____________________________________________________ Expediente: 08001-23-33-004-2012-00446-01 (59341) Demandante: Kroko Skins S.A.S. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Magistrado Ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D.C., cuatro (04) de diciembre de dos mil veintitrés (2023) Radicado número: 08001-23-33-004-2012-00446-01 (59341).
Demandante: Kroko Skins S.A.S. (en adelante, Kroko). Demandados: Nación – Ministerio de Transporte – Ministerio del Interior y de Justicia, el Instituto Nacional de Vías (en adelante, Invías), la Superintendencia de Puertos y Transporte, la Corporación Autónoma Regional del Canal del Dique (en adelante, Cardique), Corporación Autónoma Regional del Rio Grande de la Magdalena (en adelante, Cormagdalena), Corporación Autónoma Regional del Atlántico (en adelante, la CRA) y el departamento del Atlántico.
Referencia: Medio de control de reparación directa. Tema 1. Responsabilidad del Estado por desastres de la naturaleza – Fenómeno “La Niña” durante los años 2010 y 2011. Subtema 1.1. Competencia del juez de segunda instancia – etapa fijación del objeto del litigio. Subtema 1.2. juicio de imputación – fuerza mayor. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Subsección resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida el 16 de enero de 2017 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que negó las pretensiones de la demanda.
I. SÍNTESIS La sociedad Kroko Skins S.A.S. demanda al Estado, porque considera que las autoridades demandadas son responsables de la ruptura del Canal del Dique, ocurrida el 30 de noviembre de 2010, que produjo la inundación y afectación del predio de su propiedad denominado “La Esperanza” y del zoocriadero que se encontraba en el mentado inmueble.
II.
ANTECEDENTES 2.1. La demanda1 Kroko pretende que esta Jurisdicción profiera sentencia de condena a cargo de la Nación – Ministerio de Transporte – Ministerio del Interior y de Justicia, Invías, Superintendencia de Puertos y Transporte, Cardique, Cormagdalena, CRA y del departamento del Atlántico. Esto como consecuencia de la inundación que sufrió el predio denominado “La Esperanza” y el zoocriadero, de propiedad de la accionante, por cuenta del rompimiento del Canal del Dique ocurrido el 30 de noviembre de 2010. 1 Demanda.
Folios 1 a 89, cuaderno 1. 2 Expediente: 08001-23-33-004-2012-00446-01 (59341) Demandante: Kroko Skins S.A.S. La sociedad demandante protesta que el rompimiento del Canal del Dique y la posterior inundación en su inmueble se produjo por estas omisiones en las que incurrieron los demandados, y que, en su criterio, hubieran podido evitar la ocurrencia del siniestro: i) inadecuado dragado del Canal del Dique; ii) falta de actualización de los diseños y de reforzamiento de las paredes estructurales del canal; iii) ausencia de mantenimiento vial a las estructuras que servían de carretera y pared al canal; iv) falta de rocería de la arborización maligna que se encuentra en la ribera del rio y que ha erosionado con sus raíces el suelo y cimiento de la vía; v) ejecución, sin retrasos, de las obras de contención y regularización de las aguas; y vi) ausencia de medidas preventivas al fenómeno de la naturaleza2. 2.2.
Trámite procesal relevante en primera instancia El Tribunal Administrativo del Atlántico admitió la demanda el 5 de julio de 20133. Notificada la anterior decisión4, y corridos los traslados que ordena la ley, la Nación – Ministerio de Transporte5 presentó escrito de contestación de la demanda. Protestó la inexistencia del nexo causal entre sus actuaciones y los hechos descritos por la sociedad demandante.
Propuso como excepciones: i) “falta de legitimación en la causa por pasiva” e “inexistencia de la obligación para responder patrimonialmente por las pretensiones incoadas en la presente demanda de reparación directa”, bajo la consideración de que no está en el marco de sus competencias responder por las pretensiones de la accionante; ii) “caducidad”, al tener en cuenta que la ocurrencia del hecho dañoso aconteció el 30 de noviembre de 2010, cuando se produjo la ruptura del Canal del Dique; y iii) “fuerza mayor y caso fortuito”, al estimar que el daño sufrido por la parte actora se produjo por una circunstancia que era irresistible e imprevisible para el Estado.
El Invías también contestó la demanda6, en el sentido de invocar estas excepciones: i) “falta de legitimación en la causa por pasiva”, al afirmar que carece de jurisdicción y competencia “sobre el Canal del Dique ni sobre la carretera afectada con la ruptura del canal del dique”7; ii) “fuerza mayor”, comoquiera que los hechos de la demanda se centran en el acaecimiento de un desastre natural de dimensiones extraordinarias e imprevisibles, según los registros del Instituto de Hidrología, Meteorología y Estudios Ambientales (en adelante, IDEAM); y iii) “caducidad”, en el sentido de comprender que el cómputo de la vigencia del medio de control debe partir de la valoración de las pruebas del expediente y de la aplicación de las normas que regulan la materia.
A su turno, Cardique8 se opuso a las pretensiones de la demanda e invocó estas excepciones: i) “Falta de jurisdicción del Cardique”, al indicar que no era la autoridad encargada de realizar obras hidráulicas para la prevención de riesgos hidrometeorológicos (inundaciones, huracanes, sequías y erosión), y de protección y prevención de las aguas del Canal del Dique9, como tampoco de adelantar la recuperación, adecuación, conservación, aprovechamiento y la preservación de proyectos de infraestructura10, entre otros, en los municipios de Manatí, Campo de la Cruz, Suan y Santa Lucía; ii) “falta de legitimación en la causa por pasiva”, en tanto que no ha causado los daños que invoca la demandante ni desconocido las 2 Ibid.
Folios 5 y 6, cuaderno 1. 3 Auto admisorio de la demanda. Folios 454 a 456, cuaderno 1. 4 Diligencias de notificación personal. Folios 458 y 461 a 472, cuaderno 1. 5 Contestación de la demanda de la Nación – Ministerio del Transporte. Folios 473 a 487, cuaderno 1. 6 Contestación de la demanda del Invías. Folios 499 a 506, cuaderno 1. 7 Ibid.
Folio 502, cuaderno 1. 8 Contestación de la demanda de Cardique. Folios 545 a 566, cuaderno 1. 9 Ibid. Folio 549, cuaderno 1. 10 Ibid. 3 Expediente: 08001-23-33-004-2012-00446-01 (59341) Demandante: Kroko Skins S.A.S. competencias a su cargo; iii) “inexistencia de responsabilidad – ausencia de un hecho u omisión de cardique”, en el entendido de que no hay una razón, en el plano fáctico y jurídico, para endilgarle responsabilidad en su contra; y iv) “la fuerza mayor”, comoquiera que las inundaciones ocurridas en el año 2010 sucedieron por una causa ajena a la voluntad de la administración y que escapaba a la posibilidad humana de anticiparse de ella, dada sus condiciones imprevisibles y extraordinarias.
Luego, la Nación – Ministerio del Interior, en su contestación de la demanda11, propuso, como excepción, la falta de legitimación material en la causa por pasiva, al afirmar que no era responsable de llevar a cabo actividades relacionadas con la atención y prevención de desastres naturales, y que sus actuaciones no guardan relación con los hechos descritos en la demanda.
La Superintendencia de Puertos y Transporte12, por su parte, invocó estas excepciones: i) “falta de legitimación en la causa por pasiva”, al indicar que sus funciones no se centran en fungir como una autoridad ambiental o en la ejecución de obras necesarias para evitar el desbordamiento de un rio, y que no hay certeza de las atribuciones legales que desconoció; ii) “ruptura del nexo causal por existencia una causa extraña – fuerza mayor”, por el hecho de que la ola invernal causada en el 2010 obedeció a un hecho de la naturaleza imprevisible e irresistible para la administración, conforme a lo previsto en el Decreto 4580 de 2010 expedido por el Gobierno Nacional; iii) “inexistencia de la obligación reparatoria”, en el sentido de advertir que no es la autoridad llamada a adoptar medidas necesarias para evitar el rompimiento del Canal del Dique; iv) “hecho de un tercero”, dado que las corporaciones autónomas regionales son los organismos encargados de realizar las obras de adecuación al Canal del Dique; v) “inexistencia de una conducta o hecho dañoso” e “inexistencia de nexo de causalidad”, en tanto que el daño cuya indemnización reclama la actora no tiene relación de causalidad con sus actuaciones; vi) “inexistencia de falla del servicio por parte de la superintendencia”, al no encontrarse acreditado que haya incurrido en una omisión con incidencia directa en la ruptura del aludido canal; y vii) excepción genérica, en caso de encontrarse configurada cualquier otra excepción. CRA presentó contestación de la demanda13.
Se opuso a las pretensiones de la sociedad demandante y propuso las excepciones tituladas “inexistencia de la falla del servicio”, “falta de la carga de la prueba de [la] demandante” y “carencia de funciones respecto del asunto objeto de estudio”, con base en estos argumentos: i) no existe nexo causal entre sus actuaciones y el daño sufrido por la actora; ii) la demandante no acreditó el incumplimiento de unas obligaciones a su cargo; iii) la CRA no tiene injerencia en la ejecución de las obras del Canal del Dique; y iv) la ruptura del referido canal se produjo por una fuerza extraña que resultaba imprevisible e irresistible.
El Departamento del Atlántico14 y Cormagdalena15 presentaron extemporáneamente escrito de contestación de la demanda. El Tribunal Administrativo del Atlántico celebró audiencia inicial el 28 de mayo de 201416, en la que i) decidió, sin impugnación alguna, “tener por no presentadas”17 los escritos de contestación del departamento del Atlántico y de Cormagdalena, por 11 Contestación de la demanda del Ministerio del Interior.
Folios 566 a 571, cuaderno 1. 12 Contestación de la demanda de la Superintendencia de Puerto y Transportes. Folios 578 a 612, cuaderno 1. 13 Contestación de la demanda de la CRA. Folios 1 a 69, cuaderno 3. 14 Contestación de la demanda del departamento del Atlántico. Folios 3 a 16, cuaderno 4. 15 Contestación de la demanda de Cormagdalena.
Folios 962 a 998, cuaderno 2. 16 Acta de audiencia inicial. Folios 764 a 786, cuaderno 2. 17 Ibid. Folio 769, cuaderno 2. 4 Expediente: 08001-23-33-004-2012-00446-01 (59341) Demandante: Kroko Skins S.A.S. haberlos radicados de manera inoportuna; ii) desestimó la excepción de caducidad del medio de control propuesta por las demandadas18; iii) resolvió no pronunciarse sobre la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, promovida por algunos de los accionados, al considerar que sería un punto de la controversia que se resolvería en la sentencia19; y iv) fijó el objeto del litigio: “(…) la fijación del litigio pasa por establecer si existe o no la responsabilidad extracontractual de los demandados o alguno de ellos, en los hechos u omisiones que han determinado la inundación del predio y del establecimiento de comercio de propiedad según registro de instrumentos públicos de la demandante; circunstancia que tal como la narra la demanda acarrea unos presuntos perjuicios a la parte actora que deben ser indemnizados, o si en caso contrario, esos perjuicios reclamados o ese daño por la parte actora, no comporta la condición de antijurídico, o si de ser antijurídico no son imputables a los demandados y por ello deben ser asumidos por quien los ha sufrido”20.
(Negrilla fuera del texto). En la anterior audiencia, el fallador de primera instancia también decidió tener como pruebas “los documentos presentados como anexos de la demanda y los adjuntados con la contestación de la misma, por los demandados”21. (Negrilla fuera del texto). El Tribunal, el 19 de julio de 2014 y el 1° de julio de 201622, celebró audiencia de prueba; y, el 26 de julio de 201623, prescindió de la audiencia de alegaciones y juzgamiento, para, en, su lugar, correr traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión, como en efecto así ocurrió24; y al Ministerio Público para que emitiera concepto de fondo de la controversia, no obstante, este guardó silencio.
La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado intervino en esta instancia, con la radicación de un escrito de alegatos de conclusión25. 2.3. La sentencia recurrida El Tribunal Administrativo del Atlántico profirió sentencia el 16 de enero de 201726, en la que negó las pretensiones de la demanda. Como sustento de su decisión, el fallador de primera instancia determinó que la sociedad demandante sufrió un daño, por cuenta de la ruptura del Canal del Dique ocurrida el 30 de noviembre de 2010; no obstante, los demandados debían ser exonerados de responsabilidad, comoquiera que el aludido suceso se produjo por una circunstancia de fuerza mayor ajena a la voluntad de la administración, consistente en el desarrollo del fenómeno natural conocido como “La Niña”, que, para el mes de noviembre de 2010, desbordó los limites históricos y pronósticos que se tenía de las lluvias que porcentualmente eran esperados en el país, causando así el desbordamiento del rio y, consecuentemente, 18 Ibid.
Folio 773, cuaderno 2. 19 Ibid. Folio 774, cuaderno 2. 20 Ibid. Folio 776, cuaderno 2. 21 Ibid. Folio 778, cuaderno 2. 22 Actas de la audiencia de pruebas. Folios 830 a 846 y 1039 a 1042, cuaderno 2. 23 Auto que corrió traslado para alegar de conclusión. Folio 1063, cuaderno 2. 24 Alegatos de conclusión de la Nación – Ministerio del Interior.
Folios 1051 a 1058, cuaderno 2. Alegatos de conclusión de Cardique. Folios 1071 a 1088, cuaderno 2. Alegatos de conclusión de la Superintendencia de Puertos y Transporte. Folios 1088 a 1103, cuaderno 2. Alegatos de conclusión del Invías. Folios 1118 a 1137, cuaderno 2. Alegatos de conclusión de la CRA. Folios 1145 a 1159, cuaderno 2. Alegatos de conclusión de Cormagdalena.
Folios 1160 a 1168, cuaderno 2. Alegatos de conclusión de la Nación – Ministerio del Transporte. Folios 1169 a 1196, cuaderno 2. Alegatos de conclusión del departamento del Atlántico. Folios 1197 a 1209, cuaderno 2. Alegatos de conclusión de la sociedad accionante. Folios 1210 a 1249, cuaderno 2. 25 Alegatos de conclusión de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.
Folios 1249 a 1270, cuaderno 2. 26 Sentencia de primera instancia. Folios 1283 a 1309, cuaderno principal. 5 Expediente: 08001-23-33-004-2012-00446-01 (59341) Demandante: Kroko Skins S.A.S. el rompimiento del canal. Por otra parte, el a quo destacó que en el expediente no se encuentra un medio de prueba que acredite una conducta omisiva en la que hayan incurrido las autoridades accionadas.
Finalmente, desestimó la excepción vinculada a la vigencia del medio de control, por no encontrarla configurada, e indicó que resultaba inane pronunciarse sobre la falta de legitimación en la causa por pasiva de los demandados, la tacha de los testigos o la objeción por error grave de uno de los dictámenes periciales rendidos en el proceso. 2.4.
El recurso de apelación La parte demandante expuso los siguientes cargos en contra de la decisión de primera instancia: 2.4.1. Es invalido que el juez de primera instancia haya declarado la configuración de la causal de exoneración de responsabilidad estatal conocida como “fuerza mayor” respecto de la totalidad de las autoridades demandadas, sin tener en cuenta que el departamento del Atlántico y Cormagdalena presentaron, de manera extemporánea, escrito de contestación de la demanda. 2.4.2.
En el plenario no se encuentra un medio de prueba que acredite una circunstancia de fuerza mayor que exonere a las demandadas. La aclaración de voto del fallo de primera instancia dio cuenta de ello. 2.4.3. En este caso no está acreditada la fuerza mayor, por cuanto hay razones suficientes para estimar que todo lo sucedido el 30 de noviembre de 2010, respecto del rompimiento del Canal del Dique, fue una circunstancia que era previsible su ocurrencia para la parte demandada.
Estas razones son: i) Cada año, durante la época de invierno en el país, el aumento del caudal del rio y del Canal del Dique ocurre de manera recurrente en la etapa final del año; ii) en el mes de mayo de 2009, habitantes y autoridades municipales del sur del Atlántico alertaron sobre la posibilidad de fractura del Canal del Dique; iii) La prensa alertó, en su momento, a las autoridades que la draga del canal y del rio Magdalena era insuficiente para evitar las inundaciones; iv) La publicación del periódico “El Heraldo”, con fecha del 25 de noviembre de 2010, registró que el “fenómeno de la niña” se extendería hasta el mes de junio de 2011; v) En el año 1984, ocurrió una inundación que también produjo el rompimiento del Canal del Dique, lo que, entonces, generaba la necesidad adoptar medidas para no repetir tal circunstancia; vi) Había una tendencia dirigida a incrementar la pluviosidad en el país y, por ende, los niveles del rio magdalena; vii) Desde el mes de junio de 2010, era posible contrarrestar el daño que ha padecido la demandante; viii) El comportamiento cíclico y periódico del “Fenómeno de la Niña”; y ix) Que las certificaciones del IDEAM no son suficientes para demostrar que las demandadas no estaban en condiciones de prever lo que iba a ocurrir en el mes de noviembre de 2010. 2.4.4.
Tampoco está configurado el evento exonerativo de responsabilidad conocido como “fuerza mayor”, al tener en cuenta que las inundaciones acaecidas el 30 de noviembre de 2010 no fueron eventos que eran irresistibles para el extremo pasivo de la controversia. Esto, ante la negligencia y desinterés de las autoridades encargadas de prevenir los daños que se produjeron por cuenta de las inundaciones y de salvaguardar las actividades económicas que desarrollaban personas a orillas del Canal del Dique.
Tanto es así lo anterior que solo hasta el 12 de enero de 2011, la CRA visitó el predio de la demandante, visita de la que ni siquiera se levantó un acta. 6 Expediente: 08001-23-33-004-2012-00446-01 (59341) Demandante: Kroko Skins S.A.S. 2.4.5. Luego de la inundación ocurrida en el mes de noviembre de 2010, e incluso hasta el momento de presentación de la demanda, ninguna autoridad se acercó a inspeccionar el estado del zoocriadero o a evaluar la magnitud de los daños. 2.4.6.
En la etapa de alegatos de conclusión de primera instancia, llegó al país la draga “Pedro Álvarez Cabral”, cuya propietaria es una compañía de origen belga; lo que demuestra que, hasta ahora, la Administración está cumpliendo su deber misional de realizar trabajos en la cuenca del rio y del Canal del Dique. 2.4.7. La controversia gira en torno a la responsabilidad del Estado por incurrir en las omisiones descritas en la demanda. 2.4.8.
Al juez de primera instancia le correspondía apreciar que en el expediente se encuentra: i) la prueba testimonial, que revela el funcionamiento del zoocriadero en la finca “La Esperanza” y, en concreto, el daño material padecido por la parte actora, consistente en la pérdida de animales o las afectaciones a las instalaciones; ii) la prueba trasladada proveniente del Juzgado 14 Administrativo de Barranquilla, respecto del proceso adelantado bajo el número de radicado “2011-0023-00”; iii) pruebas documentales que no fueron tachadas de falsas por la parte demandada; iv) el dictamen pericial rendido por el contador público, Luis Fernando Molina, que acreditó los perjuicios sufridos por el extremo activo de la controversia; y v) el peritaje emitido por el ingeniero civil, Absalón Prada Castillo, en el que hay una debida justificación de su experticia como perito y de las sumas económicas referenciadas; se acredita el daño sufrido por la sociedad demandante; y, además, se advierte que lo ocurrido el 30 de noviembre de 2010 fue un acontecimiento que era evitable, si se hubiera realizado un monitoreo en el talud norte del Canal del Dique o algunas labores de prevención en el talud sur. 2.4.9.
El juez de primera instancia debió tener en cuenta, como indicio de responsabilidad en contra del departamento del Atlántico y Cormagdalena, el hecho de que estas autoridades no hayan presentado de manera oportuna contestación de la demanda. 2.4.10. La Sección Tercera del Consejo de Estado, en sentencia del 22 de noviembre de 1991 (expediente número 6784), condenó al Estado por circunstancias relacionadas con el rompimiento del Canal del Dique acaecido en el año 1984. 2.5.
Trámite relevante en segunda instancia Esta Corporación, el 15 de junio de 201727, admitió el recurso de apelación interpuesto por la demandante; y, el 21 de mayo de 201828, corrió traslado a las partes para presentaran sus alegaciones finales en segunda instancia y al Ministerio Público para que emitiera concepto. La Nación – Ministerio del Transporte, en sus alegatos de conclusión29, manifestó que acompañaba la decisión de primera instancia, en el sentido de encontrar configurada la causal de exoneración de responsabilidad estatal conocida como fuerza mayor.
La Superintendencia de Puerto y Transportes también alegó de conclusión30. Expresó que la parte actora no acreditó la falla en el servicio en que incurrió. Manifestó 27 Auto admisorio del recurso de apelación. Folio 1385, cuaderno principal. 28 Auto que corrió traslado para alegar de conclusión. Folio 1423, cuaderno principal. 29 Alegatos de conclusión de la Nación – Ministerio del Transporte.
Folios 1424 a 1443, cuaderno principal. 30 Alegatos de conclusión de la Superintendencia. Folios 1445 a 1449, cuaderno principal. 7 Expediente: 08001-23-33-004-2012-00446-01 (59341) Demandante: Kroko Skins S.A.S. que en este proceso los medios de prueba acreditaron la existencia de un fenómeno de la naturaleza, externo e inevitable, que exonera de responsabilidad a la demandada.
Pidió que se confirmará la sentencia de primera instancia. Cormagdalena, en sus alegatos de conclusión31, pidió que se confirmara la decisión del Tribunal. Con fundamento en fallos de esta Corporación y de la Corte Constitucional, sostuvo la imposibilidad de atribuir el daño a las demandadas, comoquiera que todo obedeció a un evento de fuerza mayor generado por el desarrollo del fenómeno natural “La Niña” en el año 2010, el cual superó los registros históricos en su magnitud.
El Invías presentó alegatos de conclusión32. Solicitó que esta Colegiatura confirmara la decisión de primera instancia, con fundamento en estas razones: i) existe una falta de relación de causalidad entre sus actuaciones y el daño invocado en la demanda; ii) no existe un medio de prueba que demuestre que la génesis de la inundación del predio de la accionante reside en una actuación del Invías; iii) la causa eficiente del daño es el fenómeno natural conocido como “La Niña” y registrado en el año 2010, que produjo la ola invernal más fuerte y prolongada en los últimos años; y iv) tampoco está probado que, en su momento, el extremo pasivo de la controversia no hubiera adoptado acciones para evitar el desastre natural que ya conocía. En otro escrito, la misma autoridad33 insistió en la postura planteada desde la primera instancia. La Nación – Ministerio del Interior34 y la parte demandante35, en sus alegatos de conclusión, reiteraron los argumentos expuestos, respectivamente, en la contestación de la demanda y en el recurso de apelación. La Agencia Nacional de Defensa Jurídica para el Estado36 presentó sus alegatos de conclusión. Destacó que los siguientes medios de prueba del plenario demuestran que la causa del daño sufrido por la parte actora fue un evento de fuerza mayor, que exonera de responsabilidad a los demandados: i) un informe realizado por la Oficina de Naciones Unidas para la Coordinación de Asuntos Humanitarios (en adelante, la OCHA); ii) el capítulo 7° del Estudio Nacional de Aguas de diciembre de 2010, elaborado por el IDEAM; y iii) los documentos allegados en la contestación de la demanda del Departamento del Atlántico.
Por otra parte, sostuvo que la sociedad accionante pretende acreditar una falla en el servicio con fundamento en las notas de prensa, y no con medios de convicción, de carácter técnico, que dieran cuenta de las causas de los acontecimientos ocurridos a finales del año 2010. Expresó que son vinculantes al caso objeto de estudio el fallo proferido el 6 de diciembre de 2016 por el Juzgado 14 Administrativo de Barranquilla (número de radicado “2011-0023-00”, y la sentencia C-156 de 2011 de la Corte Constitucional.
Añadió que no ocurre la misma conclusión respecto de la providencia proferida por esta Corporación el 22 de noviembre de 1991 (expediente número 6784). Cardique37 presentó sus alegatos de conclusión. Reclamó que la parte actora no demostró una relación de causalidad entre una omisión cometida por la parte demandada y el daño causado, como tampoco desvirtuó la configuración de la fuerza mayor. 31 Alegatos de conclusión de Cormagdalena.
Folios 1454 a 1459, cuaderno principal. 32 Alegatos de conclusión del Invías. Folios 1461 a 1468, cuaderno principal. 33 Alegatos de conclusión del Invías. Folios 1948 a 1953, cuaderno principal. 34 Alegatos de conclusión de la Nación – Ministerio del Interior. Folios 1469 a 1479, cuaderno principal. 35 Alegatos de conclusión de la parte demandante en segunda instancia. Folios 1801 a 1925, cuaderno principal. 36 Alegatos de conclusión de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica para el Estado en segunda instancia. Folios 1485 a 1800, cuaderno principal. 37 Alegatos de conclusión de Cardique en segunda instancia. Folios 1926 a 1938, cuaderno principal. 8 Expediente: 08001-23-33-004-2012-00446-01 (59341) Demandante: Kroko Skins S.A.S. El Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado, Nicolás Yepes Corrales38, emitió concepto de fondo de la controversia, en el sentido de requerir que esta Corporación confirmara el fallo de primera instancia, toda vez que la demandante no acreditó la existencia de un daño antijurídico atribuible al Estado, por la omisión en el cumplimiento de las obligaciones a su cargo; y, además, en el proceso se estableció que el fenómeno natural “La Niña” alcanzó niveles históricos de precipitaciones que causaron varias inundaciones en varios sectores de la geografía nacional, lo que configura una fuerza mayor que exime a las demandadas.
El magistrado de esta Subsección, Nicolás Yepes Corrales, manifestó que se encontraba impedido para conocer este asunto, por haber rendido concepto en el proceso en calidad de agente del Ministerio Público39. El despacho sustanciador de esta Subsección40 declaró fundado el impedimento manifestado por el magistrado, Nicolás Yepes Corrales; y, en providencia posterior41, avocó conocimiento de este proceso.
III. PROBLEMAS JURÍDICOS 3.1. De acuerdo con el artículo 320 del Código General del Proceso (“CGP”) — aplicable en esta instancia conforme al artículo 40 de la Ley 153 de 188742-43— el “recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión”.
En razón a ello, la competencia funcional de la Sala, como juzgador de segunda instancia, se limita a “pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley”, como lo establece el artículo 328 del CGP. Al punto, recuerda la Sala que, de acuerdo con la jurisprudencia unificada de esta Sección, el juzgador tiene la potestad de “pronunciarse oficiosamente sobre todas aquellas cuestiones que sean necesarias para proferir una decisión de mérito, tales como la caducidad, la falta de legitimación en la causa y la indebida escogencia de la acción, aunque no hubieran sido propuestos por el apelante como fundamentos de su inconformidad con la providencia censurada”44. 3.2.
Visto lo anterior, cabe decir que la sociedad demandante, en su escrito de apelación, pretende que esta Corporación estudie las omisiones en que incurrieron las autoridades demandadas, con posterioridad a la inundación del predio de “La Esperanza”; no obstante, la fijación del objeto del litigio hecha por el juez de primera instancia, en la audiencia inicial, y que no contó con oposición alguna por las partes del proceso, se circunscribió únicamente a los hechos u omisiones que 38 Concepto del Ministerio Público en segunda instancia. Folios 1937 a 1947, cuaderno principal. 39 Manifestación de impedimento.
Folio 1979, cuaderno principal. 40 Auto que declaró fundado el impedimento. Folios 1989 y 1990, cuaderno principal. 41 Auto de avocar conocimiento. Folios 2000 a 2002, cuaderno principal. 42 “Artículo 40. Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. || Sin embargo, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones. […]”.
(subrayado fuera del texto original). 43 Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto de unificación del 25 de junio de 2014, exp. 25000-23-36-000-2012-00395-01(IJ). 44 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia de unificación del 6 de abril de 2018, exp. 46005. 9 Expediente: 08001-23-33-004-2012-00446-01 (59341) Demandante: Kroko Skins S.A.S. “determinaron”45 la inundación del predio y del zoocriadero de la parte actora.
En ese orden, esta Subsección, en aras de resguardar el principio de congruencia y de respetar la finalidad que recoge la etapa de fijación del objeto del litigo, se pronunciará solamente respecto de los cargos del recurso de apelación que se centran en la incidencia que tienen las actuaciones de las demandadas en la génesis de la ruptura del Canal del Dique y de la posterior inundación. 3.3.
Ahora, el artículo 90 constitucional dispone que el Estado responde patrimonialmente por los daños antijurídicos causados por la acción u omisión de las autoridades públicas. Así pues, para que se configure la responsabilidad patrimonial del Estado, deben concurrir dos (2) presupuestos: i) la existencia un daño antijurídico y ii) su imputación al Estado por la acción u omisión de autoridades públicas.
De lo anterior, la Sala observa que, comoquiera en el trámite del proceso no ha sido objeto de discusión la existencia de un daño que haya sufrido la parte actora, como consecuencia del rompimiento del Canal del Dique ocurrido el 30 de noviembre de 2010, avanzará directamente en el estudio del juicio de imputación del aludido menoscabo, de tal manera que, si llegaren a estar satisfechos los presupuestos procesales y en atención a los cargos expuestos en el recurso de apelación en contra del fallo de primera instancia, se resuelva el siguiente problema jurídico: ¿El daño sufrido por la parte actora, consistente en las afectaciones que sufrió el predio y el zoocriadero de su propiedad, por cuenta de la inundación ocurrida el 30 de noviembre de 2010, obedece a una circunstancia de fuerza mayor, que exonera de responsabilidad a los demandados, o, por el contrario, es imputable al extremo pasivo de la controversia, por incumplimiento al deber de seguridad y prevención de desastres causados por fenómenos de la naturaleza? 3.4.
En el evento en que se encuentren satisfechos los presupuestos del juicio de responsabilidad del Estado, esta Subsección estudiará la solicitud de indemnización de perjuicios deprecada en la demanda, con fundamento en las reglas que la jurisprudencia de la Corporación tenga establecidas en esa materia. IV. CONSIDERACIONES 4.1. Sobre los presupuestos procesales 4.1.1.
La Sala resolverá el problema atinente al fondo del litigio, habida consideración de la competencia que le asiste para ello, según los artículos 150 y 152.6 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA)46-47-48. 4.1.2. Respecto del ejercicio oportuno del medio de control, el artículo 140 del CPACA dispone, en los términos del artículo 90 de la Constitución Política, que quien tenga interés podrá demandar directamente la reparación del daño antijurídico causado por la acción u omisión de los agentes del Estado.
Para tal efecto, en el literal 45 Acta de audiencia inicial. Folio 775, cuaderno 2. 46 CPACA. “Artículo 150. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos […]”. “Artículo 152. Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: […] 6.
De los de reparación directa, inclusive aquellos provenientes de la acción u omisión de los agentes judiciales, cuando la cuantía exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes”. 47 CPACA. “Artículo 152. Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: […] 6. De los de reparación directa, inclusive aquellos provenientes de la acción u omisión de los agentes judiciales, cuando la cuantía exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes”. 48 En el presente asunto, la demanda se presentó en el año 2012, año en el que el salario mínimo fue fijado en $566.700,00.
Por lo tanto, los 500 salarios mínimos equivalían a $283.350.000, suma que es superada por la cuantía de la demanda, fijada en $26.004.512.186,09. Demanda. Folio 56, cuaderno 1. 10 Expediente: 08001-23-33-004-2012-00446-01 (59341) Demandante: Kroko Skins S.A.S. i) del numeral 2 del artículo 164 ejusdem, el legislador estableció que las demandas deberán presentarse en un término de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al de la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño antijurídico del que se reclama su indemnización, o desde el momento en el que la demandante tuvo o debió tener conocimiento de aquel “si fue en fecha posterior y siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia”.
En el caso objeto de estudio, el hecho generador del daño -la inundación del predio de propiedad de Kroko- ocurrió el 30 de noviembre de 2010, lo que lleva a colegir que, inicialmente, la parte accionante podía presentar la demanda hasta el 1° de diciembre de 2012. Ahora bien, el conteo de este término, conforme a lo dispuesto en la Ley 640 de 2001, fue suspendido con la solicitud de celebración de audiencia de conciliación prejudicial, que Kroko radicó el 28 de febrero de 201149 cuando faltaba 1 año, 9 meses y 2 días para que feneciera el término inicial.
Este plazo se reanudó el 12 de mayo de 2011, fecha en la que se realizó la mencionada audiencia50, que concluyó de manera fallida; y, por ende, se extendía hasta el 14 de febrero de 2013. Como la parte actora presentó demanda el 12 de diciembre de 201251, es válido colegir que en este caso acaeció un ejercicio oportuno del medio de control. 4.1.3.
En relación con la legitimación en la causa por activa, la presente decisión tendrá tal alcance respecto de la sociedad Kroko Skins S.A.S., al acreditar su condición de propietario del inmueble “La Esperanza” que resultó inundado por los acontecimientos del 30 de noviembre de 2010, y, además, la actividad económica que se desarrollaba en aquel lugar (un zoocriadero)52.
Y, en lo que atañe al extremo pasivo de la litis, la Sala encuentra legitimadas en la causa a la Nación, representada por los ministros de Transporte y del Interior y de Justicia o sus delegados; al Invías, representado por su Director o su delegado; al Departamento del Atlántico, representado por el Gobernador o su delegado; a la Cardique, a Cormagdalena y a la CRA, representadas por sus directores o sus delegados; y a la Superintendencia de Puertos y Transporte, representada por el superintendente o su delegado.
Lo anterior, por ser las autoridades a las que la parte actora les atribuye la omisión de ejecutar las obras necesarias para evitar el daño causado por la ola invernal que presentada en el mes de noviembre de 2010; y porque, de acuerdo con la normativa aplicable53, son integrantes del Sistema Nacional para la Prevención y Atención de Desastres, por lo que tienen a su cargo funciones relacionadas a esa red institucional para la anticipación de desastres. 4.2.
Hechos probados relevantes para la solución de la controversia La Sala precisa que las copias de los documentos simples que respaldan los hechos que se relacionan a continuación, fueron incorporados debidamente en este proceso 49 Constancia del Ministerio Público. Folio 419, cuaderno 1. 50 Ibid. 51 Acta individual de reparto. Folio 414, cuaderno 1. 52 Conforme al folio de matrícula inmobiliaria número 045-15942.
Folios 360 y 361, cuaderno 1; y al Certificado de existencia y representación legal de la Cámara de Comercio de Barranquilla. Folios 91 a 95, cuaderno 1. Además, tener en cuenta la Certificación de la Alcaldía de Suan. Folio 183, cuaderno 1. 53 El Decreto 919 de 1989 (vigente para la época de los hechos) “Por el cual se organiza el Sistema Nacional para la Prevención y Atención de Desastres y se dictan otras disposiciones", establecía, en su artículo 2°, los integrantes del Sistema Nacional para la Prevención y Atención de Desastres, entre los que se encontraba a los ministerios (numeral 6°) y las entidades descentralizadas del orden nacional (numeral 7°), en cuanto sus competencias y funciones tengan relación con las actividades de prevención y atención de desastres, las corporaciones autónomas regionales (numeral 7°) y las entidades territoriales (numeral 8°).
Así mismo, en el Decreto 4579 de 2010 “Por el cual se declara la situación de desastre nacional en el territorio colombiano”, con ocasión del fenómeno de La Niña 2010-2011, estableció en su artículo 4 que las entidades públicas (…) integrantes del Sistema Nacional para la Prevención y Atención de Desastres, (…) deberán participar en la ejecución de las labores tendientes a atender, rehabilitar y recuperar la zona afectada. 11 Expediente: 08001-23-33-004-2012-00446-01 (59341) Demandante: Kroko Skins S.A.S. y estuvieron a disposición de las partes en este contencioso y no fueron tachadas de falsedad, motivo por el cual constituyen medios de prueba válidos54. 4.2.1.
La sociedad Kroko Skins S.A.S. es propietaria de la finca “La Esperanza”, donde ejerce su actividad económica, consistente en la cría y reproducción de especies animales pertenecientes a la fauna silvestre, natural, nativa y exótica55. 4.2.2. El Gobernador del Atlántico y los alcaldes de algunos municipios del departamento, como el de Suan, adelantaron unas reuniones en el mes de octubre de 2008, para evaluar las condiciones del rio y del Canal del Dique y frente a ello, adoptar las medidas pertinentes56. 4.2.3.
El Comité Regional para la Prevención y Atención de Desastres del departamento Atlántico realizó unas reuniones el 25 de junio57 y el 16 de octubre58 de 2008, el 1° de junio de 200959 y el 18 de enero de 201060, y el 1° de septiembre de 201061, con el objeto de evaluar las condiciones en que se estaba presentando la ola invernal y la ejecución de obras relacionadas con el Canal del Dique. 4.2.4.
El Arquitecto, Wilhelm Hasselbrinck, el 17 de mayo de 201062, emitió un avaluó comercial del inmueble “La Esperanza”, para el momento en que el propietario del predio era la sociedad Kalamar Gator Farm Berdugo Compañía Sociedad en Comandita, en la suma de $2.616.030.000. 4.2.5. El alcalde municipal de Suan, acompañado de sus secretarios en los sectores de salud y de planeación, y otras autoridades, el 26 de julio de 201063, llevaron a cabo un comité local de prevención y atención de desastres, con el objeto de abordar los asuntos relacionados con la creciente del rio Magdalena y la adopción de acciones para prevenir o mitigar los efectos de la ola invernal que estaba afectando numerosas hectáreas de cultivos que eran el sustento de muchas familias.
En el acta del comité quedó consignada la siguiente información: i) el citado alcalde manifestó que estaban “realizando trabajos de construcción de una muralla con longitud de 1.150 Mts, con cuya obra se incrementan 40 Cms más de altura, lo cual permitirá darle más tranquilidad a la comunidad en los sectores correspondientes a la longitud intervenida de dicha obra”64.
Luego, le indicó a su Secretario de Planeación que era necesario requerir al contratista para que agilizara la construcción de los 240 metros que hacían falta para terminar “el levante”; ii) el municipio se encuentra adelantando trabajos de limpieza de malezas a lo largo del muro de contención; iii) el Secretario de Planeación informó que se habían instalado “trincheras con sacos en la margen izquierda del rio magdalena para contener las aguas y demorar su llegada a la muralla de 54 El artículo 176 del CGP, aplicable en este caso, enuncia que las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos.
De las pruebas documentales allegadas como medios de convicción a este proceso, los documentos aportados en copia auténtica serán tratados como medios hábiles y su eficacia probatoria será valorada conforme a las reglas de la sana crítica; así mismo, las copias simples traídas al plenario serán tenidas en cuenta, puesto que no han sido objeto de tacha de falsedad por la parte contra la cual se aducen (artículo 246 del CGP).
Respecto a su alcance, los documentos públicos y privados, de conformidad con el artículo 244 del CGP, se presumen auténticos, mientras no hayan sido tachados de falso o desconocido. 55 Conforme al folio de matrícula inmobiliaria número 045-15942. Folios 360 y 361, cuaderno 1; y al Certificado de existencia y representación legal de la Cámara de Comercio de Barranquilla.
Folios 91 a 95, cuaderno 1. 56 Acta de reunión. Folios 44 a 58, cuaderno 4. 57 Acta de reunión. Folios 1 a 6, cuaderno 4. 58 Acta de reunión. Folios 7 a 15, cuaderno 4. 59 Acta de reunión. Folios 16 a 21, cuaderno 4. 60 Acta de reunión. Folios 22 a 33, cuaderno 4. 61 Acta de reunión. Folios 34 a 42, cuaderno 4. 62 Avalúo comercial.
Folios 341 a 359, cuaderno 1. 63 Acta del Comité Local de Prevención y Atención de Desastres. Folios 317 y 318, cuaderno 2. 64 Ibid. Folio 317, cuaderno 2. 12 Expediente: 08001-23-33-004-2012-00446-01 (59341) Demandante: Kroko Skins S.A.S. contención”65. En dicho comité, como compromiso, quedó establecida la obligación de “realizar vigilancia permanente por el rio para estar pendiente de los niveles”66. 4.2.6.
El anterior comité local de prevención y atención de desastres, el 28 de septiembre de 201067, adelantó una reunión en la que el Secretario de Planeación del municipio de Suan informó que se estaba “trabajando para levantar el tramo que hace falta en el Muro de Contención a la altura de la calle 13” y que, por parte de Cormagdalena, le “fueron asignados al municipio la suma de $800.000.000, para el mejoramiento del muro de contención existente”68.
En esa diligencia, el comité se comprometió a adelantar las siguientes acciones para hacer frente a la ola invernal que estaba ocurriendo: i) diseñar un plan de emergencia con los registros del servicio de alcantarillado; ii) suspender el tránsito de vehículos pesados en las vías del municipio de Suan, para evitar el deterioro de la malla vial; iii) finalizar las obras de construcción de la muralla de contención a la altura de la carrera 13 con calle 2; iv) informar la problemática del municipio ante instancias departamentales o nacionales; y v) realizar vigilancia permanente al rio y monitoreo de los sedimentos y otros materiales que arrastren las aguas del recurso hídrico. 4.2.7.
La Gobernación del Atlántico, en octubre de 201069, exhortó al municipio de Suan y a otros entes municipales del aludido departamento a mantener activados sus comités locales de prevención y atención de desastres, actualizar el inventario de las zonas que presentaban un grave riesgo y si, era el caso, reubicar a la población en albergues temporales. 4.2.8.
El periódico “El Heraldo” publicó unas notas de prensa, en el mes de noviembre de 201070, en las que registró algunos acontecimientos relacionados con las inundaciones que estaban ocurriendo en el departamento del Atlántico y el rompimiento del Canal del Dique. 4.2.9. La OCHA, Sede Colombia, emitió un informe71, en el que planteó unas estadísticas relacionadas con la población afectada durante la temporada de lluvias, del fenómeno natural conocido como “La Niña”, ocurrida en el 2010.
En aquel documento, aquel organismo describió la situación general de esta manera: “Según el Instituto de Hidrología, Meteorología y Estudios Ambientales de Colombia, IDEAM, desde mediados del año se registró el inicio del Fenómeno de la Niña, el cual se manifiesta con lluvias por encima del promedio histórico principalmente en la Región Andina y la Costa Caribe.
De acuerdo con el último análisis del Centro de Predicción Climática - NCEP/NWS de octubre, citado por el IDEAM, se espera que "La Niña" llegue a su fase de desarrollo máximo en noviembre, pero es probable que sus impactos se mantengan hasta el primer trimestre del 2011. (…) EI IDEAM señala además que es muy probable que los totales de lluvia al final del año superen valores históricos de la época. || Las lluvias continuas han causado desbordamientos de ríos inundando vastas zonas del país, y los altos niveles de saturación de los suelos están dificultando el drenaje de las aguas desde las zonas inundadas.
La ola invernal también ha causado deslizamientos y derrumbes que han destruido o bloqueado vías, dejando ciudades y pueblos enteros aislados. || El impacto de las inundaciones ha sido más fuerte en zonas rurales, en pueblos aislados habitados por comunidades 65 Ibid. 66 Ibid. Folio 318, cuaderno 2. 67 Acta del Comité Local de Prevención y Atención de Desastres.
Folios 319 a 321, cuaderno 2. 68 Ibid. Folio 319, cuaderno 2. 69 Comunicación de la Gobernación del Atlántico. Folios 68 a 88, cuaderno 4. 70 Notas de prensa. Folios 184 a 200, cuaderno 2. 71 Informe de la OCHA. Folios 625 a 629, cuaderno 1. 13 Expediente: 08001-23-33-004-2012-00446-01 (59341) Demandante: Kroko Skins S.A.S. indígenas y afrocolombianas, y en los barrios más pobres de cascos urbanos poblados por población desplazada.
(…)”72. 4.2.10. El IDEAM, en diciembre de 201073, elaboró un documento denominado “Estudio Nacional de Agua 2010”, en el que, en su capítulo 7° titulado “Alteraciones del régimen hidrológico y de la oferta hídrica por variabilidad y cambio climático”, concluyó: “En general, los niveles comenzaron a incrementarse a partir del mes de junio debido al efecto de este evento, y desencadenaron un fuerte aumento para los meses de septiembre, octubre, noviembre y diciembre, siendo este último mes el más crítico, debido a las condiciones de saturación del suelo y a los altos aportes de precipitación, con tormentas que alcanzaron periodos de retorno de entre 40 y 80 años”74. 4.2.11.
La Alcaldía del Municipio de Suan, el 12 de enero de 2011, certificó que Frank Eduardo Schuster Bilbao es propietario del predio “Zoocriadero Kroko Skins S.A.S.”, ubicado en el sector San Barreto, en jurisdicción del municipio de Suan (Atlántico), y que “fue inundado en su totalidad por la avalancha y rompimiento del Canal del Dique ocurrido el día 30 de noviembre de 2010”75. 4.2.12.
El IDEAM, el 3 de marzo de 2011, presentó a la Gobernación del Atlántico un resumen ejecutivo del desarrollo y evolución del fenómeno de “La Niña” durante el año 2010. En relación con el mes de noviembre de esta última anualidad, indicó: “Noviembre de 2010: Hacia inicios del mes de noviembre se observó un mayor enfriamiento que se extendió a un área más amplia del Océano Pacífico Tropical, con anomalías de temperatura que oscilaban alrededor de (1.4) grados Celsius por debajo de los promedios para la época los cuales permitían prever que el fenómeno actual se presentaría con una intensidad fuerte y al compararlo con los últimos eventos fuertes "La Niña" anteriores (1954, 1964, 1970, 1973, 1998) éste resultó ser el más fuerte. || en el mes de noviembre hace parte de la temporada lluviosa de fin de año en las regiones Caribe y Andina y como consecuencia de la presencia del fenómeno de La Niña, las cantidades de precipitación registradas durante este mes superaron los promedios históricos registrados en la mayor parte de las regiones”76.
(Negrilla fuera del texto). 4.2.13. En un documento denominado “Distribución normal de la precipitación directa el año en las regiones Caribe y Andina”, el IDEAM reiteró que el mes de noviembre de 2010 “las cantidades de precipitación registradas durante este mes superaron los promedios históricos registrados en la mayor parte de las mencionadas regiones”, y que en la Región Caribe “se presentaron abundantes cantidades de lluvia que superaron los promedios históricos registrados”77. 4.2.14.
En la audiencia de pruebas celebrada el 19 de junio de 2014 se practicaron estos testimonios78: 4.2.14.1. Oswaldo Aguirre Navarro79, que informó: i) el día del rompimiento del Canal del Dique, se encontraba trabajando en la parte de atrás de la finca “La Esperanza”, y 72 Ibid. Folios 625 y 626, cuaderno 1. 73 Estudio del IDEAM. Folios 682 a 724, cuaderno 1. 74 Ibid.
Folio 723, cuaderno 1. 75 Certificación de la Alcaldía de Suan. Folio 183, cuaderno 1. 76 Comunicación del IDEAM. Folio 142, cuaderno 4. 77 Documento del IDEAM. Folio 216, cuaderno 4. 78 Acta de la audiencia de pruebas. Folios 830 a 846, cuaderno 2. 79 Ibid. Folios 832 a 837, cuaderno 2. 14 Expediente: 08001-23-33-004-2012-00446-01 (59341) Demandante: Kroko Skins S.A.S. que, ese día, “cuando lleg[ó] la brecha tenía apenas unos 10 mts y paulatinamente iba arrancando”; ii) el zoocriadero se encuentra a 500 metros del lugar donde ocurrió el rompimiento del canal; iii) luego del mencionado incidente, el inmueble quedó sepultado en arena y algunos animales estaban flotando; iv) en el zoocriadero labora desde el año 1996 aproximadamente; v) después de lo sucedido, continuó prestando sus servicios a la empresa; vi) la inundación alcanzó una altura de 2 metros en la finca “La Esperanza”; vii) actualmente, el zoocriadero no se encuentra en funcionamiento; viii) as construcciones y edificaciones de la finca quedaron inutilizables, después de la inundación; ix) el 30 de noviembre de 2010 comenzó a inundarse el predio; x) a través de unas motobombas que recogían el agua del Canal del Dique, se obtenía el recurso hídrico para el zoocriadero; y xi) no tengo certeza de la fecha y hora en que comenzaron las lluvias que dieron lugar a la inundación. 4.2.14.2.
Solis Antonio Tano Montes80, quien afirmó que: i) su vivienda se encuentra situada a una distancia de 180 metros del lugar donde está ubicado el Canal del Dique; ii) es vecino de la finca “La Esperanza”; iii) pudo percatarse del momento en el que el mencionado inmueble, el 30 de noviembre de 2010, comenzó a inundarse; iv) en el predio había tunas y babillas; v) 15 o 17 personas trabajaban en el zoocriadero; vi) los pozos de la finca quedaron sellados de arena; vii) el zoocriadero no continuó funcionado después de la inundación; viii) existen pruebas de que cuando se construyó la carretera se dejó una zanja de tres metros, que produjo la filtración de agua; y ix) el zoocriadero usaba el agua que provenía del Canal del Dique. 4.2.14.3.
Rodolfo Ramos Vélez81, quien manifestó que: i) el Comandante de la Policía de la Región citó a algunos empresarios para determinar la manera en que podrían ayudar a las personas afectadas por lo sucedido el 30 de noviembre de 2010; ii) no ha tenido ningún vínculo con la sociedad demandante; iii) su empresa fue cliente de la empresa Kalamar Gator Farm hasta el año 2009; iv) no visitó el zoocriadero en el año 2010; y v) no estuvo presente al momento de la inundación de la finca “La Esperanza”. 4.2.15.
Luis Fernando Molina Acero, en el año 201482, rindió dictamen pericial, con el objeto de determinar la situación financiera y contable de la sociedad demandante, a raíz de lo ocurrido el 30 de noviembre de 2010; y de cuantificar los perjuicios materiales e inmateriales sufridos por la parte actora83. 4.2.16. Absalón Prada Castillo rindió dictamen pericial el 21 de octubre de 201484, con el objeto de determinar: “A) La existencia de las instalaciones y las infraestructuras destruidas.
B) Los daños en las construcciones que allí existían. (…) D) los daños ocasionados por las fuerzas y el nivel de agua que se filtraron por el rompimiento del carreteable - Dique sobre las hectáreas del lote denominado la esperanza. E) El estado físico de la obra de construcción del carreteable - Dique antes de la fecha del 30 de Noviembre de 2010 y posteriormente de esta fecha, estado físico, condición, estructura.
F) El periodo del carreteable - Dique a partir del 30 noviembre de 2010. G) Las medidas de altura del 80 Ibid. Folios 837 a 840, cuaderno 2. 81 Ibid. Folios 840 a 845, cuaderno 2. 82 Dictamen pericial rendido por Luis Fernando Molina Acero. Folios 1 a 16, cuaderno del peritaje. 83 El perito tasó los perjuicios sufridos por la parte actora así: i) daño emergente, correspondiente a las obras de infraestructura que requiere el zoocriadero, en la suma de $8.649.758.325; ii) daño emergente, correspondiente a la pérdida de inventario de babillas por la inundación, en el monto de $3.695.810.579; y iii) lucro cesante, respecto de las utilidades futuras promedio dejadas de percibir, en la suma de $738.172.163.
Finalmente, opinó que la afectación al bien nombre comercial de la sociedad demandante es “ínfimo”, y que por ser una empresa nueva “no posee un reconocimiento comercial de su nombre”, así que no era viable realizar un cálculo valuatorio en ese sentido. 84 Dictamen pericial 878 a 888, cuaderno 2. 15 Expediente: 08001-23-33-004-2012-00446-01 (59341) Demandante: Kroko Skins S.A.S. dique carreteable antes de la fecha 30 de noviembre de 2010 y posterior a ellas.
H) clases, formas, periodo y duración de las obras que se llevó a cabo posteriormente a la fecha del siniestro del 30 de noviembre de 2010. I) Si las inundaciones ocurridas el 30 de noviembre de 2010 pudo (sic) ser prevenida si se hubiera llevado a cabo obras de construcción sobre el canal del dique de prevención de desastre, es decir, si se hubiera aumentado las alturas de las paredes de contención del canal del dique para que no inundara el predio de la sociedad demandante y los que se encuentran a su alrededor.
J) Determine los daños físicos sufridos en la infraestructura de la finca en la que KROKO SKINS S.A.S, ejercía actividad económica (…)”85. (Negrilla fuera del texto). El perito, en respuesta a los anteriores interrogantes, informó: i) la finca “La Esperanza” está situada a una distancia de 191.40 metros “de su lado sur al punto más cerca del boquete”; b) las aguas arrasaron con las instalaciones existentes; c) las edificaciones quedaron sepultadas con “relleno del médano limoso material que transportó la corriente que salía del Canal del Dique”; d) aquellas edificaciones son “irrecuperables”, así que es necesario efectuar una remoción de los escombros para luego construir las nuevas instalaciones; e) el estado físico de las instalaciones, antes del 30 de noviembre de 2010, se caracterizaba por tener buenas condiciones y una movilidad vehicular satisfactoria; f) el monto para la reconstrucción de las instalaciones de la empresa demandante se encuentra tasado en $7.688.436.750.
Finalmente, respecto de la posibilidad de que se hubieran podido prevenir las inundaciones ocurridas el 30 de noviembre de 2010, aseveró: “Ahora bien esto se pudo evitar, cualquiera que hubiese sido la causa para que el agua cumpliera su objetivo, pero si alguien se le hubiese ocurrido hacer un monitoreo en el talud norte de esta vía dique, porque con seguridad y sin temor a equivocarme, el agua debió brotar en este talud unos días antes de haber sucedido el hecho, porque hasta cuando el agua no sobresatura y convierte el material en estado licuoso, no se le permite su paso y a partir de este aviso se pudo haber adelantado algunos trabajos de prevención en el talud sur, para evitar lo sucedido y gran tragedia que ha ocasionado tantas pérdidas y que pasará mucho tiempo para superarla86. 4.2.17.
Ahora, para efectos de la solución de la controversia, también es relevante destacar la ocurrencia de estos acontecimientos: 4.2.17.1. El Gobierno Nacional expidió el Decreto número 4580 del 7 de diciembre de 2010, en el que declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional, por un periodo de treinta días, con el fin de conjurar la grave calamidad pública, causada por los siguientes hechos: “1.1.
Que el fenómeno de La Niña desatado en todo el país, constituye un desastre natural de dimensiones extraordinarias e imprevisibles, el cual se agudizó en forma inusitada e irresistible en el mes de noviembre de 2010. || 1.2. Que la magnitud de las precipitaciones inusitadas resulta extraordinaria e imprevisible, como lo demuestran los registros del Ideam.
Estos registros indican que en los quince primeros días del mes de noviembre llovió más de lo que llueve en todo el mes. El nivel superó todos los registros históricos de precipitaciones para el mes de noviembre. || 1.3. Que esta agudización inusitada e imprevisible del mes de noviembre de 2010, se sumó al hecho de que durante el segundo semestre del año la lluvia ya había superado los niveles históricos registrados.
Que según informe presentado por el Ideam de fecha 6 de diciembre de 2010, el Fenómeno de la Niña 2010-2011 alteró el clima nacional desde el comienzo de su formación en el mes de junio de este año, ocasionando en los meses de julio y noviembre las 85 Ibid. Folio 879, cuaderno 2. 86 Ibid. Folios 885 y 886, cuaderno 2. 16 Expediente: 08001-23-33-004-2012-00446-01 (59341) Demandante: Kroko Skins S.A.S. lluvias más intensas y abundantes nunca antes registradas en el país, en las regiones Caribe, Andina y Pacífica; además hizo que no se presentara la temporada seca de mitad de año en el norte y centro de la Región Andina.
Los meses de agosto y septiembre se comportaron también con lluvias muy por encima de lo normal en la región Caribe y en el norte de la región Andina. Como consecuencia de ello, las partes baja y media de los ríos Cauca y Magdalena, así como algunos de sus afluentes, han presentado niveles nunca antes registrados en la historia de la hidrología colombiana. || 1.4.
Que igualmente, de acuerdo al Índice Multivariado Enso - MEI (por sus siglas en inglés) el cual estima la intensidad del fenómeno de La Niña, el nivel de este evento durante 2010, indica que ha sido el más fuerte jamás registrado. Este fenómeno de variabilidad climática ha ocasionado además una mayor saturación de humedad de los suelos, generando eventos extraordinarios de deslizamientos y crecientes rápidas en cuencas, ríos y quebradas de alta pendiente en la región Andina, Caribe y Pacífica.
(…) c. Que como consecuencia del extraordinario fenómeno de la Niña, se ha producido una considerable destrucción de inmuebles, se ha interrumpido la prestación de servicios públicos esenciales, se han afectado vías de comunicación y se ha perjudicado gravemente la actividad económica y social en el territorio nacional. (…) 3.2. Que la situación originada por el fenómeno de La Niña está siendo atendida por todas las entidades que conforman el Sistema Nacional para la Prevención y Atención de Desastres, pero sus recursos y medios de acción no son suficientes”.
(Negrilla fuera del texto). 4.2.17.2. La Corte Constitucional profirió la sentencia C-156 de 2011, con el objeto de adelantar un control automático de constitucionalidad del Decreto 4580 de 2010 expedido por el Gobierno Nacional. En aquella providencia, el máximo órgano de la jurisdicción constitucional determinó la exequibilidad de la aludida norma, al tener en cuenta los siguientes argumentos: “Los hechos referidos tienen el carácter de sobrevinientes debido a que son la consecuencia de un fenómeno climático natural conocido científicamente como ‘La Niña’, expresión fría de oscilaciones climáticas globales cuyas consecuencias son imprevisibles, incontrolables e irresistibles para la región geográfica que las viva, debido a que, si bien el fenómeno en sí mismo es predecible, existe incertidumbre con respecto a la intensidad del mismo.
El informe del Instituto de Hidrología, Meteorología y Estudios Ambientales –IDEAM- allegado al presente proceso muestra científicamente la incidencia del fenómeno climático a través del comportamiento de la precipitación entre los meses de julio a diciembre de 2010, y el comportamiento de los niveles de los ríos Magdalena, Cauca y Atrato para los mismos meses.
En este informe se concluye: ‘Como consecuencia del fenómeno de La Niña 2010, durante el período mencionado, se han registrado volúmenes inusitados de precipitación que han superado ampliamente los valores ‘normales’ o ‘usuales’ para la época, al punto que el Índice de Precipitación, (indicador que utiliza el IDEAM, para calificar las lluvias ocurridas en un mes como ‘normales’, ‘excesivas’ o ‘deficitarias’), mostró valores de 200, 300, 500 o más, indicando que en algunos lugares de la geografía nacional las lluvias fueron dos, tres, cinco o más veces las esperadas para la época’.
(…) Noviembre: El mes de noviembre hace parte de la temporada lluviosa de fin de año en las regiones Caribe y Andina. Sin embargo, en esta oportunidad, como consecuencia de la presencia del fenómeno de La Niña, las cantidades de precipitación registradas durante este mes superaron los promedios históricos registrados en la mayor parte de las mencionadas regiones.
(…). En la ciudad de Barranquilla, se registraron en el mes de noviembre de 2010, los mayores volúmenes de lluvia registrados en los promedios históricos. 8.3.1. (…) esta Corte encuentra que si bien el Instituto de Hidrología, Meteorología y Estudios Ambientales había anunciado que existía la probabilidad de que se presentara el Fenómeno de la Niña, lo cierto es que la intensidad y magnitud del 17 Expediente: 08001-23-33-004-2012-00446-01 (59341) Demandante: Kroko Skins S.A.S. fenómeno resultó ser el más fuerte si se le compara con los últimos fenómenos fuertes “La Niña” anteriores (1954,1964,1970,1973 y 1998).
(…). Así las cosas, se puede afirmar que aunque la presencia del fenómeno de la Niña puede ser pronosticada por centros o entidades climáticas o atmosféricas, como el IDEAM, lo cierto es que la magnitud, intensidad y agudización de éste superó los registros históricos. Así pues, se verificó que el fenómeno de la Niña 2010 fue el más fuerte de los fenómenos fuertes de la Niña presentados en otros años, lo que demuestra su carácter anormal y extraordinario.
Aún más, las precipitaciones sufridas en la mayor parte del país estuvieron alejadas en gran medida de aquellas que general y normalmente se presentan, acentuando el carácter sobreviniente del fenómeno. En efecto, el carácter súbito e imprevisto de la dimensión del fenómeno de la Niña 2010 trajo como resultado el crecimiento y aumento -también extraordinario y anormal- de los niveles de los principales ríos del país, el Magdalena y el Cauca; reforzando la anormalidad de lo sucedido.
(…) Por ende, encuentra esta Corte que los hechos verificados objetivamente por esta Corporación y extraños al Estado adquirieron el carácter de sobrevivientes y extraordinarios; imprevisibles por cuanto como se demostró (numeral 8.3.1.), los promedios previsibles en materia de precipitaciones fueron ampliamente superados en la mayoría de regiones del país; irresistibles por cuanto los hechos verificados superaron en gran medida lo que se esperaba y por ende desbordaron la capacidad de respuesta del Estado; cumpliéndose entonces con la última parte del presupuesto fáctico, esto es el ‘juicio de sobreviniencia”.
(Negrilla fuera del texto). 4.3. Consideraciones al primer problema jurídico – juicio de imputación y fuerza mayor Esta Corporación87 ha establecido que la Administración tiene a su disposición varias posibilidades para defenderse en el juicio de responsabilidad estatal que se adelanta en su contra. Una de ellas es demostrar que la génesis del daño sufrido por la parte actora reside en una causa extraña y ajena a la voluntad del extremo pasivo de la controversia, que tiene la aptitud jurídica de impedir cualquier asomo de imputación del menoscabo sobre una persona, no porque se origine una interrupción del juicio de atribución, sino porque, en realidad, se revela una inexistencia total del vínculo que tiene el agente estatal con el hecho generador del daño que le es endilgado.
Estas causas extrañas, según la jurisprudencia contenciosa administrativa88, pueden ser la fuerza mayor, el caso fortuito o el hecho exclusivo y determinante de un tercero o de la víctima directa del daño, que, por lo ya expuesto, se constituyen en un conjunto de eventos que dan lugar a la imposibilidad total de imputar, desde el punto de vista jurídico, la producción de un daño a quien actúe en condición de demandado.
Pues bien, visto lo anterior y en atención a lo expuesto en el acápite de formulación de los problemas jurídicos que le asiste resolver a esta Subsección, es menester, en primera medida, verificar la configuración del primero de los mentados eventos que puede tener la vocación de exonerar de responsabilidad a quienes actúan en condición de demandado en este proceso, este es, el de la fuerza mayor, en tanto ha permanecido en el centro del debate y se erigió como fundamento de la sentencia de primer grado y, por ende, controversial para el apelante.
La fuerza mayor se define, por el artículo 1º de la Ley 95 de 1890 que subrogó al artículo 64 del Código Civil, como “el imprevisto a que no es posible resistir”. La anterior definición, según la jurisprudencia de esta Corporación89, implica que para 87 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 19 de marzo de 2021, exp. 51444. 88 Ibid. 89 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 24 de abril de 2013, exp. 70001-23-31-000- 1998-00313-01(26127); y Subsección A. Sentencia del 2 de junio de 2023, exp. 58638. 18 Expediente: 08001-23-33-004-2012-00446-01 (59341) Demandante: Kroko Skins S.A.S. que se configure el aludido evento exonerativo de responsabilidad estatal, es indispensable la acreditación concurrente de tres presupuestos: i) imprevisibilidad, que jurisprudencialmente alude al suceso en el que, pese a que pudo haber sido imaginado con anticipación, resultó súbito o repentino en su producción, o en el que, no obstante la diligencia y cuidado que se tuvo para evitarlo, de todas maneras acaeció, con independencia de que hubiese sido mentalmente proyectado, o no, previamente a su ocurrencia; ii) irresistibilidad, que consiste en la imposibilidad que tiene el obligado de adelantar determinado comportamiento o actividad, para evitar la existencia de un daño. Frente a este presupuesto, se ha indicado que la mera dificultad no puede constituirse en una verdadera imposibilidad, pero ello tampoco debe conducir al entendimiento de acuerdo con el cual la imposibilidad siempre debe revestir un carácter sobrehumano, pues solo basta con que aquella inviabilidad, de acuerdo con la valoración que de ella efectúe el juez en el caso concreto, aparezca como razonable; y iii) exterioridad respecto de la demandada, que parte del hecho en el que la causa extraña se revela como un suceso ajeno, jurídicamente, a la voluntad del demandado.
La jurisprudencia de esta Sección90 ha expresado, por un lado, que la fuerza mayor exonera de responsabilidad del Estado, salvo que la demandante demuestre una falla en el servicio por la omisión de labores a cargo de la administración, que habrían podido impedir la producción del daño, o por la ejecución de actividades defectuosas que tuvieron una incidencia directa en el menoscabo; y, por el otro, que circunstancias como los desastres causados por fenómenos de la naturaleza pueden constituirse como un evento de fuerza mayor, que no opera ipso facto, en tanto que debe encontrarse demostrado por quien lo invoca91.
Frente a lo anterior, con sustento en las razones que se explicarán a continuación, la Sala considera que la causa eficiente del rompimiento del Canal del Dique ocurrido el 30 de noviembre de 2010 y la posterior inundación del predio de la sociedad demandante, fue un evento de la naturaleza imprevisible, irresistible y ajeno a la voluntad de los sujetos procesales en este contencioso, que, consecuentemente, tiene la vocación de exonerar de responsabilidad a los demandados, por encontrarse acreditada el evento de fuerza mayor.
En primer lugar, es válido concluir que el rompimiento del canal del Dique y la posterior inundación del predio “La Esperanza”, ocurridas el 30 de noviembre de 2010, son circunstancias que resultaron imprevisibles para los demandados, en la medida en que las pruebas del expediente dan cuenta que la Administración, con la información suministrada por organismos como el IDEAM, pudo pronosticar el acaecimiento del fenómeno natural conocido como “La Niña” durante la segunda mitad del año 2010, pero no la magnitud que tuvo tal suceso, la cual superó los topes históricos, de tal manera que, para el mes de noviembre de mentada anualidad, se puede identificar el mayor aumento de las precipitaciones y de la pluviosidad en los últimos 40 años.
Tanto es así lo anterior que el Gobierno Nacional, al expedir el Decreto 4580 de 2010, y la Corte Constitucional, al proferir la sentencia C-156 de 2011, coligieron, a partir de la información suministrada por el IDEAM, que el alcance de la ola invernal ocurrida en el mes de noviembre de 2010 fue superior a la que cualquier organismo estatal esperaba.
Es claro que existen fenómenos de la naturaleza que pueden ser vaticinados con antelación, y frente a ello, adoptarse las medidas que fueran necesarias para mitigar cualquier efecto adverso que pudiera ocasionarse, sin embargo, en este caso el grado 90 Consejo de estado, Sección Tercera, Subsección B. Sentencia del 30 de marzo de 2022 exp. 68001-23-33-000- 2013-00387-01(50945); y Subsección A. Sentencia del 4) de junio de 2021, exp. 63344. 91 Artículo 167 del CGP.
“Carga de la prueba. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”. 19 Expediente: 08001-23-33-004-2012-00446-01 (59341) Demandante: Kroko Skins S.A.S. de intensidad que tuvieron las lluvias presentadas y el aumento del caudal de unos ríos, superó cualquier pronóstico que se haya previsto en ese sentido.
La simple presencia anual del fenómeno natural “La Niña” no es un elemento que, en sí mismo, determine la previsibilidad de cualquier grado de magnitud, sea ordinario o extraordinario, que pudiera presentarse. Este argumento, inclusive, es de doble filo, ya que, si la recurrencia anual del arreciamiento de las lluvias en determinada temporada se juzgara como un hecho previsible por ser cíclico o repetitivo, lo sería en el mismo sentido tanto para el demandante como para los demandados, quienes objetivamente, desde la órbita de su cautela y función preventiva estarían en condiciones de adelantarse a lo que está por venir.
La demandante infiere que las notas de prensa allegadas con la demanda son elementos de juicio suficientes para estimar que los demandados se encontraban en condiciones de prever todo lo que iba a acaecer el 30 de noviembre de 2010. De esto, no puede pasarse por alto que, según la jurisprudencia de esta Corporación92, las noticias difundidas en medios escritos, verbales, o televisivos, en términos probatorios, no dan, por si mismas, fe de la ocurrencia de los hechos en ellos contenidos, sino simplemente, de la existencia de la noticia o de la información; por consiguiente, su valor probatorio debe apreciarse en conjunto con los medios de prueba allegados al proceso.
Además, estos medios de convicción solo registran las supuestas opiniones personales de ingenieros o de autoridades públicas, frente a la ruptura del Canal del Dique y de las inundaciones que estaban ocurriendo en el mes de noviembre de 2010, que no pueden ser admisibles en esta instancia, si no están acompañadas de soportes o documentos técnicos que conduzcan a una hipótesis clara y razonable de la causa de los hechos, pero sobre todo, que tenga la vocación de desvirtuar la información suministrada por el IDEAM, órgano encargado de analizar la situación hidrológica y meteorológica del país. De hecho, si las notas de prensa tuvieran suficiencia demostrativa y contenido asertivamente predictivo, habría que decirse que aquellas fungirían como medio de alerta tanto para las autoridades como para las comunidades rivereñas, pues, ambas, desde el fuero de sus deberes o posibilidades, estarían llamadas a adoptar las medidas a su alcance.
En otras palabras, una defensa de la previsibilidad, en este caso, operaría bidireccionalmente. En consecuencia, las pruebas adosadas permiten concluir que el alcance que tuvo la ola invernal en el país, para la época de los hechos de la demanda, cumple con la connotación de “repentino” y “súbito”, al tener en cuenta que nunca en el país se había presentado un suceso de tales proporciones, ni siquiera respecto de la inundación que tuvo lugar en el año 1984, y a la que hace tanta mención la parte apelante.
En segundo lugar, el siniestro acaecido el 30 de noviembre de 2010 también fue un evento irresistible al poder de acción de las autoridades encargadas de la prevención y atención de desastres naturales, al tener en cuenta que la aludida magnitud o alcance que presentó ese mes el fenómeno natural “La Niña” desbordó cualquier margen de capacidad técnica, económica y logística que pudiera tenerse para evitar su ocurrencia. Es relevante comprender que la parte actora no acreditó la manera en la que, a partir de una justificación técnica, las autoridades demandadas, con los medios que tenía a su disposición, hubieran podido evitar la magnitud de un fenómeno natural que no había ocurrido en esas condiciones durante un lapso de 40 años, y, por ende, la inundación del predio o del zoocriadero de su propiedad. 92 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencias del 15 de junio de 2000, exp. 13338; y del 17 de junio de 2014, exp. 15450. 20 Expediente: 08001-23-33-004-2012-00446-01 (59341) Demandante: Kroko Skins S.A.S. La demandante considera que el rompimiento del Canal del Dique y las posteriores inundaciones acaecidas fueron eventos en los que la Administración se encontraba en condiciones de poder evitar su producción, por cuanto así lo advirtió el señor Absalón Prada Castillo en su dictamen pericial.
Frente a esto, cabe decir que es cierto que el mencionado perito, de quien no se discute su idoneidad por conformar la lista de auxiliares de la justicia, con toda la acreditación que dicho trámite conlleva, afirmó que lo sucedido en el mes de noviembre de 2010 se hubiera podido evitar con un monitoreo en el talud norte del Canal del Dique y unas actividades de prevención el talud sur del canal, sin embargo, no puede ser plausible tal inferencia, para efectos de la solución de esta controversia, comoquiera que, por un lado, no se soporta en los demás medios de convicción del expediente, que así lo confirmen y, por el otro, no se encuentra justificada en la aplicación de un sistema de comprobación o metodología que conduzca al suficiente convencimiento de lo que se pretende inferir93, como tampoco presenta una correlación entre las fuerzas y la cinética del agua en caudales de tal proporción y, los refuerzos o mecanismos de contención que hubieran podido ejecutarse sobre el talud.
En la audiencia de pruebas94, cuyo fin era la etapa de contradicción de la prueba técnica, el mencionado perito reconoció la ausencia de lo anterior y lo que encuentra la Sala, esto es, que todo obedece a una simple apreciación subjetiva o suposición personal, carente de fundamento técnico. A esto hay que sumarle la postura de la demandante que procura entender que la ruptura del Canal del Dique sucedido en 1984 era un parámetro apto para que la Administración pudiera evitar los eventos del año 2010, pero que no puede ser de recibo, en tanto que no hay una justificación técnica para estimar que la ocurrencia del mentado acontecimiento pretérito traía consigo una predisposición de suponer el grado de magnitud al que llegaron las precipitaciones o los periodos de lluvia, para el momento de los sucesos de la demanda, ni mucho menos resultan comparables los factores antrópicos existentes en cada época, ni el factor de coadyuvancia que aquellos pudieron tener dos décadas antes y dos décadas después, pues ese elemento jamás se analizó. En resumen, no hay un elemento material probatorio que permitiera observar la identificación de un actuar distinto, a partir de las capacidades estatales, que hubiera conducido a otro resultado que no fuera adverso a los intereses de quien acude en sede de reparación directa.
También es relevante comprender que hay medios de convicción en el plenario que permiten colegir que no hubo negligencia por parte de algunos demandados, al momento de atender la emergencia que estaba causando el aludido fenómeno de la naturaleza, para el mes de noviembre de 2010 o incluso en los meses anteriores, porque hay rastro de la realización de ciertos comités de prevención, que no solo revelaban el monitoreo y vigilancia de la situación, sino distintas actuaciones que frente a ese contexto se estaban llevando a cabo, como la ejecución de obras, las adecuaciones a los terraplenes y muros de contención, labores de limpieza a los ríos o la instalación de trincheras con sacos de arenas, entre otras.
Frente a esto, se echa 93 “Valorar la solidez y claridad de los fundamentos de las inferencias científicas implica, en primer lugar, verificar la existencia de un parámetro de comprobación intersubjetiva de lo afirmado. La comprobación empírica es la base del método experimental empleado en la ciencia moderna; comprobación que es también el fundamento del principio de la falsabilidad, conforme al cual la validez cognitiva depende de la posibilidad de refutar por la experiencia un sistema científico empírico".
Idealmente, este parámetro de comprobación debe fundarse en el producto de la observación, o en los resultados de análisis de laboratorio, sin que ello, en todo caso, impida partir de una fuente indirecta. Cuando lo afirmado se base en constataciones empíricas directas, la solidez y calidad de la conclusión de este juicio inductivo se determinará en función de la precisión, diversidad y cantidad de muestras tomadas y pruebas realizadas.
Mientras que la solidez de lo afirmado con fundamento en fuentes indirectas dependerá de la calidad de la fuente”. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, auto del 14 de diciembre de 2022, exp. 68201. 94 CD que contiene la grabación de la audiencia de pruebas. Folio 1039, cuaderno 2. Minuto 1:17:03 en delante de la grabación. 21 Expediente: 08001-23-33-004-2012-00446-01 (59341) Demandante: Kroko Skins S.A.S. de menos un medio de prueba que demuestre como este tipo de acciones resultaron insuficientes e inadecuadas, al punto que tuvieron una incidencia directa en la ruptura del Canal del Dique del año 2010.
Así las cosas, para esta Sala el Estado actuó según sus capacidades para evitar que el Canal del Dique se desbordara, no obstante, el aumento descomunal de la pluviosidad en la zona generó la ruptura de un tramo de la obra y, en consecuencia, la inundación de la finca “La Esperanza” y sus instalaciones. Finalmente, la fractura del Canal del Dique y la inundación del predio “La Esperanza” son eventos externos a la voluntad de los demandados, ante la falta de medios de prueba que revelen la existencia de una acción u omisión desplegada por aquellas y que haya tenido una relación de causalidad con dichos sucesos.
Según lo acreditado en este contencioso, la causa eficiente del daño y de tales circunstancias fue el alcance de la ola invernal ocurrida en el mes de noviembre de 2010, que superó niveles históricos de los últimos 40 años y la capacidad de intervención del Estado para evitar su causación. En ese orden, no es dable atribuirle al Estado las consecuencias de una circunstancia imprevista que superó su capacidad de reacción o de prevención, en especial porque solo está obligado a resarcir los daños que haya ocasionado por sus hechos, omisiones y operaciones administrativas95.
En conclusión, si bien es posible encontrar la acreditación del daño antijurídico, consistente en la inundación del predio “La Esperanza” y del zoocriadero, este menoscabo no es imputable a las entidades demandadas, pues su causa eficiente fue un evento que resultaba irresistible, imprevisible y ajeno a la voluntad de las partes del proceso, lo que, entonces, configura la causal eximente de responsabilidad estatal de fuerza mayor.
Esta posición ha sido adoptada en distintos pronunciamientos de esta Sección, respecto de controversias cuyos hechos son asimilables al que es materia de análisis en esta instancia96. Definido lo anterior, la Sala considera pertinente aclararle a la parte recurrente unos asuntos relacionados con los cargos del escrito de apelación: i) El artículo 97 del CGP97 contiene una presunción, según la cual, se dan por ciertos los hechos -incluidos los que son pasibles de confesión- y pretensiones, en caso de que no se presente contestación a la demanda.
Sin embargo, tal presunción resulta incompatible con las particularidades procesales concebidas para los asuntos contencioso administrativos98, aquello, por cuanto para esta clase de asuntos, además de que no existe una norma especial que avale tal hipótesis, dicha posibilidad se encuentra proscrita, inclusive aun cuando medie declaración del representante legal, tal como así lo prevé el canon 217 del CPACA99.
Bajo tal escenario jurídico, resulta inviable dar por ciertos los cargos del escrito inicial, por el hecho de que el departamento del Atlántico y Cormagdalena no hayan presentado oportunamente el escrito de contestación de la demanda, máxime que ello relevaría la carga probatoria que le asiste a los demandantes en esta clase de litigios que se rigen por las reglas 95 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 28 de agosto de 2019, exp. 46296. 96 Consejo de estado, Sección Tercera, Subsección B. Sentencia del 30 de marzo de 2022 exp. 68001-23-33-000- 2013-00387-01(50945);
Subsección A, sentencias del 2 de junio de 2023, exp. 58638; del 30 de julio de 2021, exp. 59287; del 23 de abril de 2021, exp. 65096; y del 19 de marzo de 2021, exp. 51444. 97 “la falta de contestación de la demanda o de pronunciamiento expreso sobre los hechos y pretensiones de ella, o las afirmaciones o negaciones contrarias a la realidad, harán presumir ciertos los hechos susceptibles de confesión contenidos en la demanda, salvo que la ley le atribuya otro efecto”. 98 “Artículo 306.
Aspectos no regulados. en los aspectos no contemplados en este código se seguirá el código de procedimiento civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la jurisdicción de lo contencioso administrativo”. 99 “No valdrá la confesión de los representantes de las entidades públicas cualquiera que sea el orden al que pertenezcan o el régimen jurídico al que estén sometidas”. 22 Expediente: 08001-23-33-004-2012-00446-01 (59341) Demandante: Kroko Skins S.A.S. de la justicia rogada, tal como así se ha pronunciado esta Corporación en varias oportunidades100. ii) La sentencia proferida el 22 de noviembre de 1991 por la Sección Tercera del Consejo de Estado (expediente número 6784) no es un precedente vinculante para esta Subsección, por cuanto no hay una identidad fáctica y jurídica entre aquella controversia y el caso objeto de estudio.
Basta con revisar la mencionada decisión para darse cuenta que, en esa oportunidad, esta Colegiatura examinó la responsabilidad del Estado por el rompimiento del Canal del Dique ocurrido en 1984, suceso del cual no hay elementos de juicio, desde una perspectiva técnica, para estimar que obedeció a una situación análoga a la ruptura del mismo canal presentada en el año 2010. iii) No es posible acudir, en el marco de la prueba trasladada, a las piezas procesales provenientes del trámite judicial adelantado bajo el número de radicado “2011- 0023-00”, debido a que si bien fue decretado ese medio de prueba por el juez de primera instancia, no fue incorporado debidamente al expediente por la autoridad judicial a quien se le requirió su aporte.
En todo caso, la sentencia proferida en aquel proceso, que fue anexada con los alegatos de conclusión de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado101, permiten identificar la misma postura que ya se ha planteado en esta providencia, esta es, la configuración de un evento de fuerza mayor, por causa del fenómeno natural “La Niña” ocurrido en los años 2010 y 2011.
Por consiguiente, al no ser procedente el estudio de medios de prueba del plenario, que atañen al estudio de la indemnización de perjuicios deprecada en la demanda, como, entre otros, los testimonios recepcionados en este proceso, el dictamen pericial rendido por el contador público, Luis Fernando Molina o el avalúo comercial presentado por Wilhelm Hasselbrinck, esta Subsección confirmará la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda, pero por las razones aquí expuestas.
V. COSTAS El concepto de costas procesales está íntimamente relacionado con todos los gastos o expensas necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza, que se denominan gastos ordinarios; de igual manera, incluye las agencias en derecho que corresponden a los gastos por concepto de apoderamiento de la parte vencedora en el litigio.
El artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 establece que “la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”. En ese orden de ideas, el numeral 1° del artículo 365 del CGP prevé que “[s]e condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales previstos en este código”. De acuerdo con las anteriores consideraciones y en atención a que se resolverá desfavorablemente el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el fallo de primera instancia, resulta procedente condenar a la apelante a pagar las costas causadas en ambas instancias; erogación económica que deberá ser liquidada, de 100 Al respecto ver sentencias del Consejo de estado del 16 de agosto de 2018, exp. 57649 y del 9 de junio de 2022, exp. 11001-03-28-000-2021-00065-00. 101 Alegatos de conclusión de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica para el Estado.
Folios 1567 A 1720, cuaderno principal. 23 Expediente: 08001-23-33-004-2012-00446-01 (59341) Demandante: Kroko Skins S.A.S. manera concentrada, por el Tribunal de primera instancia, de conformidad con el artículo 366 del CGP. Ahora bien, esta Sala fija agencias en derecho por 0.0001%, de acuerdo con las tarifas establecidas en el Acuerdo No.1887 de 2003 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura102.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia proferida el 16 de enero de 2017 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, de acuerdo a las razones expuestas en esta providencia.
SEGUNDO: CONDÉNASE EN COSTAS a la parte demandante, para lo cual, el Tribunal de primera instancia deberá dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP, teniéndose en cuenta que en esta instancia se fijaron agencias en derecho por 0.0001% del monto de las pretensiones.
TERCERO: Ejecutoriada la presente sentencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo. Cópiese, Notifíquese, Cúmplase VF SJVV 102 Acuerdo No. 1887 de 2003, artículo 3.1.3. “Segunda instancia. Sin cuantía: Hasta siete (7) salarios mínimos mensuales legales vigentes. Con cuantía: Hasta el cinco por ciento (5%) del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia”.
WILLIAM BARRERA MUÑOZ Magistrado Firmado electrónicamente JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado Firmado electrónicamente