11001032500020210004800 — Consejo de Estado

w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C., veintiuno (21) de julio de dos mil veintitrés (2023). Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 11001-03-25-000-2021-00048-00 (0141-2021) Demandante: Juan Carlos Arango Salazar Demandado: Universidad Nacional de Colombia Tema: Solicitud de medida cautelar.

Ley 1437 de 2011. MEDIDA CAUTELAR I. ASUNTO 1. El despacho ponente procede a resolver la solicitud de medida cautelar interpuesta por el señor Juan Carlos Arango Salazar, contra la decisión contenida en el acta de reunión de la Comisión Nacional de Carrera de la Universidad Nacional de Colombia del 2 de agosto del 2017, en la cual se resolvió que «a partir de la fecha no se aplicarán las listas de elegibles para proveer cargos no convocados en el concurso de ascenso de carrera administrativa 2015».

II.

ANTECEDENTES 2.1. Hechos 2. Juan Carlos Arango Salazar narró los hechos relevantes que a continuación se resumen 1: 2.2.1. Por medio del Acuerdo 067 de 1996, el Consejo Superior Universitario adoptó la carrera administrativa especial de la Universidad Nacional de Colombia, y este fue reglamentado a través de la Resolución 454 de 1998. 1 Índice 25 del aplicativo SAMAI.

Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación:11001-03-25-000-2021-00048-00 (0141-2021) Demandante: Juan Carlos Arango Salazar w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 2.2.2. A través de la Resolución 391 del 2010 se modificó la Resolución 454 de 1998, y en su artículo 3 estableció las modalidades de concursos de méritos y señaló que serían de ascenso y abiertos. 2.2.3.

En el artículo 39 de la Resolución 39 de 2010 se dispuso que las listas de elegibles podían ser utilizadas «en otras Sedes para proveer empleos vacantes iguales o de inferior jerarquía y con las funciones y requisitos iguales o similares dentro del mismo nivel jerárquico del cargo convocado, según el caso». 2.2.4. Por medio de la sentencia del 8 de julio del 2017, se declaró la nulidad de las disposiciones contenidas en el Acuerdo 67 de 1996 y en la Resolución 391 del 12 de 2010, que permitían la realización de concursos de ascenso en la Universidad Nacional 2. 2.2.5.

Posteriormente, en la reunión del 2 de agosto del 2017, la Comisión Nacional de Carrera determinó que «a partir de la fecha no se aplicarán las listas de elegibles para proveer cargos no convocados en el concurso de ascenso de carrera administrativa 2015». 2.2.6. Más adelante, a través de la Resolución 76 de 2018 se reglamentaron los concursos abiertos de méritos al interior de la Universidad Nacional y en su artículo 53 se dispuso que las normas allí contenidas solo se habrían de aplicar a aquellos concursos abiertos con posterioridad. 2.2.

La medida cautelar solicitada 3. Como fundamento de la medida señaló que el acto administrativo demandado viola de manera flagrante los principios de la carrera administrativa, por cuanto resolvió inaplicar las listas de elegibles consolidadas con la culminación de un concurso de ascenso realizado al interior de la Universidad Nacional de Colombia en el año 2015, de conformidad con el régimen de personal administrativo contenido en el Acuerdo 067 de 1996. 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 8 de julio de 2017, expediente: 3216-2013, magistrado ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez.

En este sentido, la parte demandada considera que con la referida disposición se desconoció el contenido del artículo 125 de la Constitución Política puesto que la convocatoria a un concurso de méritos se convierte en una regla que auto-vincula a la administración. 6. Así mismo, consideró que con la decisión de la Comisión Nacional de Carrera se desconoció el contenido de las sentencias C – 319 del 2010 y SU 446 del 2011 en las que se señaló que es potestad del legislador señalar en la ley general de carrera o en las leyes de carrera especial que con el registro de elegibles se pueden proveer cargos diversos a los que fueron ofertados cuando sean de la misma naturaleza perfil y denominación de aquellos. 7.

Por último, señaló que la suspensión del acto administrativo se requiere para evitar perjuicios de aquellas personas que forman parte de la lista de elegibles y que verían truncadas sus expectativas. 2.3. La oposición de la Universidad Nacional a la solicitud de medida cautelar. 8. La Universidad Nacional de Colombia considera que la medida cautelar solicitada no es procedente porque en el caso concreto se presentó el fenómeno de la pérdida de fuerza ejecutoria, en la medida en que las listas de elegibles del Concurso de Ascenso de Carrera Administrativa 2015, tenían vigencia de dos (2) años, por lo que también perdió vigencia la decisión de la Comisión Nacional de Carrera Administrativa de la Universidad el 2 de agosto del 2017. 9.

Por otra parte, puso de presente que en la solicitud de medida cautelar no se confrontó el acto demandado con las normas invocadas como violadas. 10. Además, afirmó que no es viable afirmar que la decisión adoptada vulnera los principios de carrera, pues tal y como lo indicó la Corte Constitucional en la sentencia SU-446 de 2011, las entidades públicas se encuentran obligadas a dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 125 de la Constitución Política de Colombia, Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación:11001-03-25-000-2021-00048-00 (0141-2021) Demandante: Juan Carlos Arango Salazar w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 en el sentido de proveer solo las vacantes que se presenten y que correspondan estrictamente a los cargos ofertados.

III. CONSIDERACIONES 11. De conformidad con el artículo 125 de la Ley 1437 del 2011 le corresponde al despacho ponente decidir sobre la medida cautelar solicitada. 3.1. Problema Jurídico 12. El problema jurídico se contrae a determinar si en el caso concreto hay lugar a conceder la medida cautelar de suspensión d el acto demandado, y, en consecuencia, que se permita usar las listas de elegibles para la provisión de cargos no convocados en el concurso de ascenso de carrera administrativa de 2015. 3.2.

El caso concreto 3.2.1. Aspectos generales sobre la adopción de las medidas cautelares: 13. No cabe duda alguna de que modificación de la regulación de las medidas cautelares constituye uno de los cambios de paradigma en la Ley 1437 de 2011 (CPACA), en la que se optó por superar la típica, taxativa y formalista suspensión provisional de los efect os del acto administrativo contenida en el artículo 152 del CCA como única medida cautelar posible de ser decretada por el juez, para implementar un esquema de protección cautelar que obedezca a la necesidad de asegurar la tutela judicial efectiva. 14.

En este contexto resulta preciso señalar que en los artículos 229 y siguientes de esta normativa, se previó un amplio y novedoso sistema de medidas cautelares que pueden ser adoptadas a petición de parte en el procedimiento contencioso administrativo, para “proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia”.

Con ellas se concreta la garantía de efectividad de la eventual sentencia favorable a las pretensiones de la demanda, sin que su adopción constituya un preju zgamiento, tal como quedó consagrado de manera categórica en este artículo. 15. En efecto, el aludido artículo 229 del Código de Procedimiento Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación:11001-03-25-000-2021-00048-00 (0141-2021) Demandante: Juan Carlos Arango Salazar w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 3 establece que el juez, a petición de parte debidamente sustentada, puede tomar las medidas necesarias para asegurar el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, lo cual se compadece con las características propias de las medidas cautelares según lo ha expuesto la Sala Plena de esta Corporación en los siguientes términos: «La expresión “el tiempo necesario para tener razón no debe causar daño a quien tiene razón, propuesta por Giuseppe Chiovenda en el año 1921, sintetiza la razón de ser de la medida cautelar, y pone en evidencia los intereses en coli sión. Esto último se afirma, en cuanto no se puede desconocer que la corrección de una decisión judicial no solo se valora desde su conformidad sustancial con el ordenamiento jurídico y su incidencia en la eficacia material de los derechos, sino desde las garantías que acompañan su formación y que exigen el transcurso del tiempo.

Esta tensión, que no podría resolverse sacrificando cualquiera de los extremos pues son relevantes para el ordenamiento constitucional, encuentra una solución ponderara en la institución de la medida cautelar, entendida doctrinalmente como el instrumento del instrumento, esto es, la vía para garantizar la eficacia de la decisión judicial definitiva, la que, a su turno, tiene por objeto materializar el valor justicia. Al respecto, el profesor Piero Calamandrei, en su obra “Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares”, indicó lo siguiente: “Hay, pues, en las providencias cautelares, más que la finalidad de actuar en derecho, la finalidad inmediata de asegurar la eficacia práctica de la providencia definitiva que servirá a su vez para actuar el derecho.

La tutela cautelar es, en relación al derecho sustancial, una tutela mediata: más que a hacer justicia contribuye a garantizar el eficaz funcionamiento de la justicia. Si todas las providencias 3 ARTÍCULO 229. PROCEDENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistra do Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.

La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento.

PARÁGRAFO. Las medidas cautelares en los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos del conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se regirán por lo dispuesto en este capítulo y podrán ser decretadas de oficio. Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación:11001-03-25-000-2021-00048-00 (0141-2021) Demandante: Juan Carlos Arango Salazar w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 jurisdiccionales son un instrumento del derecho sustancial que se actúa a través de ellas, en las providencias cautelares se encuentra una instrumentalidad cualificada, o sea elevada, por así decirlo, al cuadrado; son, en efecto, de una manera inevitable, un medio predispuesto para el mejor éxito de la providencia definitiva, que a su vez es un medio para la actuación del derecho; esto es, son, en relación con la finalidad última de la función jurisdiccional, instrumento del instrumento”.

La instrumentalidad es una de las notas características que de manera consistente se evidencia al consultar la doctrina especializada, dado que la medida cautelar se encuentra atada a un proceso en el que se discute el derecho y al que l e sirve como garantía de la efectividad de la decisión principal que dentro del mismo se adoptará. La provisoriedad, autonomía y mutabilidad se unen a las notas de identificación del instituto en estudio.

La primera de ellas, hace referencia al hecho de que la medida cautelar nace a la vida jurídica por un tiempo determinado, esto es, sus efectos son interinos, pues necesariamente se extinguen al proferirse la decisión principal dentro del proceso. La segunda, dado que la medida cautelar tiene sus propios requisitos de procedencia, su estudio es diferente al que se asume para el fondo del asunto, y su finalidad se dirige a conservar la materia en litigio y garantizar la eficacia de la sentencia. Y, por último, la mutabilidad consiste en que la medida caute lar atiende a la variación de las circunstancias que tengan incidencia para su definición, o, dicho de otra manera, en el marco del proceso y aún antes de proferirse la decisión principal la medida cautelar puede modificarse en cualquier sentido» 4. 16.

A su vez, el artículo 230 ejusdem, complementa la facultad del juez con un listado –no taxativo- conformado por las siguientes medidas, a saber: las preventivas, que buscan evitar o impedir un perjuicio o la agravación de sus efectos; las conservativas, que buscan asegurar el mantenimiento de una situación (statu quo ex ante); las anticipativas, que pretenden satisfacer por adelantado la pretensión del demandante en el sentido de adoptar una decisión administrativa, de emitir una orden determinada o de imponer una obligación de hacer o no hacer, que en principio deberían adoptarse en la providencia que ponga fin al proceso, pero que se justifican por la necesidad de evitar la consolidación de un perjuicio irremediable; y las suspensivas que corresponden precisamente, 4 Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Expediente No. 11001-03-15-000-2014-03799-00, auto de de 17 de marzo de 2015. C. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación:11001-03-25-000-2021-00048-00 (0141-2021) Demandante: Juan Carlos Arango Salazar w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 como su nombre lo indica, a la suspensión temporal de los efectos de la decisión administrativa que es objeto de examen, o a la suspensión de procedimientos administrativos, antes de que en ellos se profiera una decisión. 17.

En virtud de lo anterior, el legislador impuso ciertos requisitos para efectos de que proceda la adopción de la medida cautelar. Así, el numeral 2 del artículo 230 del CPACA dispone que la suspensión de un procedimiento o una actuación administrativa podrá adoptarse siempre que no exista otra posibilidad de conjurar la situación y, en cuanto fuere posible, el juez indicará las condiciones o pautas que se deban tener en cuenta para reanudar la actuación. 18.

En cuanto a la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo, el artículo 231 de la misma codificación señala los requisitos exigidos para que proceda la medida tanto en procesos de nulidad simple como de nulidad y restablecimiento del dere cho. Frente a las primeras, advierte la norma que se debe acreditar la violación de las disposiciones invocadas en la solicitud, requisito que es igualmente exigible en tratándose de la nulidad y el restablecimiento del derecho, aunado a que se demuestre, al menos sumariamente, la ocurrencia de perjuicios. 19.

Para adoptar medidas cautelares distintas a las de suspensión, el mismo artículo establece: «En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3.

Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios». 20.

Este escenario muestra los límites impuestos al juez para el decreto y la práctica de medidas cautelares, en primer lugar Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación:11001-03-25-000-2021-00048-00 (0141-2021) Demandante: Juan Carlos Arango Salazar w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 aquellos que operan para la suspensión provisional, y en segundo lugar, conforme a los numerales transcritos, los que resultan pertinentes para declarar las medidas que son diferentes, destacándose la inclusión, como elementos esenciales en la materia, del periculum in mora 5 y el fumus boni iuris 6, cuya exigencia para el decreto de la medida se fundamenta en asegurar su conveniencia, necesidad, proporcionalidad y congruencia. 21.

Al amparo de las anteriores consideraciones, resulta dable concluir que las medidas cautelares juegan un papel preponderante en el proceso contencioso administrativo para garantizar que la sentencia y concretamente las órdenes que en ella se impartan, así como las consecuencias que de ella se deriven, tengan aplicación real y efectiva. 3.2.2.

La medida cautelar solicitada en el caso concreto. 22. En el caso concreto la parte demandante solicita la suspensión provisional del aparte contenido en el acta del 2 de agosto del 2017, en el que se resolvió que a partir de dicha fecha no se habrían de aplicar las listas de elegibles vigentes para la provisión de cargos no convocados en el concurso de ascenso de carrera administrativa. 23.

En relación con la solicitud, es necesario analizar el argumento presentado por la Universidad Nacional, según el cual no es procedente la adopción de la medida cautelar, en cuanto a la fecha han perdido vigencia las listas de elegibles elaboradas con ocasión del concurso de carrera administrativa 2015, y, por lo tanto, que se ha producido la figura de la pérdida de fuerza ejecutoria del acto demandado. 24.

Al respecto, se advierte que las listas de elegibles para el concurso de ascenso en la Universidad Nacional de Colombia, se conformaron a través de los siguientes actos: - Las listas de elegibles correspondiente a la vicerrectoría de 5 El peligro por la mora procesal. 6 Apariencia del buen derecho. Sobre el sentido y alcance de estos dos conceptos como “pilares estructurales” de la disciplina de las medidas cautelares, véase CASTAÑO PARRA, Daniel.

“La protección cautelar en el contencioso administrativo colombiano: hacia un modelo de justicia provisional”, en Revista Digital de Derecho Administrativo, No. 4, 2010. Se puede consultar en la dirección electrónica: http://revistas.uexternado.edu.co/index.php?journal=Deradm Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación:11001-03-25-000-2021-00048-00 (0141-2021) Demandante: Juan Carlos Arango Salazar w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 Medellín, se publicaron el 13 de junio de 2016 7. - Por su parte, las listas de elegibles del nivel nacional fueron publicadas el 12 de junio de 2017 8. - Las listas de elegibles correspondientes a la sede de Bogotá fueron publicadas los días 9 y 12 de junio de 20179. - Las listas de elegibles relativas a la sede de Palmira fueron publicadas el 4 de noviembre de 2016 10. - Las listas de elegibles relacionadas con las vacantes de la sede de Manizales fueron publicadas el 19 de julio de 2016 11. 25.

Con el fin de determinar si resulta procedente decretar o no la medida cautelar solicitada es preciso hacer referencia al concepto de pérdida de fuerza ejecutoria: La pérdida de fuerza ejecutoria de los actos administrativos. 26. La pérdida de fuerza ejecutoria constituye uno de los eventos de cesación de efectos del acto administrativo. 27.

En el artículo 91 de la Ley 1437 de 2011 se reguló este fenómeno en los siguientes términos: « Artículo 91. Pérdida de ejecutoriedad del acto administrativo. Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos en firme serán obligatorios mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Perderán obligatoriedad y, por lo tanto, no podrán ser ejecutados en los siguientes casos: 1.

Cuando sean suspendidos provisionalmente sus efectos por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. 2. Cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho. 3. Cuando al cabo de cinco (5) años de estar en firme, la autoridad no ha realizado los actos que le correspondan para ejecutarlos. 7 Índice 20 del aplicativo SAMAI. 8 Índice 20 del aplicativo SAMAI. 9 Índice 20 del aplicativo SAMAI. 10 Índice 20 del aplicativo SAMAI. 11 Índice 20 del aplicativo SAMAI.

Cuando pierdan vigencia». 28. Los eventos previstos en la norma suponen la existencia de un acto válido, que deja de producir efectos, lo que en palabras sencillas significa que son situaciones que no dan lugar a la declaración de nulidad pues no se encuadran en las causales previstas en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011. 29.

Respecto de la diferencia entre la nulidad y la pérdida de fuerza ejecutoria de los actos administrativos, esta Corporación señaló lo siguiente: «(…)1. Las causales de nulidad de los actos administrativos se encuentran previstas en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, a saber: a. Infracción de las normas superiores en que el acto administrativo debe fundarse, entendidas dentro de ellas las disposiciones y principios constitucionales, como las normas que tienen la virtud de vincular de manera directa a los actos de las autoridades estatales, así como los principios generales del derecho. b. Expedición del acto administrativo por funcionario incompetente, o con falta de competencia para la expedición del acto. c. Expedición del acto en forma irregular, que doctrinaria y jurisprudencialmente se denomina vicios de forma o de procedimiento. d. Desconocimiento del derecho de audiencia y de defensa. e. Expedición del acto con falsa motivación, y f. Expedición del acto con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación (desviación de poder). 2.

La forma como se da la regulación de tales causales lleva implícito el principio de la taxatividad, en tanto ellas son las únicas que pueden tomarse como razones para anular los actos administrativos, sin que en ello tenga in cidencia alguna el hecho de que algunas resulten englobadas o expresadas en conceptos más amplios o equivalentes, como el del debido proceso o el de ilegalidad o inconstitucionalidad. 3.

Todas operan en la etapa de formación o producción del acto administrativo o hacen relación al contenido con que se crea, por cuanto la norma reseñada las vincula a la actividad de su expedición o a las circunstancias internas o externas en Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación:11001-03-25-000-2021-00048-00 (0141-2021) Demandante: Juan Carlos Arango Salazar w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 que nace a la vida jurídica: ya por que nació con un contenido contrario a las normas superiores en que debía sustentarse, o porque se haya expedido con las falencias previstas en las causales restantes. 4.

El fenómeno de la pérdida de fuerza ejecutoria, no solo es una situación que no encaja en alguna de tales causales, sino que es una institución jurídica distinta a la de la anulación del acto administrativo; y, por lo mismo, tiene su propia regulación, de la cual surge que posea a su vez sus propias causales, a saber, las descritas en el artículo 66 del Código Contencioso Administrativo, sus propias características, efectos, mecanismos para hacerla efectiva, etc. 5.

Como su nombre lo indica, dicha figura está referida específicamente a uno de los atributos o características del acto administrativo, cual es la de la ejecutividad del mismo, es decir, la obligación que en él hay implícita de su cumplimiento y obedecimiento, tanto por parte de la Administración como de los administrados en lo que a cada uno corresponda, consagrada en el primer inciso del precitado artículo 66, al disponer que “salvo norma en contrario, los actos administrativos serán obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción en lo contencioso pero perderán su fuerza ejecutoria en los siguientes casos…”.

Dentro de las cinco circunstancias o causas de pérdida de fuerza ejecutoria del acto administrativo, está la invocada por las actoras, esto es, la desaparición de sus fundamentos de derecho (num. 2, art. 66 cit.), cuya ocurrencia para nada afecta la validez del acto, en cuanto deja incólume la presunción de legalidad que lo acompaña, precisamente el atributo de este que es el objeto de la acción de nulidad.

Por lo mismo, tales causales de pérdida de ejecutoria, vienen a ser situaciones posteriores al nacimiento del acto de que se trate, y no tienen la virtud de provocar su anulación. La pérdida de vigencia del acto, que corresponde a la quinta causal de pérdida de fuerza ejecutoria de los actos administrativos, establece dicha pérdida como resultado o consecuencia, y no como causa, de la nulidad del acto administrativo, en tanto la anulación, junto con la revocación y la derogación, entre otras, es una de las formas de la pérdida de vigencia de los actos administrativos.

Lo anterior concuerda o se armoniza con la posición jurisprudencial según la cual el juzgamiento de la legitimidad de los actos administrativos, se debe hacer bajo la Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación:11001-03-25-000-2021-00048-00 (0141-2021) Demandante: Juan Carlos Arango Salazar w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 consideración de las circunstancias dentro de las cuales se producen, de la que a su vez se ha inferido la improcedencia de la ilegalidad sobreviniente de los actos administrativos, ya que este evento se subsume precisamente en la figura de pérdida de fuerza ejecutoria o de decaimiento del acto, por desaparición de sus fundamentos de derecho.

Sin embargo, valga aclarar que respecto de normas posteriores de orden constitucional, la Corporación admite la nulidad sobreviniente del acto administrativo que les sea contrarias. Así lo acogió la Sala en sentencia de 10 de febrero de 1995, expediente número 2943, actor defensor del pueblo, magistrado ponente: doctor Ernesto Rafael Ariza Muñoz, al dejar dicho que: Tratándose del análisis de inconstitucionalidad con efectos erga omnes, como es el caso de la acción sub examine, considera la Sala, y con ello rectifica su posición anterior, que en aras de preservar la supremacía de la Constitución Política en el ordenamiento jurídico y para dar cabal cumplimiento al principio fundamental estatuido en su artículo 4º se impone para el juzgador frente al fenómeno de la inconstitucionalidad sobreviniente disponer la declaratoria de nulidad del acto administrativo que se encuentra incurso en ella, a partir de la entrada en vigencia de la norma constitucional”. 4.

La pérdida de fuerza ejecutoria solo puede ser obje to de declaratoria general, en sede administrativa, ya de manera oficiosa por la autoridad que profirió el acto, o en virtud de la excepción consagrada en el artículo 67 del Código Contencioso Administrativo, que el interesado puede interponer ante la ejecución del acto administrativo que se estime ha perdido dicha fuerza.

En sede jurisdiccional puede sí ser invocada, pero no para que se haga tal declaratoria, sino como circunstancia que pueda afectar la validez, ya no del acto que se estima ha sufrido tal fenómeno, sino la de los actos administrativos que se llegaren a producir con fundamento en este, caso en el cual, tratándose de la acción de nulidad, esta situación podría resultar encuadrada en algunas de las causales previstas en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, como la falsa motivación, o la expedición irregular, etc., según las circunstancias concretas en que se produzcan los actos derivados de la aplicación del que se considera ha perdido su fuerza ejecutoria.

Igual posibilidad de control jurisdiccional podría darse respecto del acto decaído, por las causales de anulación, pero solo por el tiempo en que él se mantuvo vigente. Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación:11001-03-25-000-2021-00048-00 (0141-2021) Demandante: Juan Carlos Arango Salazar w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 (…) No está demás advertir que si en efecto sufren por ello pérdida de fuerza ejecutoria, la imposibilidad jurídica de ejecutar hacia el futuro los decretos demandados, por parte de la Administración, existiría aún sin declaración en tal sentido» 12. 30.

A partir de la sentencia transcrita se evidencia que efectivamente las figuras de la pérdida de fuerza ejecutoria del acto y de la nulidad difieren, puesto que lo que sucede en el primer evento es que la decisión de la administración cesa en sus efectos, debido a que los fundamentos desaparecen de manera posterior a su nacimiento. 31.

Así mismo, es importante indicar que la declaración de pérdida de fuerza ejecutoria solo puede ser invocada en sede judicial cuando se pretenda la ejecución de actos administrativos que tengan origen en aquel cuyos fundamentos desaparecieron. 32. Esta Sala ha llegado a la misma conclusión al afirmar: «…el decaimiento, como causal de pérdida de fuerza ejecutoria, no afecta la validez del acto administrativo, porque es una situación posterior a su nacimiento y no tiene la virtud de provocar su anulación. Además, la jurisprudencia ha precisado que la declaración de pérdida de fuerza ejecutoria de un acto administrativo no puede solicitarse al juez de lo contencioso administrativo, porque no existe una acción autónoma que lo permita, y que la ocurrencia de esa figura no afecta la presunción de legalidad del acto, pues, su controversia debe hacerse en relación con las circunstancias vigentes al momento de su expedición» 13. 33.

En el caso concreto, la decisión adoptada en la reunión de la Comisión Nacional de Carrera de 2 de agosto de 2017, supuso la suspensión de la aplicación de las listas de elegibles para proveer cargos no convocados en el concurso de ascenso de carrera 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 19 de febrero de 1998, expediente 4490, magistrado ponente: Juan Alberto Polo Figueroa. 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 9 de febrero de 2017, expediente 3201 -13, magistrado ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez.

Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación:11001-03-25-000-2021-00048-00 (0141-2021) Demandante: Juan Carlos Arango Salazar w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 administrativa del año 2015. 34. Tal como se puede apreciar a partir de las consideraciones previas, las listas de elegibles perdieron vigencia en las siguientes fechas: - Las listas de elegibles correspondiente a la vicerrectoría de Medellín, dado que se publicaron el 13 de junio de 2016 14, perdieron vigencia el 13 de junio de 2018. - Por su parte, las listas de elegibles del nivel nacional, debido a que fueron publicadas el 12 de junio de 2017 15, perdieron vigencia el 12 de junio de 2019 - Las listas de elegibles correspondientes a la sede de Bogotá en virtud de que fueron publicadas los días 9 y 12 de junio de 201716, perdieron vigencia el 9 y 12 de junio de 2019, respectivamente. - Las listas de elegibles relativas a la sede de Palmira, al haber sido publicadas el 4 de noviembre de 2016 17, perdieron vigencia el 4 de noviembre de 2018. - Las listas de elegibles relacionadas con las vacantes de la sede de Manizales, ya que fueron publicadas el 19 de julio de 201618, perdieron vigencia el 19 de julio de 2018. 35.

A partir de lo anterior, para el despacho ponente es claro que han desaparecido los fundamentos de hecho y de derecho de la decisión demandada, en tanto que, a la fecha, las listas de elegibles que se determinó no serían aplicadas para la provisión de cargos vacantes no convocados, no se encuentran vigentes. 36. Respecto de la vigencia de las listas de elegibles, esta Corporación ha señalado: «Igualmente, se ha indicado que ese acto tiene una vocación transitoria, por cuanto tiene una vigencia específica en el tiempo.

En los términos de la jurisprudencia de la Corte, esa vocación temporal tiene dos objetivos fundamentales: el primero, su obligatoriedad, que significa que durante su vigencia, se debe hacer uso de ella para llenar todas las vacantes que se presenten en relación con los cargos que 14 Índice 20 del aplicativo SAMAI. 15 Índice 20 del aplicativo SAMAI. 16 Índice 20 del aplicativo SAMAI. 17 Índice 20 del aplicativo SAMAI. 18 Índice 20 del aplicativo SAMAI.

Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación:11001-03-25-000-2021-00048-00 (0141-2021) Demandante: Juan Carlos Arango Salazar w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 dieron origen a su conformación. La segunda, que mientras rija, no se puede realizar concurso alguno para proveer las plazas objeto de dicho registro, con lo cual se satisface no solo los derechos subjetivos de quienes hacen parte de este acto administrativo sino los principios específicos del artículo 209 constitucional.

La lista de elegibles tiene la vocación de materializar la regla constitucional de los artículos 125 y 131 de la Constitución, según la cual los cargos públicos y en específico, los de la función notarial deben ser provistos mediante el sistema de concurso público, en donde el mérito es la nota característica para su provisión. Es importante señalar que si bien el Tribunal Constitucional indicó en la sentencia SU 446 de 2011, que la lista de elegibles solo podía ser empleada para llenar las vacantes expresamente ofertadas, también lo es que dejó abierta la posibilidad que tanto el legislador como la administración en el acto de convocatoria expresamente señalaran su uso para proveer vacantes no ofertadas, siempre y cuando fuera de la misma naturaleza y perfil de las que fueron ofrecidas.

Bajo esa perspectiva, es claro, entonces, que es un deber y no una facultad de la administración hacer uso de la lista de elegibles cuando ella está vigente y existen cargos de la misma categoría o denominación del ofertado o convocado. En ese sentido, no se puede perder de vista que cuando el legislador o la administración prevean la posibilidad de hacer uso de la lista de elegibles para proveer las vacantes que se presenten durante su vigencia, ha de entenderse que es tanto para las nuevas plazas que se creen como aquellas que no estaban previstas en la convocatoria, pero que en el transcurso de esta queden vacantes.

Una exégesis similar a esta, fue expuesta en la sentencia C-333 de 2012, en la que se indicó en referencia a los cargos de carrera en la rama judicial que la lista de elegibles vigente se podía emplear para proveer las vacantes en los cargos de Justicia y Paz, pues estas plazas eran de la misma naturaleza y perfil de los cargos que fueron ofertados.

En otros términos y con la aclaración expuesta, ha de admitirse que la lista o registro de elegibles tiene la finalidad de servir de soporte para la provisión de cargos iguales a los que fueron objeto de concurso. Por tanto, una de las reglas de la convocatoria, como lo es la naturaleza y denominación de la plaza a proveer, le permite a la administración su utilización y al concursante establecer cuándo se concreta su derecho a ser designado » 19. 36.

En consecuencia, es evidente que esta clase de actos tienen una naturaleza temporal por lo que no se podrían ejecutar más allá del plazo de vigencia. 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 12 de septiembre de 2013, radicación: 11001-03-28-000-2012- 00060-00, magistrado ponente: Alberto Yepes Barreiro.

Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación:11001-03-25-000-2021-00048-00 (0141-2021) Demandante: Juan Carlos Arango Salazar w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 37. En ese orden de ideas, resulta inocuo adoptar una medida de suspensión provisional del acto demandado, puesto que actualmente este no está surtiendo efectos, ya que los actos en que se sustenta han perdido vigencia. 38.

Así las cosas, el despacho ponente negará la medida cautelar solicitada. 39. Lo anterior no limita la facultad de analizar la legalidad del acto demandado, ya que la pérdida de fuerza ejecutoria supone que el acto no podrá surtir efectos hacia el futuro, desde el momento en que desaparecen sus fundamentos de derecho. Sin embargo, ello no impide que pueda adelantarse un juicio de legalidad este, mediante su confrontación con las normas a que estaba obligado a sujetarse, pues el juicio de nulidad del acto es diferente al de la ejecutoriedad del acto. 40.

En mérito de lo expuesto, el despacho ponente RESUELVE:

PRIMERO. NEGAR la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de la decisión contenida en el acta de reunión de la Comisión Nacional de Carrera de la Universidad Nacional de Colombia del 2 de agosto del 2017, en la cual se resolvió que «a partir de la fecha no se aplicarán las listas de elegibles para proveer cargos no convocados en el concurso de ascenso de carrera administrativa 2015».

SEGUNDO: Una vez ejecutoriada la decisión devuélvase el expediente al despacho para lo de su cargo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado