1 Radicado: 25000-23-42-000-2019-00508-01 (2561-2021) Demandante: Susana Imelda Jiménez Castillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., tres (3) de marzo de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2019-00508-01 (2561-2021) Demandante: SUSANA IMELDA JIMÉNEZ CASTILLO Demandada: NACIÓN, MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO1 Temas: Reconocimiento pensión de jubilación de docente oficial con acumulación de aportes del sector público y privado.

Aplicación integral de la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019. No se consolidó el derecho prestacional en virtud de la Ley 71 de 1988, por afiliación y aportes a una AFP privada en lugar del ISS (hoy Colpensiones). Se consolida el derecho con base en la Ley 33 de 1985. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 (Modificada por la Ley 2080 de 2021) O-038-2022 ASUNTO Decide la Subsección el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 27 de abril de 2021 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La señora Susana Imelda Jiménez Castillo en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20112, formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones (Folios 1 a 2) 1 En adelante FNPSM. 2 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», o CPACA. 2 Radicado: 25000-23-42-000-2019-00508-01 (2561-2021) Demandante: Susana Imelda Jiménez Castillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.

Declarar la nulidad de la Resolución 10498 del 12 de octubre de 2018, en virtud de la cual la Secretaría de Educación del Distrito de Bogotá en representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio negó el reconocimiento de una pensión de jubilación a favor de la libelista; así como de la Resolución 298 del 18 de enero de 2019, con la que la referida entidad al resolver el recurso de reposición interpuesto por aquella contra la decisión primigenia decidió confirmarla. 2.

A título de restablecimiento del derecho, se condene al FNPSM a realizar los trámites necesarios para que se trasladen a dicho fondo los aportes realizados al entonces ISS (hoy Colpensiones) y a la Administradora de Fondo de Pensiones Protección por sus vínculos en el sector privado y como docente interina antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. 3.

Como consecuencia de lo anterior, se ordene a la parte demandada reconocer y pagar a favor de la señora Jiménez Castillo una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio con inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio anterior al cumplimiento del estatus jurídico pensional, con efectividad desde el 11 de diciembre de 2013. 4.

Se conmine al pago actualizado de las mesadas adeudadas desde esta última data y hasta que se verifique el pago de la prestación. 5. Que el Ministerio de Educación, FNPSM pague la indemnización moratoria prevista en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y que dicha autoridad no realice descuento alguno por concepto de aportes a salud sobre los valores insolutos, en tanto no ha recibido este servicio. 6.

Que se ordene dar cumplimiento al fallo en los términos de los artículos 187 y 192 del CPACA. Supuestos fácticos relevantes (Folios 2 a 4) 1. La señora Susana Imelda Jiménez Castillo nació el 30 de noviembre de 1955. Aquella se ha desempeñado como docente oficial y ha realizado aportes a pensión de la siguiente forma: 3 Radicado: 25000-23-42-000-2019-00508-01 (2561-2021) Demandante: Susana Imelda Jiménez Castillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.

La libelista se desempeñó inicialmente como educadora oficial con nombramiento provisional al servicio de la Secretaría de Educación de Cundinamarca desde el 28 de julio de 1975 hasta el 1.° de mayo de 1980. Posteriormente laboró como docente interina de la referida entidad territorial entre 2002 y 2003, y finalmente volvió a ser vinculada en provisionalidad desde el 5 de febrero de 2004 y de manera intermitente al menos hasta la fecha de presentación de la demanda (26 de marzo de 2019). 3.

La demandante radicó petición ante la Secretaría de Educación del Distrito de Bogotá el 22 de agosto de 2018, con el fin de que el FNPSM le reconociera la pensión de jubilación por aportes en aplicación de las Leyes 91 de 1989, 812 de 2003 y 71 de 1988. 4. La autoridad demandada dio respuesta negativa a dicha solicitud mediante la Resolución 10498 del 12 de octubre de 2018, al asegurar que la docente no cumplía con los requisitos previstos en las Leyes 797 de 2003 y 100 de 1993 que le eran aplicables en la medida en que fue vinculada como tal, después de la vigencia de la Ley 812 de 2003. 5.

La señora Jiménez Castillo interpuso recurso de reposición el 2 de noviembre de 2018 contra la mentada decisión, el cual fue resuelto por el FNPSM a través de la Resolución 298 del 18 de enero de 2019, en el sentido de confirmar el acto primigenio. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL Fecha de la audiencia inicial: 24 de enero de 2020.

Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones: «[…] En el asunto bajo estudio se formularon excepciones que se denominaron inexistencia de la obligación o cobro de lo no debido y legalidad del acto administrativo (f. 86) debe decirse que no tienen la calidad de previas por cuanto no dan lugar a la inhibición para conocer sobre el fondo del asunto.

Así pues, los argumentos en que se sustentan se deberán tener como alegaciones de la defensa susceptibles de ser analizadas junto con los demás fundamentos de la contestación de la demanda. También formuló la excepción de "Falta de legitimidad en la causa por pasiva", frente a ésta es pertinente resaltar que la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado ha señalado que la falta de legitimación, tanto por activa como por pasiva, se configura en dos modalidades, “ una de hecho y otra material, siendo la primera la que se estructura entre las partes con la notificación del auto admisorio del libelo, esto es, con la debida integración del contradictorio; y la segunda, la que se edifica en la relación causal entre los hechos que soportan las pretensiones y las partes…”. […] Así las cosas y conforme a la jurisprudencia del Órgano Vértice de la Jurisdicción, en la audiencia inicial se decide la excepción previa de falta de legitimación en la causa de hecho "la que se estructura entre las partes con la notificación del auto admisorio 4 Radicado: 25000-23-42-000-2019-00508-01 (2561-2021) Demandante: Susana Imelda Jiménez Castillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co del libelo"; y en sentencia se decide la falta de legitimación material en la causa, que se refiere a "relación causal entre los hechos que soportan las pretensiones y las partes".

En el caso de autos se observa que la demanda fue dirigida contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional, en razón a que el Fondo de Prestaciones del Magisterio pertenece a esa Autoridad y tiene la función de pagar las pensiones de los docentes afiliados, según las Leyes 91 de 1988 y 962 de 2005. Se advierte entonces que el Ministerio de Educación Nacional fue notificado en debida forma (fl. 62 s.) por lo que la legitimación en la causa de hecho no se encuentra llamada a prosperar en esta etapa procesal; y la legitimación material deberá ser analizada en la sentencia conforme a lo expuesto, por lo que no es del caso vincular a la Secretaría de Educación de Bogotá.».

(Negrilla y cursiva del texto original. Folios 104 vuelto a 105 y CD obrante a folio 109 del plenario). Se notificó la decisión en estrados y las partes no interpusieron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «[…] PROBLEMA JURÍDICO: La controversia se contrae a determinar, las vinculaciones de la demandante antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, a efectos de establecer su situación jurídica. […]» (Negrilla y mayúscula conforme a la transcripción. Folios 105 vuelto a 106 y CD que reposa a folio 109 del expediente).

SENTENCIA APELADA (Folios 207 a 227) El a quo profirió sentencia escrita el 27 de abril de 2021, por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demandante con fundamento en las siguientes consideraciones: Inicialmente, el tribunal de primera instancia expuso que conforme a la sentencia del Consejo de Estado del 25 de abril de 2019, se concluye que las pensiones de jubilación de los docentes vinculados hasta antes del 27 de junio de 2003, se encuentran sometidas al régimen previsto en la Ley 33 de 1985 o la Ley 71 de 1988 según el caso, y por ende los factores para determinar la base sobre la cual se debe liquidar la prestación son los previstos en la Ley 62 de 1985.

Ahora, señaló que para quienes ingresaron como maestros oficiales a partir de la referida fecha, la normativa aplicable son Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. Adicionalmente adujo que el máximo órgano judicial de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en providencia del 27 de enero de 2017 (2013- 00406) precisó que los tiempos laborados por docentes tanto en interinidad como a través de contratos de prestación de servicios, deben ser contabilizados para consolidar el reconocimiento de una pensión de jubilación. Seguidamente advirtió que son dos los motivos por los cuales la entidad demandada negó el reconocimiento de la pensión a la libelista, el primero corresponde a que no contabilizó los períodos laborados como docente 5 Radicado: 25000-23-42-000-2019-00508-01 (2561-2021) Demandante: Susana Imelda Jiménez Castillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co interina, al resaltar que estos tuvieron origen en una relación contractual de prestación de servicios y no en una laboral con el Estado.

Sobre el punto afirmó que la posición asumida por Colpensiones se aparta de la jurisprudencia pacífica del juez de cierre de esta jurisdicción en la que se plantea que la vinculación en interinidad es de carácter legal y reglamentaria, así como autónomo y transitorio, por lo que necesariamente debe ser tenida en cuenta para efectos pensionales.

Sostuvo que el segundo motivo del FNPSM para denegar la prerrogativa bajo examen, tiene que ver con el hecho de que el nombramiento de la señora Jiménez Castillo como docente oficial fue provisional a partir del 5 de febrero de 2004, es decir, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. No obstante, el a quo manifestó que el artículo 81 ibidem no exige que para esa data el educador deba tener un nexo estatal vigente, sino que con anterioridad a ese momento haya laborado como tal, toda vez que lo que cuenta para los efectos pensionales es el tiempo de servicio, de manera que la pérdida de continuidad no puede constituirse en una causal para enervar la transición o del derecho prestacional.

Bajo este análisis aseveró que al estar acreditado en el plenario que la demandante estuvo vinculada al servicio educativo oficial antes del 27 de junio de 2003 debido a su nombramiento inicial en provisionalidad del 28 de julio de 1975 hasta el 1.° de mayo de 1980, así como los subsiguientes en interinidad, resulta claro que contrario a lo decidido en los actos administrativos demandados, el derecho prestacional de la demandante no se rige por las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, y por consiguiente es acreedora de la pensión de conformidad con el régimen anterior previsto para los servidores públicos del orden nacional como lo consagra el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, es decir la Ley 33 de 1985, más aún en el entendido de que aquella acumuló más de 20 años de servicio público oficial al 22 de agosto de 2018 cuando radicó la petición de reconocimiento.

Ahora bien, destacó que la parte activa solicitó que le sean tenidos en cuenta los tiempos laborados en el Instituto Andrés Fey - Hermanas del Niño Jesús Pobre, esto desde el 1.° de febrero de 1997 hasta el 30 de noviembre de 2001, los cuales fueron cotizados a la AFP Protección según se desprende de la certificación que obra a folio 147 del plenario.

Al respecto recalcó que las primeras 123 semanas de aquel lapso fueron abonadas a Colpensiones, y luego trasladadas a la administradora privada a través del bono pensional. Acerca de este punto consideró que dicho período no puede ser contabilizado para completar el tiempo de servicio en el régimen de prima media con prestación definida, pues los aportes pertenecen al régimen de ahorro individual con solidaridad, el cual no es compatible con el primero que se reconoce a los docentes, al punto de que solo sería procedente tenerlo en cuenta para reconocer la prestación en los términos de la Ley 100 de 1993.

Por ello aseguró que aunque la libelista reclama el reconocimiento de la prerrogativa a partir del 11 de diciembre de 2013, tal pedimento no puede prosperar, habida cuenta de que el requisito de tiempo de servicio solo se cumplió el 13 de febrero de 2018, desde cuando deberá ser efectiva la pensión 6 Radicado: 25000-23-42-000-2019-00508-01 (2561-2021) Demandante: Susana Imelda Jiménez Castillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co por ser compatible con el salario percibido por la docente al haberse vinculado en vigencia de la Ley 91 de 1989 que permite esa coexistencia de emolumentos.

A continuación refirió que de acuerdo con las reglas fijadas por las actuales sentencias de unificación del Consejo de Estado atinentes a que en la liquidación pensional se deben tener en cuenta solo los factores salariales sobre los cuales se hayan efectuado los aportes para pensión en virtud de una obligación legal, se encuentra que durante el último año de prestación de servicios de la señora Jiménez Castillo, es decir, entre el 13 de febrero de 2017 y el 13 de febrero de 2018, aquella percibió y efectuó cotizaciones sobre los siguientes emolumentos: asignación básica, prima de vacaciones y «bonificación decreto».

Acorde con los anteriores razonamientos, el tribunal de primera instancia profirió sentencia que en su parte resolutiva se resume de la siguiente forma: i) declaró la nulidad de los actos administrativos demandados; ii) a título de restablecimiento del derecho ordenó al FNPSM reconocer y pagar a favor de la libelista una pensión de jubilación a partir del 14 de febrero de 2018 en cuantía del 75% del promedio de la asignación básica, la prima de vacaciones y la «bonificación decreto» devengados por esta en el año anterior a la adquisición del estatus pensional, esto con los respectivos reajustes de ley y sin que se requiera la demostración del retiro definitivo del servicio; y iii) conminó a la entidad demandada a descontar de las sumas a reconocer el valor que corresponda a los aportes en salud, liquidados sobre el valor de las mesadas pendientes de pago.

RECURSO DE APELACIÓN (Folios 247 a 250) La parte demandante formuló recurso de apelación contra la decisión reseñada anteriormente y solicitó que esta sea revocada parcialmente a fin de que se acceda a la totalidad de sus pretensiones. Para ello argumentó que, en atención a que la señora Jiménez Castillo se vinculó al magisterio con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, no puede pertenecer al régimen de prima media con prestación definida como lo contempla el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, contrario a lo sostenido por el tribunal de primera instancia, quien consideró que no es posible computar los tiempos laborados en el sector privado, sino solo los derivados de vínculos oficiales, situación que desconoce el retroactivo pensional al que tiene derecho desde el 11 de diciembre de 2013.

Sobre el punto de inconformidad manifestó que la Ley 71 de 1988 tenía por objeto permitir que las personas que no lograran consolidar solo tiempos públicos para que les fuera reconocida una pensión de jubilación con base en la Ley 33 de 1985, pudieran acreditar cotizaciones inherentes a servicios derivados del sector privado para acceder a la mentada prerrogativa.

No obstante lo anterior, recordó que el régimen del magisterio es exceptuado, por lo que los docentes, en principio, no tendrían derecho a la aplicación de la Ley 100 de 1993 ni a su transición que implicaría la observancia de la Ley 71 de 1988. Empero, aseguró que como lo ha sostenido el Consejo de Estado, si se evidencia que la normativa especial es menos beneficiosa para el 7 Radicado: 25000-23-42-000-2019-00508-01 (2561-2021) Demandante: Susana Imelda Jiménez Castillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co trabajador que la general, se debe dar prevalencia a esta última en razón al principio de favorabilidad.

Añadió que es la misma entidad demandada la que ha concedido pensiones de jubilación bajo el amparo de la norma en cita, con base en el régimen exceptuado del magisterio, esto a aquellos docentes que se vincularon con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. Destacó que en la mayoría de los casos, la controversia se presenta en determinar si se deben o no tener cuenta los nombramientos de educadores en calidad de interinos, ello para aplicar las previsiones de la Ley 91 de 1989, el Decreto 2277 de 1979 y para este caso, la referida Ley 71 de 1988 en punto a la pensión por aportes, que implica computar los tiempos cotizados en el régimen de ahorro individual con solidaridad.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Conforme a la constancia secretarial visible a folio 258 del expediente, en el asunto sub examine no se presentaron alegaciones ni concepto del Ministerio Público, dado que tampoco fue necesario decretar ni practicar pruebas de segunda instancia. La ausencia de un período probatorio en esta oportunidad tornaba improcedente agotar el referido trámite, de acuerdo con lo previsto en el artículo 247, numeral 5.° del CPACA (modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, vigente para la época de interposición del recurso de apelación objeto de estudio).

CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en la respectiva alzada, la cual en el presente caso fue presentada únicamente por la parte demandante.

Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico a resolver en esta instancia se circunscribe únicamente a los motivos de inconformidad esgrimidos por la parte apelante, los cuales se resumen en la siguiente pregunta: ¿La pensión de jubilación a favor de la señora Susana Imelda Jiménez Castillo, debe reconocerse en atención a los preceptos de la Ley 71 de 1988, es decir, bajo el régimen pensional por aportes con el cómputo de las cotizaciones efectuadas a la AFP Protección en virtud de su vinculación en el sector privado, y por lo tanto, dicha prestación debe causarse con efectividad a partir del 11 de diciembre de 2013 en lugar del 14 de febrero de 2018 como lo determinó el a quo? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: debido a la condición especial de docente oficial que detenta la demandante por vinculaciones anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, resulta aplicable a su caso de 8 Radicado: 25000-23-42-000-2019-00508-01 (2561-2021) Demandante: Susana Imelda Jiménez Castillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co reconocimiento pensional la sentencia de unificación dictada por la Sección Segunda de esta Corporación el 25 de abril de 2019, en virtud de la cual en principio podría tenerse en cuenta la Ley 71 de 1988, no obstante, lo cierto es que aquella no cumplió con una de las exigencias previstas en dicha norma y en el Decreto Reglamentario 2709 de 1994 para ser acreedora de una pensión por aportes, ello como se explica a continuación:  La calidad de docente oficial de la demandante y sus efectos en materia pensional En primer lugar, debe tenerse en cuenta que con base en el sustento argumentativo del recurso de apelación de la parte activa, se infiere que esta busca que el reconocimiento de la pensión de jubilación declarada en primera instancia y sin oposición por parte del FNPSM, se haga con fundamento en la Ley 71 de 1988 y no bajo la égida de la Ley 33 de 1985 como lo determinó el tribunal de origen.

Dicha posición jurídica la asumió en el entendido de que a lo largo de su historia laboral, la libelista realizó cotizaciones provenientes de una relación de trabajo en el sector privado, al igual que de algunas vinculaciones legales y reglamentarias con el Estado en provisionalidad e interinidad como docente oficial al servicio de la Secretaría de Educación de Cundinamarca.

Al respecto indicó que se efectuaron aportes por el contrato laboral privado celebrado con el Instituto Andrés Fey – Hermanas del Niño Jesús Pobre, estos abonados al entonces Instituto de los Seguros Sociales (ISS), los cuales posteriormente fueron trasladados a la AFP Protección donde mantiene una afiliación activa. Asimismo precisó que se han realizado cotizaciones al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, luego de haber sido afiliada en razón de su nombramiento en calidad de educadora estatal, tanto del 28 de julio de 1975 al 1.° de mayo de 1980, como del 25 de febrero de 2002 en adelante, al menos hasta la fecha de presentación de la demanda (26 de marzo de 20193).

Pues bien, sobre el particular la Subsección resalta que en esta instancia no existe discusión alguna acerca de la calidad de maestra oficial que detentó la demandante, así como tampoco del hecho de que aquella tuvo su primera vinculación bajo el mentado cargo desde el 28 de julio de 1975, es decir, antes del 27 de junio de 2003 cuando entró en vigencia de la Ley 812 del mismo año. Lo anterior se advierte en la medida en que la señora Jiménez Castillo fue la apelante única en este caso, y en ningún momento rebate dichos postulados fácticos.

Conforme a este entendido, se estima que, para la solución jurídica del presente caso, deben aplicarse los postulados a título de reglas previstos en la sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 20194, emanada de la Sección Segunda del Consejo de Estado, la cual pese a relacionarse concretamente con el ingreso base de liquidación en el régimen pensional de los docentes oficiales vinculados al FNPSM, resulta útil en 3 Ver hoja individual de reparto a folio 56 del plenario. 4 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019. Radicado: 680012333000201500569-01 (0935-2017). 9 Radicado: 25000-23-42-000-2019-00508-01 (2561-2021) Demandante: Susana Imelda Jiménez Castillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cuanto a las previsiones normativas sobre regímenes, requisitos y condiciones jurídicas para acceder y consolidar el derecho prestacional propiamente dicho.  Sobre la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019 Al respecto se recuerda que la providencia en comento fue dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, con el fin de sentar jurisprudencia respecto del ingreso base de liquidación para determinar la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al FNPSM, específicamente en cuanto a la aplicación de la subregla fijada en la sentencia igualmente de unificación del 28 de agosto de 2018 acerca de los factores salariales a incluir y en lo atinente a los regímenes existentes para tales educadores en virtud de las Leyes 91 de 1989 y 812 de 2003.

Empero, al verificar las reglas jurisprudenciales planteadas en aquella providencia, es dable considerar que esta también desarrolló postulados claros y de obligatoria observancia sobre los regímenes pensionales aplicables a los docentes en atención a la fecha de vinculación al magisterio oficial, debido a la expedición de la Ley 812 de 2003.

Pues bien, la determinación de tal punto es esencial en el sub iudice, habida cuenta de que al hallar el marco regulatorio que rige la situación particular de la demandante, será posible verificar el cumplimiento de requisitos y condiciones para estimar la procedencia o no del derecho pensional reclamado bajo una u otra normativa, como las que se debaten en esta instancia en punto a la aplicación de la Ley 33 de 1985 o la Ley 71 de 1988.

Acerca de los efectos de esta decisión, es válido anotar que la misma sentencia los contempló de manera retrospectiva según su ordinal segundo de la parte resolutiva, ello a fin de que se extendieran a todas las situaciones pendientes de definición jurídica que no hayan sido objeto de consolidación del fenómeno de cosa juzgada, por lo que claramente es pertinente y necesario su estudio y sometimiento para resolver el asunto sub lite.

Ahora, en concreto, se resalta que a lo largo del proveído aludido, el Consejo de Estado precisó que de acuerdo con el parágrafo transitorio 1.° del Acto Legislativo 01 de 2005, existen dos regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación para los docentes oficiales tanto nacionales, nacionalizados y territoriales, cuya aplicación está condicionada a la fecha de ingreso al servicio educativo estatal, así: i) Los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, quienes, en virtud de la Ley 91 de 1989, gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985 y los factores que se deben tener en cuenta en el ingreso base de liquidación, son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1.° de la Ley 62 de 1985.

Al respecto, la mencionada providencia fijó la siguiente regla: «[…] En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan 10 Radicado: 25000-23-42-000-2019-00508-01 (2561-2021) Demandante: Susana Imelda Jiménez Castillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. […]» (Negrilla del texto original).

Así, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1.º de enero de 1981 tanto nacionales como nacionalizados, y de los nombrados a partir del 1.º de enero de 1990 pero en todo caso antes del 27 de junio de 2003 cuando entró a regir la Ley 812 de 2003, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas:  Edad: 55 años para hombres y mujeres  Tiempo de servicios: 20 años  Tasa de remplazo: 75%.  Ingreso Base de Liquidación: Que comprende i) el período del último año anterior a la adquisición del estatus y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. ii) A los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, aplica el régimen pensional de prima media regulado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, esto con los requisitos previstos en dicha reglamentación, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Para este personal, el ingreso base de liquidación se rige por lo previsto en la Ley 100 de 1993, con los factores señalados por el Decreto 1158 de 1994, sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. Sobre este grupo de docentes la sentencia de unificación fijó la siguiente regla: «[…] Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. […]» (Negrilla conforme a la transcripción). En ese orden, los parámetros que se deben atender para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación de los docentes oficiales vinculados con posterioridad a la Ley 812 de 2003, son los siguientes:  Edad: 57 años para hombres y mujeres  Semanas de cotización: Artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por artículo 9 de la Ley 797 de 2003  Tasa de remplazo: 65%-85%5 5 Los porcentajes varían de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley 100 de 1993. 11 Radicado: 25000-23-42-000-2019-00508-01 (2561-2021) Demandante: Susana Imelda Jiménez Castillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co  Ingreso Base de Liquidación: Comprende i) El promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión y ii) los factores salariales contemplados en el Decreto 1158 de 1994: asignación básica mensual, gastos de representación, prima técnica, cuando sea factor de salario, primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario, remuneración por trabajo dominical o festivo, bonificación por servicios prestados, remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna.

En suma, se colige que la aplicación de uno u otro régimen está condicionada a la fecha de vinculación al servicio educativo oficial que acredite cada docente. Para el asunto de marras, según lo expuesto en el primer acápite referente a la condición de educadora estatal de la demandante, esta debe ser considerada como tal desde el 28 de julio de 1975 cuando fue nombrada en provisionalidad por parte de la Secretaría de Educación de Cundinamarca, aspecto que se reitera, no es objeto de debate en esta oportunidad.

Bajo el entendido en mención y conforme a las reglas jurisprudenciales precisadas hasta este punto, el marco normativo aplicable a la situación jurídica de la señora Susana Imelda Jiménez Castillo para determinar el derecho prestacional debatido, sería la Ley 33 de 1985. Empero, debe tenerse en cuenta el hecho de que la libelista alega en su recurso de alzada que a lo largo de su historia laboral realizó aportes derivados del servicio prestado tanto en el sector privado como en el público, a fin de acreditar el tiempo de cotización requerido, lo cual, en principio distorsionaría el ajuste de la mentada norma al caso sub lite.

Acerca de este postulado y como se vislumbra de lo expuesto con antelación, la sentencia unificadora aludida solo desarrolló la determinación de los regímenes para los casos de docentes oficiales cuyo tiempo de servicio hubiese sido prestado únicamente en el sector público. No obstante, dicha providencia se abstuvo de plantear el supuesto cuando el educador también tiene acumulados tiempos del sector privado, aportados a una entidad diferente al Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Para esa clase de eventos, el entendimiento inicial es que la normativa aplicable necesariamente correspondería a la Ley 71 de 1988 que regulaba lo propio en lo que respecta a la denominada «pensión por aportes» y no la Ley 33 de 1985. Tal postura se ha planteado de manera reiterada por esta misma Sala6 en varias sentencias en las que se precisó lo siguiente: «[…] Empero, sin perjuicio de lo anterior, la Subsección advierte que la falta de pronunciamiento expreso sobre el particular en la sentencia de unificación bajo estudio, no implica que aquella no pueda aplicarse o que deba resolverse el caso sin su observancia. Esta situación lo que conlleva es el planteamiento de un ejercicio hermenéutico sistemático y teleológico que concite tanto el marco normativo que rige lo propio como los lineamientos jurisprudenciales existentes 6 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Sentencias del 27 de agosto de 2020 (Rad.: 25000-23-42-000-2015-01757-01 (2315-2018)), del 30 de enero de 2020 (Rad.: 08001233300020140119901 (2751-2017)), del 18 de noviembre de 2020 (Rad: 66001-23-33-000-2016-00082-01 (4676-2017)) y del 18 de marzo de 2021 (Rad.: 63001-23-33-000- 2014-00249-01 (0249-2016)). 12 Radicado: 25000-23-42-000-2019-00508-01 (2561-2021) Demandante: Susana Imelda Jiménez Castillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sobre la materia, a fin de articular de manera coherente, posturas jurídicas que permitan resolver el problema jurídico planteado.

Este presupuesto interpretativo ya ha sido aplicado para resolver procesos de reconocimiento y reliquidación pensional con base en la Ley 71 de 1988, pero con sujeción de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 que desarrollaba fundamentos sobre la base de la Ley 33 de 1985. […] Bajo este contexto, encuentra la Sala que para los casos de docentes con acumulación de aportes del sector público y del privado como es el de la demandante, la regla jurisprudencial de la sentencia de unificación relativa al régimen pensional aplicable a tales servidores, vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, sería la Ley 33 de 1985 en armonía con la Ley 71 de 1988, esta última para permitir el cómputo de los tiempos cotizados en el sector privado y público a fin de acceder al reconocimiento de la pensión de jubilación. La referida Ley 71 de 1988 previó para el referido efecto en su artículo 11 una integración normativa en materia pensional para los empleados del sector público y privado que se hicieran titulares de dicha prestación, a saber: «Artículo 11.- Esta ley y las Leyes 33 de 1973, 12 de 1975, 4a. de 1976, 44 de 1980, 33 de 1985, 113 de 1985 y sus decretos reglamentarios, contienen los derechos mínimos en materia de pensiones y sustituciones pensionales y se aplicarán en favor de los afiliados de cualquier naturaleza de las entidades de previsión social, del sector público en todos sus niveles y de las normas aplicables a las entidades de Previsión Social del Sector privado, lo mismo que a las personas naturales y jurídicas, que reconozcan y paguen pensiones de jubilación, vejez e invalidez.» Por lo expuesto, la aplicación de la Ley 71 de 1988 en los asuntos de docentes oficiales con acumulación de aportes en el sector privado, que solicitan el reconocimiento o reliquidación de su pensión de jubilación, no modifica la posición adoptada por esta Corporación mediante la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019.

Para el caso de marras resulta necesario entonces remitirse a la mentada norma que complementa el régimen de pensiones, en el sentido de que esta permite el cómputo de las cotizaciones efectuadas por el trabajador cuando aquel hubiese laborado en entidades de orden público y privado con el propósito de acceder a dicho beneficio pensional.

Lo anterior, en observancia de los requisitos de edad, tiempo y monto pensional previstos en la Ley 33 de 1985, como en efecto se consideró en la mentada providencia. […]». En suma, la aplicación de la Ley 71 de 1988 en orden de determinar la pensión de jubilación de los docentes oficiales con vinculaciones anteriores al 27 de junio de 2003, es perfectamente viable cuando se evidencia la acumulación de aportes públicos y privados.

Sin embargo, debe resaltarse que esa no es la única condición verificable para aquellos eventos, pues la aludida tesis tiene un marco fáctico de concreción muy específico, el cual se deriva de la misma teleología de la norma en cita. Pues bien, el referido supuesto de hecho esencial para la procedencia de la línea de intelección en comento, implica que las cotizaciones de los docentes por servicios prestados a empleadores particulares, y en algunos casos también a autoridades públicas diferentes al magisterio, tienen que haberse abonado y reportado, al menos en una parte, al entonces ISS (hoy Colpensiones), no a administradoras de fondos de pensiones privadas. 13 Radicado: 25000-23-42-000-2019-00508-01 (2561-2021) Demandante: Susana Imelda Jiménez Castillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Ello se corrobora al verificar los casos abordados en las providencias enlistadas en el pie de página 7, así como en otras proferidas por el mismo Consejo de Estado.

Por ejemplo, en la sentencia del 18 de marzo de 20217, al examinar los tiempos de servicio y las entidades receptoras de los aportes, se advierte que los inherentes a las relaciones contractuales de trabajo sostenidas por la demandante de aquel litigio, efectivamente fueron realizados al mentado Instituto de los Seguros Sociales, así: «[…] REQUISITOS PENSIÓN DE JUBILACIÓN LEY 71 DE 1988 «ARTÍCULO 7.º A partir de la vigencia de la presente Ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.» Tiempo de servicios: Cotizó al ISS (hoy Colpensiones) con aportes del sector privado y público un total de 1.423 semanas, lo cual equivale aproximadamente a 27 años, 4 meses, comprendidos de manera discontinua entre el 21 de septiembre de 1972 al 28 de febrero de 2006.

Del mismo modo, desde el 1.° de marzo de 2006, la libelista ha efectuado aportes como afiliada al FNPSM, al menos hasta el 23 de septiembre de 2014 (fecha de presentación de la demanda), un total de 8 años, 6 meses por su servicio en el sector público como docente oficial nombrada y posesionada en el Municipio de Armenia.

El total del período acumulado por labores y cotizaciones en ambos sectores es superior a 35 años. La demandante acreditó los requisitos para obtener la pensión de jubilación prevista en la Ley 71 de 1988, esto es, más de 20 años de aportes a pensión tanto del sector privado como público y 55 años de edad. […]». (Negrilla y mayúscula del texto original).

Esta especificidad en punto a la exigencia de haber cotizado imperiosamente en alguna proporción al extinto ISS (hoy Colpensiones) por labores provenientes del sector privado o público, así como a otras entidades de 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 18 de marzo de 2021 (Rad.: 63001-23-33-000-2014-00249-01 (0249-2016). 14 Radicado: 25000-23-42-000-2019-00508-01 (2561-2021) Demandante: Susana Imelda Jiménez Castillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co previsión social, se desprende del mismo marco normativo aplicable al caso, en tanto la propia Ley 71 de 1988 que en su artículo 7.° reza lo siguiente: «Artículo 7.- A partir de la vigencia de la presente ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.

El Gobierno Nacional reglamentará los términos y condiciones para el reconocimiento y pago de esta prestación y determinará las cuotas partes que correspondan a las entidades involucradas.». (Negrita intencional). Frente a aquel postulado se destaca que, concretamente en vigencia de la Ley 100 de 1993, se expidió el Decreto 2709 de 1994 que reguló el precepto normativo transcrito ut supra, ello al punto de indicar las condiciones bajo las cuales se consolidaría la denominada pensión por aportes, de las que se destaca la noción de entidades de previsión y demás elementos para los efectos de este contexto jurídico, tal como se advierte a continuación: «Artículo 1°.

Pensión de jubilación por aportes. La pensión a que se refiere el artículo 7° de la Ley 71 de 1988, se denomina pensión de jubilación por aportes. Tendrán derecho a la pensión de jubilación por aportes quienes al cumplir 60 años o más de edad si es varón, o 55 años o más si se es mujer, acrediten en cualquier tiempo, 20 años o más de cotizaciones o aportes continuos o discontinuos en el Instituto de Seguros Sociales y en una o varias de las entidades de previsión social del sector público. […] Artículo 4°.

Entidad de previsión. Para efectos de la pensión de jubilación por aportes, se tendrá como entidad de previsión social a cualquiera de las cajas de previsión social, fondos de previsión, o las que hagan sus veces del orden nacional, departamental, intendencial, comisarial, municipal o distrital y al Instituto de los Seguros Sociales. Artículo 5°.

Tiempo de servicios no computables. No se computará como tiempo para adquirir el derecho a la pensión de jubilación por aportes, el laborado en empresas privadas no afiliadas al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, ni el laborado en entidades oficiales de todos los órdenes cuyos empleados no aporten al sistema de seguridad social que los protege. […] Artículo 11.

Cuotas partes. Todas las entidades de previsión social a las que un empleado haya efectuado aportes para obtener esta pensión, tienen la obligación de contribuirle a la entidad de previsión pagadora de la pensión con la cuota parte correspondiente. Para el efecto de las cuotas partes a cargo de las demás entidades de previsión, la entidad pagadora notificará el proyecto de liquidación de la pensión a los organismos concurrentes en el pago de la pensión, quienes dispondrán del término de quince (15) días hábiles para aceptarla u objetarla, vencido el 15 Radicado: 25000-23-42-000-2019-00508-01 (2561-2021) Demandante: Susana Imelda Jiménez Castillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cual, si no se ha recibido respuesta, se entenderá aceptada y se procederá a expedir la resolución definitiva de reconocimiento de la pensión. La cuota parte a cargo de cada entidad de previsión será el valor de la pensión por el tiempo aportado a esta entidad, dividido por el tiempo total de aportación.».

(Negrita fuera de texto). Como se desprende del referido contexto, la pensión por aportes de manera general, conlleva la necesaria acreditación de ciertas cotizaciones efectuadas al ISS (bien sea por relaciones laborales o legales y reglamentarias), así como a otras entidades de previsión, las cuales corresponden a aquellas cajas o fondos de carácter indispensablemente públicos como lo exige la norma ejusdem, que además hagan sus veces en materia de reconocimientos pensionales, y que sean del orden nacional, distrital, departamental o municipal.

Ahora bien, en el caso particular de los docentes oficiales como la demandante, que hubiesen realizado aportes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio con motivo de su actividad en razón del mentado cargo, se torna inexorable que, a fin de consolidar el derecho al reconocimiento de una pensión de jubilación por aportes con base en la Ley 71 de 1988 y el Decreto 2709 de 1994, igualmente se acredite el hecho de que también se han efectuado algún tipo de cotizaciones provenientes del sector privado, o de este último y del oficial por otros vínculos diferentes al educativo estatal, ello siempre y cuando tales conceptos se hubiesen abonado y reportado forzosamente a: i) el Instituto de los Seguros Sociales en su momento (Colpensiones en la actualidad), o, ii) a esta misma entidad y adicionalmente a una o más cajas o fondos públicos de previsión social de cualquier orden.  De la situación particular de la libelista Una vez determinadas las condiciones de aplicabilidad de la Ley 71 de 1988 para el caso de los docentes oficiales, resulta necesario examinar conforme a los hechos probados, cómo se han efectuado las cotizaciones a pensión por parte de la señora Jiménez Castillo a lo largo de su historia laboral.

Al respecto se observa que: i) Respecto de los aportes efectuados al Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la Sala hace remisión expresa a los tiempos de servicio como educadora estatal que fueron tenidos en cuenta por el a quo, dado que sobre el punto no existe discusión en esta instancia. Estos corresponden a los siguientes (ver folios 217 vuelto a 218): 16 Radicado: 25000-23-42-000-2019-00508-01 (2561-2021) Demandante: Susana Imelda Jiménez Castillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Lo anterior se corrobora al verificar el certificado de historia laboral emitido por la Secretaría de Educación de Cundinamarca el 14 de junio de 2018 (folio 44), del que se advierte que efectivamente la demandante estuvo vinculada en provisionalidad como docente del Estado desde el 28 de julio de 1975 hasta el 1.° de agosto de 1980.

Asimismo, de la constancia suscrita el 8 de julio de 2008 por el jefe del grupo de certificaciones laborales de la Secretaría de Educación del Distrito de Bogotá (folio 54), se evidencia que la libelista ejerció como educadora en virtud de nombramientos interinos en los siguientes lapsos: i) del 25 de febrero al 22 de marzo de 2002, ii) del 1.° de abril al 21 de junio de 2002, iii) del 15 de julio al 11 de octubre de 2002, iv) del 15 de octubre al 30 de noviembre de 2002, v) del 7 de febrero al 11 de abril de 2003, vi) del 21 de abril al 27 de junio de 2003, y vii) del 14 de julio al 12 de diciembre de 2003.

También se encuentra en el expediente el formato único de expedición de certificado de historia laboral expedido por la Secretaría de Educación del Distrito de Bogotá el 19 de julio de 2018 (folios 143 a 144), del cual se extrae que la señora Jiménez Castillo mantuvo sendas relaciones legales y reglamentarias con dicha entidad territorial en calidad de maestra oficial durante los siguientes períodos: i) del 5 de febrero de 2004 al 19 de enero de 2007, ii) del 19 de febrero al 17 de diciembre de 2007, iii) del 23 de enero de 2008 al 12 de julio de 2010, y iv) del 27 de julio de 2010 al 13 de febrero de 2018 cuando consolidó un total de 20 años de servicio al magisterio con cotizaciones directas al Ministerio de Educación, FNPSM. ii) Por otro lado, se logró evidenciar a partir del certificado de semanas cotizadas a Colpensiones (folios 149 a 150), que la demandante realizó aportes a dicha entidad por sus servicios prestados en el sector privado al Instituto Andrés Fey8, esto desde el 1.° de febrero de 1997 al 31 de julio de 1999.

No obstante, dichos tiempos equivalentes a 123,14 semanas fueron trasladados a la administradora privada de fondo de pensiones Protección S.A., ello por solicitud de traspaso del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad, donde además de los anteriores abonos, se realizaron cotizaciones posteriores en virtud de la mentada relación laboral a partir del 1.° de julio de 1997 y hasta el 30 de noviembre de 2001 (folios 147 a 148), para un total de 244 semanas acumuladas por labores desarrolladas a un empleador particular.

Sobre la aludida situación de la señora Susana Imelda Jiménez Castillo, la Sala efectuó una consulta con corte al 18 de febrero de 2022 en el sistema público de información de la protección social a través del Registro Único de Afiliados (RUAF), ello con el fin de determinar cuáles son sus afiliaciones activas en materia pensional, búsqueda que arrojó el siguiente resultado: 8 Ver certificación laboral emitida el 14 de enero de 2002 por la rectora del Instituto Andrés Fey de las Hermanas del Niño Jesús Pobre, en la que se indica que la señora Susana Imelda Jiménez Castillo laboró mediante contrato de trabajo en dicho centro educativo desde el 1.° de febrero de 1997 al 30 de noviembre de 2001.

(Folio 152). 17 Radicado: 25000-23-42-000-2019-00508-01 (2561-2021) Demandante: Susana Imelda Jiménez Castillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De este modo, como se extrae a partir de la relación de hechos probados relevantes en la presente instancia, la demandante a la fecha se encuentra afiliada tanto al régimen de ahorro individual con solidaridad por medio de la AFP Protección S.A., como a un régimen excepcional y especial correspondiente al de los docentes oficiales administrado por el Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Asimismo, se advierte con claridad que en el primer escenario en comento, la libelista tiene acumulados sendos aportes originados en un vínculo contractual con un empleador privado, mientras que ante la segunda entidad, se verifica que aquella ha efectuado cotizaciones de carácter público provenientes de su relación legal y reglamentaria como educadora del Estado.

Sin perjuicio de lo expuesto, lo cierto es que la señora Jiménez Castillo sostiene en su recurso de apelación, que el a quo debió tener en cuenta el tiempo de servicio privado acumulado en la AFP Protección para computarlo con el cotizado en el FNPSM, a fin de que le fuera reconocida la pensión de jubilación por aportes prevista en la Ley 71 de 1988 con efectividad desde una fecha anterior a la determinada en la sentencia recurrida.

Empero, al buscar la aplicación de aquella normativa a la situación de la demandante, se evidencia que ello no es posible al encontrar que los aportes inherentes al contrato de trabajo con el Instituto Andrés Fey, se encuentran abonados y reportados a una administradora privada del régimen de ahorro individual con solidaridad y no a Colpensiones en calidad de sucesora del extinto ISS.

Es decir, las referidas cotizaciones que se solicitan tener en cuenta, no están a cargo de una entidad pública de previsión social como en efecto lo son esta última institución y el Ministerio de Educación, FNPSM, tal como lo exige la 18 Radicado: 25000-23-42-000-2019-00508-01 (2561-2021) Demandante: Susana Imelda Jiménez Castillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Ley 71 de 1988 y el Decreto 2709 de 1994 para la procedencia de la prestación debatida.

Debe recordarse que por la condición especial de docente oficial que detenta la libelista desde antes del 27 de junio de 2003, el régimen pensional que resulta aplicable a su caso es el excepcional previsto para el magisterio, es decir, de acuerdo con las previsiones de la Ley 91 de 1989, en concordancia con la Ley 33 de 1985 o bien la Ley 71 de 1988, ello cuando se satisfagan las exigencias previstas en una u otra de estas dos normas en comento, según lo que se acredite en cada caso particular.

Ahora, en punto a la aplicabilidad de la Ley 71 de 1988, se recuerda que conforme a lo expuesto en el acápite anterior, la esencia de dicho precepto es que el reclamante haya efectuado aportes derivados de labores prestadas tanto en el sector público como en el privado, pero que estos se verifiquen reportados y abonados entre entidades públicas de previsión social, dentro de las que al menos una parte de las cotizaciones se encuentren necesariamente en Colpensiones (anteriormente ISS), esto en orden de concretar la figura de las cuotas partes de que trata el artículo 11 del Decreto 2709 de 1994 relacionado con la forma financiar la prerrogativa entre las mentadas autoridades.

De lo expuesto hasta punto se resalta que la normativa precitada no previó la posibilidad de que se pudieran computar tiempos de servicio acumulados en el régimen de ahorro individual con solidaridad9 (del que son titulares las administradoras de fondos de pensiones como Protección S.A.), en conjunto con los acopiados en el régimen de prima media con prestación definida10 administrado por el entonces ISS (hoy Colpensiones), ello con motivo de la incompatibilidad por multiafiliación entre ambos marcos jurídicos, prevista en el artículo 16 de la Ley 100 de 1993.

Bajo esta misma línea de intelección, tampoco sería viable asumir la posibilidad de que puedan tenerse en cuenta para efectos del reconocimiento de una pensión por aportes, las cotizaciones provenientes del RAIS y aquellas estructuradas bajo regímenes excepcionales como el de los docentes a cargo del FNPSM, pues no solo su regulación es autónoma y específica, sino que además no podría predicarse la articulación entre entidades de previsión social de cualquier orden al tenor de los artículos 4.° y 11 del Decreto 2709 de 1994, pues las AFP al ser privadas no se acompasarían con la finalidad de dicha norma como sí lo hacen las cajas o fondos públicos, por ejemplo, el entonces ISS y el Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Si en lo atinente a la situación de multiafiliación referida en la que se encuentra la señora Jiménez Castillo, se pensara que debe darse aplicación a la figura de los bonos pensionales y las formas de traslado entre regímenes desarrollados en los Decretos 3800 de 200311 y 3995 de 200812, tendrá que resaltarse que dichas normas son reglamentarias de la Ley 100 de 1993, es decir, del Sistema General de Pensiones que comprende solo al régimen de 9 Correspondiente a las siglas RAIS. 10 Correspondiente a las siglas RPMPD. 11 «Por el cual se reglamenta el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2o de la Ley 797 de 2003.» 12 «Por el cual se reglamentan los artículos 12, 13 y 16 de la Ley 100 de 1993.» 19 Radicado: 25000-23-42-000-2019-00508-01 (2561-2021) Demandante: Susana Imelda Jiménez Castillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ahorro individual con solidaridad y al régimen de prima media con prestación definida, no a los regímenes exceptuados como el del magisterio.

Acerca de este punto es imperioso recordar que, los docentes oficiales a quienes les aplica la regulación especial por haber tenido vinculaciones anteriores al 27 de junio de 200313, se encuentran expresamente exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por mandato del artículo 279 de la Ley 100 de 1993. Por esa misma razón, aquellos no son beneficiarios del régimen de transición estipulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, así como tampoco los cobijan los postulados sobre traslados de regímenes, bonos pensionales y cuotas partes entre actores del sistema, dado que no se trataría de una discusión por multiafiliación entre RAIS y RPMPD.

Concretamente frente a la situación de la libelista, se observa que las cotizaciones provenientes del sector privado se encuentran activas en una AFP del régimen de ahorro individual con solidaridad, mientras que el resto de aportes por labores en el sector público están acumulados en una entidad de previsión social especial como lo es el Ministerio de Educación, FNPSM.

Lo anterior implica que el caso sub examine, no estudia una coexistencia entre los dos marcos jurídicos del Sistema General de Pensiones, sino entre el RAIS y el régimen excepcional del magisterio, los cuales son totalmente autónomos, sometidos a regulaciones diferentes no articuladas, y con consecuencias jurídicas independientes en temas prestacionales, que no permiten hacer traslados ni asumir bonos o cuotas partes entre los distintos administradores involucrados, debido a su naturaleza divergente, más aún cuando por ejemplo en este proceso nunca fue vinculada Protección S.A. a fin de hipotéticamente haberle impuesto algún tipo de orden o carga en punto al reconocimiento pensional debatido.

Bajo el análisis desarrollado hasta este punto, la Subsección estima que, tal como lo determinó el a quo, a la demandante no le era aplicable la figura de la pensión por aportes contenida en la Ley 71 de 1988 y reglamentada por el Decreto 2709 de 1994, habida cuenta de que si bien acreditó la acumulación de sendas cotizaciones derivadas de un contrato de trabajo con un empleador particular, estas se abonaron a una AFP privada del régimen de ahorro individual con solidaridad en la que aún se encuentra activa, y no al entonces ISS como debió haberlo hecho por exigencia expresa de las normas ejusdem, ello en procura de que el FNPSM asumiera el reconocimiento y pago de aquella prestación con el correspondiente trámite de cuotas partes a cargo de Colpensiones, no en cabeza de la AFP Protección S.A., por no estar contemplada esa posibilidad en el marco jurídico aplicable a su situación excepcional como docente oficial.

De este modo, resulta válido entender que si la señora Jiménez Castillo pretendía consolidar el derecho a una pensión de jubilación por aportes efectiva en un tiempo menor al determinado en la sentencia de primera instancia, el traslado de afiliación o de aportes que sí debió solicitar y tramitar era el de la AFP Protección S.A. al entonces Instituto de los Seguros Sociales hoy Colpensiones), esto con el objetivo de dar cumplimiento a las condiciones requeridas para la aplicabilidad de la Ley 71 de 1988 y el Decreto 2709 de 13 Fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. 20 Radicado: 25000-23-42-000-2019-00508-01 (2561-2021) Demandante: Susana Imelda Jiménez Castillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 199414, situación que evidentemente no ocurrió y que por competencia no puede ser ordenada en esta instancia. En suma, la pensión de jubilación de la libelista como beneficiaria del régimen especial de los docentes oficiales al haber ejercido como tal antes del 27 de junio de 2003 cuando entró en vigencia la Ley 812 del mismo año, es el aplicado en la sentencia impugnada, esto es, la Ley 91 de 1989 en concordancia con la Ley 33 de 1985 para pensiones derivadas de tiempos de servicio eminentemente públicos, por lo que la aludida decisión se encuentra ajustada a derecho.

Ahora, lo referido hasta este punto no implica el desconocimiento de la autonomía que se predica del RAIS en el marco del Sistema General de Pensiones frente a los efectos prestacionales que podría tener para la demandante el haber cotizado a una administradora de pensiones privada, pues será en ese escenario donde se defina si eventualmente y en razón de lo que se demuestre en tal caso, aquella reunió o no los requisitos para obtener una pensión de vejez por tiempos exclusivamente prestados a empleadores particulares bajo la afiliación exclusiva al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, o si por el contrario podía acceder a la figura de la devolución de saldos prevista en el artículo 66 de la Ley 100 de 1993 aplicable a este régimen.

En conclusión: el derecho prestacional debatido a favor de la señora Susana Imelda Jiménez Castillo, no debe reconocerse con efectividad desde el 11 de diciembre de 2013, según los preceptos de la Ley 71 de 1988, es decir, bajo el régimen pensional por aportes con el cómputo de las cotizaciones efectuadas a la AFP Protección en virtud de su vinculación en el sector privado en el RAIS, toda vez que estas se encuentran abonadas y reportadas a una administradora del régimen de ahorro individual con solidaridad y no al extinto ISS (hoy Colpensiones) conforme lo exigido tanto en la referida norma como en el Decreto Reglamentario 2709 de 1994 para poder consolidar dicha prerrogativa.

Debe tenerse en cuenta que el presente caso no consiste en una multiafiliación de la demandante entre el RAIS y el RPMPD que permita el traslado entre regímenes ni la expedición de bonos o transferencia de aportes entre actores del sistema, sino que se trata de una coexistencia entre el primero y el régimen exceptuado de los docentes oficiales administrado por una entidad pública de previsión social como lo es el Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Por esta razón, en virtud de la autonomía de ambos marcos jurídicos pensionales, resulta necesario tener en cuenta los efectos prestacionales de cada uno de manera independiente, sin que rijan las previsiones de la Ley 100 de 1993. De este modo, luego de evidenciarse que la libelista no efectuó aportes privados al entonces ISS o a una caja de previsión social, como lo 14 Condiciones que también fueron precisadas por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, en sentencia del 11 de mayo de 2017, dictada en el proceso con radicado 52001-23-33-000-2014-00553-01(3149-16), en la que se señaló lo siguiente: «[…] A partir del contenido de las normas referidas se colige que desde la expedición de la Ley 71 de 1988, resulta posible acumular los tiempos de servicios cotizados en el sector público y en el privado para tener derecho a una pensión, siempre y cuando, se cumpla con los demás requisitos establecidos en la citada ley, esto es, acreditar 55 años de edad si es mujer o 60 años si es varón, y 20 años de aportes sufragados en cualquier tiempo en una o varias entidades de previsión social o las que hagan sus veces, con los efectuados en el Instituto del Seguro Social. […]». 21 Radicado: 25000-23-42-000-2019-00508-01 (2561-2021) Demandante: Susana Imelda Jiménez Castillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co requiere expresamente la Ley 71 de 1988, dicha normativa no podría gobernar su situación, sino la Ley 33 de 1985 conforme lo determinó el a quo al hallar que aquella era beneficiaria del régimen excepcional de los maestros oficiales al haber sido vinculada bajo esa calidad antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

En suma, efectivamente se requería demostrar la acumulación de 20 años de servicio exclusivamente público, los cuales acreditó hasta el 13 de febrero de 2018, tal como se determinó en el fallo apelado. Decisión de segunda instancia Según lo expuesto, se impone confirmar la sentencia proferida el 27 de abril de 2021 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, habida cuenta de que no prosperan los argumentos del recurso de apelación formulado por la libelista.

De la condena en costas Esta subsección en providencia de 7 de abril de 201615, sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, determinó el criterio objetivo-valorativo, para la imposición de condena en costas, bajo los siguientes fundamentos: a) «El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP16, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia.» 15 Al respecto ver sentencia de 7 de abril de 2016, expedientes: 4492-2013, demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, demandante: José Francisco Guerrero Bardi. 16 «ARTÍCULO 366.

LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […]». 22 Radicado: 25000-23-42-000-2019-00508-01 (2561-2021) Demandante: Susana Imelda Jiménez Castillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De lo anterior se colige que la condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes.

En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que tratándose de costas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público17. Ahora, aun bajo este hilo argumentativo, en el presente caso no se condenará en costas a la demandante, en la medida que a pesar de haber resultado vencida en esta oportunidad, conforme el numeral 8.º del artículo 365 del CGP no es posible la comprobación de dicha carga, en tanto no hubo intervención de las partes en segunda instancia ante la ausencia de un período probatorio y el consecuente traslado de alegatos de conclusión según lo previsto en el artículo 247, numeral 5.° del CPACA (modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021), tal como se indica en la constancia secretarial visible a folio 258 del plenario.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia del 27 de abril de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en el proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió la señora Susana Imelda Jiménez Castillo contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Segundo: Sin condena en costas de segunda instancia. Tercero: Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa SAMAI y una vez ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente 17 Regula la norma lo siguiente: “[…] salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil […].» 23 Radicado: 25000-23-42-000-2019-00508-01 (2561-2021) Demandante: Susana Imelda Jiménez Castillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co