el ejercicio de sus funciones adquirió destrezas o conocimientos técnicos y especializados destacables, requisito que prevé la normativa vigente para ser favorecida con la prestación deprecada en el sub iudice, ello en gracia de discusión de haber demostrado la primera de las exigencias.

En conclusión: la señora Ninfa Marina González Bejarano no cumplió con los presupuestos para acceder al reconocimiento y pago de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada prevista en los Decretos 1661 y 2164 de 1991, dado que no se logró verificar el cumplimiento de la totalidad de los requisitos para tal fin, y, en esa medida no era beneficiaria del régimen de transición del Decreto 1724 de 1997 que permitía a los empleados del nivel profesional, ser titulares de ese derecho prestacional ante la actual supresión de la lista de cargos susceptibles de obtenerlo.

Decisión de segunda instancia Según lo expuesto, se impone confirmar la sentencia proferida el 5 de diciembre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A que denegó las pretensiones de la demanda, ello habida cuenta de que no prosperan los argumentos del recurso de apelación formulado por la parte activa.

De la condena en costas en segunda instancia Esta subsección en providencia de 7 de abril de 201618, sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, determinó el criterio objetivo-valorativo, para la imposición de condena en costas, bajo los siguientes fundamentos: a) «El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP19, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. 18 Al respecto ver sentencia de 7 de abril de 2016, expedientes: 4492-2013, demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, demandante: José Francisco Guerrero Bardi. 19 «ARTÍCULO 366.

LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente 21 Radicado: 25000-23-42-000-2015-03953-01 (0579-2021) Demandante: Ninfa Marina González Bejarano Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia.» De lo anterior se colige que la condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes.

En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que tratándose de costas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público20. Por tanto, en el presente hilo argumentativo no se condenará en costas en esta instancia dado que no se observa su causación de acuerdo a los parámetros previstos en el artículo 188 del CPACA, en concordancia con el artículo 365 del CGP y el precedente citado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia del 5 de diciembre de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A que negó las pretensiones de la demanda, en el proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió la señora Ninfa Marina González Bejarano contra la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN).

Segundo: Sin condena en costas en esta instancia. Tercero: Ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones pertinentes en el programa SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […]». 20 Regula la norma lo siguiente: “[…] salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil […].»