Radicado: 25000-23-37-000-2018-00695-01 (26350) Demandante: Municipio de Soacha Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: WILSON RAMOS GIRÓN Bogotá, D.C., ocho (08) de junio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-37-000-2018-00695-01 (26350) Demandante: Municipio de Soacha Demandado: SENA Temas: Aportes.

Fondo de Formación Profesional de la Industria de la Construcción (FIC). Sujeción pasiva. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 23 de julio de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, que resolvió (f. 118): Primero: Declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos: (i) Resolución nro. 2330, del 22 de diciembre de 2016, por medio de la cual se determinar el monto de una obligación dineraria a favor del Fondo Nacional de Formación Profesional de la Industria de la Construcción FIC, por incumplimiento en el pago de la contribución a cargo del municipio de Soacha y, (ii) Resolución nro. 985, de 13 de junio de 2018, por medio de la cual el Director de la Regional Cundinamarca del SENA repuso parcialmente la Resolución nro. 2330, del 22 de diciembre de 2016; de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo: A título de restablecimiento del derecho, declarar que el municipio de Soacha no está obligado al pago de la contribución FIC, respecto de los contratos celebrados para las vigencias 2011 –2016 y determinados en los actos administrativos declarados nulos, de conformidad con la parte motiva de esta providencia. Tercero: No se condena en costas a la parte vencida, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA Mediante la Liquidación nro. 161-110, del 20 de diciembre de 2016 (f. 390 caa), la demandada liquidó la contribución al FIC (Fondo de Formación Profesional de la Industria de la Construcción), a cargo de la actora por todos los periodos de 2011 a junio de 2016, con los respectivos intereses moratorios.

A partir de esa liquidación, la demandada profirió la Resolución nro. 2230, del 22 de diciembre de 2016, (ff. 382 a 387 caa), con la cual determinó la obligación tributaria y los intereses moratorios a cargo de la demandante para los referidos periodos. Esa decisión fue modificada con la Resolución nro. 985 de 2018, del 13 de junio de 2018, (ff. 392 a 403 caa), para excluir los aportes e intereses moratorios de los periodos de 2011.

Radicado: 25000-23-37-000-2018-00695-01 (26350) Demandante: Municipio de Soacha Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 ANTECEDENTES PROCESALES Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del CPACA (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011), la demandante formuló las siguientes pretensiones (ff. 8 y 9): Primera: Que es nula la Resolución nro. 2330, del 22 de diciembre de 2016, «Por la cual se determina el monto de una obligación dineraria en favor del Fondo Nacional de Formación Profesional de la Industria de la Construcción FIC por incumplimiento en el pago de la contribución FIC».

Segunda: Que es nula la Resolución nro. 985, del 13 de junio de 2018, por medio de la cual el director de Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, Regional Cundinamarca, resolvió el recurso de reposición interpuesto por el municipio de Soacha, ordenando modificar el artículo primero de la Resolución nro. 2330, del 22 de diciembre de 2016 y declarando que las demás partes de la resolución conservan plena validez.1 Cuarta: Que a título de restablecimiento del derecho se declare que el municipio de Soacha no es sujeto pasivo de la contribución al FIC, razón por la cual no es deudor del Fondo y se levante la obligación dineraria que por este concepto le impuso el SENA mediante los actos administrativos demandados.

A los anteriores efectos, invocó como normas vulneradas los artículos 29 de la Constitución; 6.° del Decreto Ley 2375 de 1974; 50 de la Ley 789 de 2002; y 7.° y 8.° del Decreto 83 de 1976, bajo el siguiente concepto de violación (ff. 7 a 19): Sostuvo que su contraparte violó el debido proceso y sus derechos de defensa y de contradicción porque no le notificó la liquidación inicial de las contribuciones a su cargo, lo cual le impidió aportar, desde esa oportunidad, las pruebas que acreditarían que la deuda tributaria fue pagada por los contratistas que ejecutaron las obras.

Explicó que, de acuerdo con los artículos 6.° del Decreto Ley 2375 de 1974 y 7.° del Decreto 83 de 1976, la obligación de contribuir al FIC se causaba para las empresas del sector de la construcción que están exoneradas de contratar aprendices, por lo que, dada su calidad de entidad territorial, no era sujeto pasivo de esos aportes; ni aun siendo la contratante en los contratos de obra que originaron la contribución, pues esta circunstancia no le atribuía la calidad de empresa del sector de la construcción y no era la empleadora de los trabajadores que ejecutaron las obras.

Insistió en que los contratistas de las obras eran quienes tenían la obligación de contribuir al FIC y agregó que si la demandada pretendía exigirle los aportes causados por los contratos de administración delegada, debió identificar esos acuerdos, según lo dispuesto en el artículo 8.° del Decreto 83 de 1976. Por ende, alegó que los actos acusados fueron proferidos con infracción de las normas en las que debían fundarse, con falsa motivación y con desviación del poder.

Contestación de la demanda La demandada se opuso a las pretensiones de la actora (ff. 66 a 77), para lo cual negó la transgresión de las garantías constitucionales alegada, pues afirmó que le notificó la 1 En auto del 15 de mayo de 2019 (ff. 45 a 47), el tribunal rechazó la tercera pretensión de la demanda referida a la nulidad de la Liquidación nro. 161-110, del 07 de agosto de 2016, porque se trataba de un acto de trámite no susceptible de control judicial.

Radicado: 25000-23-37-000-2018-00695-01 (26350) Demandante: Municipio de Soacha Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 liquidación inicial de los aportes a la secretaria de la oficina jurídica de su contraparte y, posteriormente, por correo certificado, con lo cual se aseguró de que conociera la determinación oficial de la deuda a su cargo y tuviera la oportunidad de presentar las objeciones que estimara procedentes.

Aunque reconoció que la actora no realizó directamente la construcción de las obras, señaló que lo hacía a través de contratistas independientes, por lo cual, en su criterio, era sujeto pasivo de los aportes al FIC como propietaria de las obras contratadas, según el artículo 6.° de la Resolución 1449 de 2012, cuando los contratistas incumplieran con su obligación tributaria.

Explicó que la responsabilidad de los dueños de las obras por los aportes al FIC no pendía de que se tratara de contratos de administración delegada, pues esa exigencia regía para establecer la base gravable aplicable y la sujeción pasiva de las contribuciones al Sistema de Protección Social. Por lo expuesto, planteó que los actos acusados se expidieron con sustento en las normas aplicables y sin desviación de sus atribuciones legales, razón por la cual propuso la excepción de fondo que denominó «inexistencia de los elementos para la configuración de declaratoria de nulidad de los actos administrativos demandados».

Sentencia apelada El tribunal accedió a las pretensiones de la demanda sin condenar en costas a la demandada (f. 118). Consideró que no hubo una violación del debido proceso, ni de los derechos de defensa y de contradicción porque la liquidación previa fue notificada en debida forma a la actora mediante correo certificado, pero, con fundamento en el artículo 34 del CST (Código Sustantivo del Trabajo, Decreto Ley 2663 de 1950) y en la sentencia de esta Sección del 18 de marzo de 2021 (exp. 24600, CP: Stella Jeannette Carvajal Basto)2, juzgó que la entidad demandante no era responsable del pago de los aportes al FIC a cargo de los contratistas que ejecutaron las obras contratadas, pues solo lo sería si se acreditara que se trataba de contratos de construcción con administración delegada.

Así, porque únicamente para esos contratos el artículo 8.° del Decreto 083 de 1976 disponía la responsabilidad del dueño de la obra por el pago de los aportes al FIC. Recurso de apelación La demandada apeló la decisión de primer grado (f. 118), con miras a lo cual planteó que el tribunal desconoció el artículo 6.° de la Resolución 1449 de 2012 dispone que los propietarios de las obras son responsables de los aportes al FIC, salvo que comprueben que sus contratistas cumplieron con esa obligación tributaria.

Recalcó que el artículo 7.° del Decreto 83 de 1976 prevé como sujetos dedicados a la construcción y, por ende, obligados al pago de los aportes al FIC, a quienes realizan obras por cuenta de terceros. Dado lo anterior, sostuvo que la demandante era responsable de las contribuciones no pagadas por los contratistas a los que les encargó la construcción de unas obras e insistió en la irrelevancia de que esos acuerdos fueran de administración delegada, pues ese requisito regía para los aportes al Sistema de Protección Social y la tipología contractual en las contribuciones al FIC incidía en la liquidación de la base gravable, pero no para determinar la responsabilidad a cargo de los propietarios de las obras. 2 También en el criterio de decisión de la Sección Primera de esta corporación, expuesto en la sentencia del 03 de diciembre de 2020 proferida en el exp. 76001-23-31-000-2002-0287001, CP: Roberto Augusto Serrato Valdés. Radicado: 25000-23-37-000-2018-00695-01 (26350) Demandante: Municipio de Soacha Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Pronunciamientos sobre el recurso La demandante y el ministerio público guardaron silencio en esta etapa procesal.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1- Juzga la Sala la legalidad de los actos acusados, atendiendo al cargo de impugnación formulado por la demandada, en calidad de apelante única, contra la sentencia del tribunal que accedió a las pretensiones de la demanda sin condenarla en costas. Concretamente, se establecerá si la demandante era responsable de los aportes al FIC, por la omisión de los terceros a quienes contrató para la construcción de unas obras en los periodos de la litis. 2- Sobre el particular, el a quo determinó que la entidad demandante no era responsable del pago de los aportes al FIC a cargo de los contratistas, porque para esos efectos le correspondía a la demandada acreditar que los contratos eran por administración delegada, ya que esa era la condición prevista en el artículo 8.° del Decreto 83 de 1976 para atribuirle la responsabilidad al propietario de las obras por el pago de dichas contribuciones.

A ese juicio se opone la apelante, pues alega que la tipología contractual es irrelevante si se tiene en cuenta que el artículo 6. ° de la Resolución 1449 de 2012 establece como responsables a los propietarios de las obras que no demuestren que los contratistas cancelaron los aportes al FIC. Así porque, en su criterio, la contribución se causa a cargo de los sujetos dedicados a la construcción, entre estos, quienes realizan las obras por cuenta de terceras personas, como lo dispone el artículo 7.° del Decreto 83 de 1976.

Por ende, sostiene que como la actora omitió comprobar que sus contratistas pagaron los aportes al FIC, era responsable de los mismos en la cuantía determinada en los actos acusados. En esos términos, corresponde establecer si la demandante era responsable de los aportes al FIC, por la omisión de los contratistas a quienes le encargó la construcción de unas obras en los periodos de la litis. 3- De la creación del FIC (Fondo Nacional de Formación Profesional de la Industria de la Construcción) se ocupó el artículo 6.° del Decreto Ley 2375 de 1974, para lo cual dispuso que su financiación estaría a cargo de los empleadores de «la industria de la construcción» a quienes exoneró de la obligación de contratar aprendices a cambio del pago de una contribución equivalente a «una vez el salario mínimo por cada cuarenta (40) trabajadores que laboren bajo sus órdenes».

Para la administración y gestión de esas contribuciones encargó al SENA, con la asesoría de la Cámara Colombiana de la Construcción, y previó que los recursos fueran destinados al «pago de la proporción salarial que corresponda a los aprendices que reciben formación profesional en los diversos oficios de la industria de la construcción».

Esa disposición fue reglamentada mediante el Decreto 083 de 1976. Estableció el artículo 7.° como «personas dedicadas a la industria de la construcción» a «quienes ocasional o permanentemente, por su cuenta o la de un tercero, erigen o levantan estructuras inmuebles como construcción de casas o edificios, vías de comunicación, oleoductos, gasoductos, canalización, alcantarillado, acueducto, pavimentos, obras de desecación, riego y embalses, instalaciones eléctricas y mecánicas y demás construcciones civiles no mencionadas y quienes trabajan en el mantenimiento y reparación de dichas obras».

A su vez, el artículo 8.° previó como «responsables … del pago de los aportes» a: (i) «el propietario de la obra en las construcciones por el sistema de administración delegada», Radicado: 25000-23-37-000-2018-00695-01 (26350) Demandante: Municipio de Soacha Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 y (ii) «los contratistas o constructores principales de la misma en los contratos a precio alzado o a precios unitarios fijos». 4- Por otra parte, el artículo 3.° del Decreto 1047 de 1983 facultó al SENA para «establecer los procedimientos necesarios relacionados con la liquidación, recaudo y control de los valores correspondientes al FIC, así como también para regular la administración, funcionamiento y destinación específica del mismo».

En ejercicio de esa potestad, se expidió la Resolución 1449 de 2012, que en el artículo 6.° dispuso como responsables de la contribución al FIC a: (i) «los empleadores señalados en el artículo 7.° del Decreto 083 de 1976», y (ii) «los propietarios o contratistas principales … sobre el costo total de la obra, en los casos que no demuestren que sus subcontratistas cancelaron el FIC».

En torno a ese último supuesto de sujeción pasiva, la Sala ha aclarado que «debe entenderse en contexto de la regulación con rango legal del hecho generador del tributo», razón por la cual, en cualquier caso, el obligado tributario será quien tenga «la doble connotación de pertenecer al sector de la industria de la construcción y ser empleador», pues así lo dispone el artículo 6.° del Decreto Ley 2375 de 1974 (sentencia del 22 de julio de 2021, exp. 25301, CP: Julio Roberto Piza Rodríguez).

Asimismo, ha precisado la Sección que, tampoco podría derivarse una responsabilidad a cargo de las entidades contratantes, a partir del artículo 34 del CST, porque precisamente esa norma establece que los contratistas independientes «son verdaderos empleadores y no representantes ni intermediarios, las personas naturales o jurídicas que contraten la ejecución de una o varias obras», y restringe la responsabilidad solidaria del «dueño de la obra» al pago de «el valor de los salarios y de las prestaciones e indemnizaciones a que tengan derecho los trabajadores», como medida de protección para los empleados de la construcción. Entonces, considerando que los contratistas son los empleadores de quienes prestan sus servicios para la construcción de obras, ello explica que la ley no previera a cargo de las entidades contratante el cumplimiento de la obligación de hacer los aportes al FIC, de manera que lo contrario, por la interpretación descontextualizada de los artículos 8.° del Decreto 83 de 1976 y 6. ° de la Resolución 1449 de 2012, pretendida por la demandada, «supondría un quebrantamiento al principio de reserva de ley, dado que los obligados tributarios que deben ser establecidos por la ley» (sentencia citada supra, del 22 de julio de 2021). 5- Al respecto, en el plenario están acreditados los siguientes hechos relevantes: (i) La demandante es un municipio que, para cumplir con el mandato del artículo 311 Constitucional de «construir las obras que demande el progreso local», acuerda su ejecución con terceros independientes, conforme a las reglas de contratación previstas en la Ley 80 de 1993.

En los periodos discutidos, contrató la construcción de obras bajo la modalidad de precios unitarios, reconociendo la autonomía administrativa y técnica del contratista, para la ejecución del objeto contractual «sin relación de subordinación o dependencia, por lo cual no se generará ningún tipo de vínculo laboral entre el municipio y el contratista, ni con el personal que éste llegare a utilizar para el desarrollo del objeto contractual».

Además, acordó que durante la ejecución de la obra «el contratista es el único responsable por la vinculación de personal, lo cual realiza en su propio nombre y por su cuenta y riesgo, sin que el municipio adquiera responsabilidad alguna por dichos actos. Por tanto, corresponde al contratista el pago de salarios y prestaciones sociales e indemnizaciones a que haya lugar» (ff. 8 a 373 caa).

Radicado: 25000-23-37-000-2018-00695-01 (26350) Demandante: Municipio de Soacha Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 (ii) El 20 de diciembre de 2016, la demanda profirió la liquidación oficial nro. 161-110, determinando los aportes al FIC a cargo de la actora por los periodos de enero de 2011 a junio de 2016 y los intereses moratorios por un valor de $879.438.034.

A esa liquidación se adjuntó una comunicación en las que se identificaron los contratos, contratistas, la fecha de terminación y el monto de las obras a partir de los cuales se determinaron las contribuciones al FIC (ff. 390 a 991 caa). (iii) Mediante la Resolución nro. 2330, del 22 de diciembre de 2016, la demandada determinó que la actora, en su calidad de «empleador», le adeudaba al FIC la suma de $879.438.034 por los aportes de los periodos de enero de 2012 a junio de 2016 y los intereses causados por la mora en su pago (ff. 382 a 387 caa).

(iv) A lo anterior, se opuso la demandante en el recurso de reposición precisando que, según la normatividad aplicable a la contribución al FIC, «no es deudor principal de la contribución al FIC» de manera que «debieron ser vinculados al proceso de fiscalización como responsables de la contribución al FIC, los contratistas que aparecen relacionados en el listado de contratos de obra ejecutados durante las vigencias 2010 a 2015».

Además, aseguró que su contraparte «no determinó qué contratos estaban bajo la modalidad de administración delegada», para atribuirle alguna responsabilidad por el pago de las contribuciones al FIC (ff. 425 a 428 caa). (v) Con la Resolución nro. 985, del 13 de junio de 2019, la demandada aclaró que la actora era sujeto pasivo de los aportes al FIC ya que «si bien no es un sujeto dedicado exclusivamente a la construcción, la norma citada [se refiere al artículo 7.° del Decreto 83 de 1976] también establece que pertenecen a la industria de la construcción las personas que ocasionalmente y por medio de un tercero ejerzan esta actividad, como el municipio … ya que por ser una entidad estatal del orden territorial no puede ejecutar directamente este tipo de obras».

Entonces, al «hacer parte de la industria de la construcción … como empleador debe contribuir al FIC» conforme al artículo 6.° de la Resolución 1449 del 2012 que señala que «el propietario de la obra será responsable del pago del FIC, cuando no demuestre que quien ejecutó las obras haya cancelado el FIC». Lo anterior, «independientemente de la forma de contratación por la cual se llevaron a cabo las obras públicas de propiedad del municipio … es menester del propietario velar que sus contratistas realizaran el pago» (ff. 392 a 403 caa). 6- Para solucionar el problema jurídico, la Sala parte de reiterar que, de acuerdo con los precedentes de la Sección, son sujetos pasivos de las contribuciones al FIC los empleadores que pertenezcan al sector de la industria de la construcción. En el plenario consta que, la actora es una entidad territorial que por mandato constitucional contrata la ejecución de obras públicas para cumplir con las funciones que le asignan la Constitución y la ley, de acuerdo con las reglas de la Ley 80 de 1993; para la apelante única eso la hace ser una entidad empleadora del sector de la construcción porque ejecuta obras a través de terceros.

Ese planteamiento de la apelante única no se comparte por la Sala, pues el hecho de una entidad contrate la realización de unas obras, no significa que participe en su ejecución a través de los contratistas, pues serán estos los encargados de desarrollarlas, con el personal que para esos efectos contraten por su propia cuenta y riesgos, tal y como se especificó en los contratos que suscribió el municipio demandante.

Entonces, en los contratos de obra de la litis, los contratistas independientes fungen como empleadores del sector de la construcción obligados al pago de los aportes al FIC, y esa cuota no podría exigírsele a la demandante, ya que se requiere que tenga la calidad de empleador de la industria de la construcción (artículo 6.° del Decreto Ley 2375 de 1974).

No prospera el cargo de apelación. Radicado: 25000-23-37-000-2018-00695-01 (26350) Demandante: Municipio de Soacha Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 7- En definitiva, dado que la apelación de la demandada no prosperó, corresponde confirmar la sentencia del tribunal. 8- Por no estar probadas en el expediente, no se condenará en costas en segunda instancia, conforme a lo establecido en el artículo 365.8 del CGP.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1. Confirmar la sentencia apelada. 2. Sin condena en costas en esta instancia. 3. Reconocer personería a Santos Alirio Rodríguez Sierra, apoderado de la parte actora.

Cópiese, notifíquese, comuníquese. Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidente (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN