1 Radicado: 11001 03 24 000 2020 00213 00 Demandante: GRENDENE S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá D.C., trece (13) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 11001 03 24 000 2020 00213 00 Demandante: GRENDENE S.A. Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO.

Tercero interesado: COLOR & FASHION INTERNACIONAL S.A.S. Tema: Decisión sobre excepción AUTO De conformidad con lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley 2080 de 2021, que modificó el parágrafo 2º del artículo 175 de la Ley 1437 de 2011, y en concordancia con el numeral segundo del artículo 101 del Código General del Proceso (en adelante CGP), se pronuncia el despacho sobre la excepción mixta formulada en el trámite de la referencia. I. Antecedentes 1.1 La sociedad GRENDENE S.A., a través de apoderada judicial, interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento de derecho de que trata el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, en contra de las resoluciones números 16365 del 23 de mayo de 2019, “Por la cual se decide una solicitud de registro”, y 72569 del 10 de diciembre de 2019, “Por la cual se resuelve un recurso de apelación”, expedidas por la Superintendencia de Industria y Comercio.

En la demanda se formularon las siguientes pretensiones: “2.1 Que se declare la nulidad de la resolución # 16365 del 23 de mayo 2019, expedida por la Dirección de Signos Distintivos, de la Superintendencia de Industria y Comercio, mediante la cual se negó el registro de la marca "CLUBE MELISSA" (M) clase 35 Internacional, con fundamento en el literal a) del artículo 136 de la Decisión 486 de la Con1unidc1cl Andina. 2.2 Que se declare la nulidad de la resolución #72569 del 10 de diciembre de 2019 expedida por la Delegatura para la Propiedad Industrial, de la Superintendencia de Industria y Comercio, mediante la cual se confirmó la resolución anterior. 2 Radicado: 11001 03 24 000 2020 00213 00 Demandante: GRENDENE S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.3 Consecuentemente y a Título de restablecimiento del Derecho, se ordene a la Dirección de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio, conceder a la sociedad GRENDENE S.A., el registro de la marca "CLUBE MELISSA" (M) clase 35 de la Clasificación Internacional de Niza, otorgándole el correspondiente Certificado de Registro y vigencia por diez (10) años.” 1.2.

La referida demanda fue sometida a reparto el 5 de julio de 2020 y allegada a este despacho el 8 de julio de ese mismo año. 1.3. Mediante auto de 8 de abril de 2021, este despacho admitió la demanda de nulidad y restablecimiento de derecho de que trata el artículo 138 del CPACA, por reunir los requisitos legales, y ordenó notificar a la Superintendencia de Industria y Comercio, en calidad de demandado, así como a la sociedad COLOR & FASHION INTERNACIONAL S.A.S. tercero interesado en las resultas del proceso, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 1.4.

Mediante enviado por correo electrónico el 28 de mayo de 2021, la sociedad COLOR & FASHION INTERNACIONAL S.A.S., por intermedio de apoderada judicial, contestó la demanda, defendió la legalidad del acto administrativo de concesión marcaría, y además presentó como argumento de defensa el que denominó “EXCEPCIONES DE MÉRITO - Ineptitud sustantiva de la demanda”. 1.5.

Por su parte, la Superintendencia de Industria y Comercio, por intermedio de apoderada judicial, contestó la demanda mediante oficio del 31 de mayo de 2021, en el cual se pronunció sobre los hechos y pretensiones presentados por la parte actora, los que consideró, no cuentan con sustento para su prosperidad, por lo cual deben resolverse desfavorablemente.

De su escrito se advierte que no formuló excepciones previas ni mixtas. De otra parte, la entidad allegó los antecedentes administrativos del acto demandado por memorial de 27 de abril de 2021. II. Excepción propuesta 2.1. La sociedad COLOR & FASHION INTERNACIONAL S.A.S., se pronunció respecto de las pretensiones formuladas por el demandante.

Particularmente, en el acápite que denominó “EXCEPCIONES DE MÉRITO - Ineptitud sustantiva de la demanda”, advirtió lo siguiente: “[…] Era carga del demandante señalar con exactitud y de manera clara las normas violadas y el concepto de la violación, es decir, el actor estaba en la 3 Radicado: 11001 03 24 000 2020 00213 00 Demandante: GRENDENE S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co obligación de detallar las normas que consideró violentadas con el acto administrativo que concedió el registro de la marca y cuya nulidad se pretende, pero además debió explicar en qué consistía la violación de dichas normas, guardando siempre una relación de conexidad entre la presunta violación y el fundamento de la misma.

El legislador, dentro de la libertad de configuración de las normas procesales que regulan el ejercicio de las acciones contenciosos administrativas, impuso al demandante la carga procesal de indicar las normas violadas y expresar el concepto de violación, delimitando el marco en que el juez administrativo debe realizar la confrontación y verificar la legalidad del acto administrativo que se acusa de ilegal.

Así, carece de toda racionalidad que presumiéndose la legalidad del acto tenga el fallador de instancia que buscar oficiosamente las posibles causas de nulidad de los actos administrativos, más aún cuando dicha búsqueda no sólo es dispendiosa sino en extremo difícil y a veces es imposible de concretar, frente al sinnúmero de disposiciones normativas que regulan la actividad de la administración. Por lo tanto, no es irrazonable, desproporcionado ni innecesario que el legislador haya impuesto al particular la mencionada obligación, que contribuye además a la racional, eficiente y eficaz administración de justicia, si se tiene en cuenta que el razonamiento judicial debe venirse dentro de la delimitación de la problemática jurídica a considerar en la sentencia, mediante la determinación de las normas violadas y el concepto de la violación. En este caso el demandante debió citar y concretar las disposiciones que a su juicio se habían vulnerado de acuerdo al interés legítimo que le pudo haber asistido dentro de la actuación administrativa de concesión del registro de la marca, y no desviar su atención en asuntos que no son objeto del litigio, esto es, que si la marca Amelissa se concedió inobservando las disposiciones de la Decisión 486 de 2000, el actor debió centrar su atención en ese contexto exponiendo los respectivos argumentos tendientes a desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo que concedió la marca en relación con la posible afectación de sus derechos, Y no fundar los cargos de ilegalidad sobre asuntos que nada tienen que ver con el presente litigio.” III.

Traslado La Secretaría de la Sección Primera de esta corporación corrió traslado de las excepciones propuestas, entre el 22 y el 26 de julio de 2021, término durante el cual no hubo ninguna manifestación según el acta secretarial ubicada en el índice 17 del Sistema de Gestión Documental SAMAI. No obstante, el despacho observa que la parte demandante sí allegó oportunamente un escrito descorriendo el traslado de las excepciones mediante el cual solicitaba no acceder a la excepción propuesta por el tercero con interés ubicado en el índice 16 del Sistema de Gestión Documental SAMAI.

IV. Consideraciones 4.1. Sea lo primero advertir que las excepciones son una herramienta con la que cuenta el demandado para ejercer sus derechos de contradicción y defensa durante el trámite procesal. Así, el legislador contempló tres tipos de excepciones, a saber, las previas, las mixtas y las de fondo. 4 Radicado: 11001 03 24 000 2020 00213 00 Demandante: GRENDENE S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sobre estas últimas, resulta pertinente indicar que corresponde a aquellas que tienen por objeto controvertir las pretensiones en que se funda el libelo introductorio y, por lo tanto, deben ser resueltas al momento de proferir sentencia, pues con ellas se controvierte el derecho sustancial que se reclama por vía jurisdiccional.

Por su parte, las excepciones previas y mixtas tienen como finalidad sanear el proceso en su parte inicial en aras de evitar pronunciamientos inhibitorios, o en caso contrario, terminarlo cuando las falencias tengan tal connotación que sean insuperables. Ahora bien, el carácter mixto1 radica en que éstas pueden proponerse para sanear el proceso, y además para atacar el medio de control al existir inconsistencias en la forma en que fue presentada la demanda, por lo que pueden, eventualmente, ser resueltas en la sentencia definitiva, siempre que el juez carezca de los suficientes elementos para resolverlas durante la primera parte del proceso, lo que también es posible, a criterio del juez, que podrá decidir sobre ellas en la audiencia inicial, si para ello hubiere requerido la práctica de pruebas, o mediante auto independiente, antes o en lugar de tal audiencia, según el caso.

De igual forma, el numeral 3º del artículo 42 de la Ley 2080 de 2021 establece que, en cualquier estado del proceso, cuando el juzgador encuentre probadas las excepciones de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta manifiesta de legitimación en la causa y prescripción extintiva, podrá dictar sentencia anticipada. Vistas así las cosas, y entendiendo que las excepciones previas y las mixtas buscan atacar el ejercicio del medio de control en caso de existir inconsistencias en la forma en la que fue presentada la demanda, se advierte que la finalidad de este tipo de herramientas es sanear los mencionados vicios en aras de evitar una decisión inhibitoria o, en su defecto, impedir la continuación del proceso en caso de que la naturaleza de las falencias encontradas no permita su trámite.

Por otra parte, las irregularidades que tengan que ver con situaciones propias del devenir 1 La denominación de mixtas no es asignada en realidad por el legislador, sino por la doctrina y la jurisprudencia, para referirse a las excepciones originalmente listadas en el numeral 6º del artículo 180 del CPACA expedido en 2011 y actualmente previstas en el numeral 3º del artículo 42 de la Ley 2080 de 2021, todas las cuales comparten las características aquí explicadas. 5 Radicado: 11001 03 24 000 2020 00213 00 Demandante: GRENDENE S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co procesal, y que se presenten una vez admitida la demanda, tendrán que ser ventiladas en la etapa de saneamiento.

En ese mismo sentido esta corporación ha manifestado lo siguiente: “Resulta propicio comentar aquí la diferencia que existe entre las dos clases de excepciones que puede formular la parte demandada en ejercicio del derecho de defensa, las previas, y las de mérito, siendo aquéllas, también denominadas dilatorias o de forma, las que buscan atacar el ejercicio de la acción, por presentarse alguna inconsistencia en la manera como fue presentada la demanda, vale decir, por alguna deficiencia externa; y éstas, llamadas también de fondo o perentorias, destinadas a atacar el derecho sustancial reclamado por el accionante.

La finalidad de las excepciones previas, es la de conjurar vicios formales en procura de evitar decisiones inhibitorias o, dada la entidad de las falencias, impedir que continúe el curso del proceso ab inicio, ya que no sería posible, ante su existencia, llegar a la sentencia por sustracción de materia; por su parte, la finalidad de las excepciones de fondo, es controvertir la existencia misma y alcance del derecho reclamado por el demandante, por lo que tienen la virtud de enervar las pretensiones y provocar que el fallo correspondiente se constituya en cosa juzgada, dando término de manera definitiva al debate planteado.

Pues bien, teniendo como premisa tales definiciones, debe el juez, en ejercicio del principio constitucional del iura novit curia, determinar con total claridad, ante omisiones de los postulantes en un proceso sometido a su conocimiento, independientemente del título que hubieren dado a cada una de ellas, si las excepciones planteadas se encaminan a atacar la forma de la demanda o el fondo del asunto, a fin de pronunciarse sobre cada una de ellas en la correspondiente etapa procesal” 2.

(Destacado del despacho). Bajo tal perspectiva, es claro para el despacho que los medios exceptivos señalados en los artículos 100 del CGP y 180 del CPACA no son taxativos y que, en tal medida, corresponde al operador judicial valorar en cada caso en concreto cuáles de las excepciones invocadas en la contestación de la demanda se encuadran dentro del análisis antes descrito3, tal como quedó definido por la Sección Primera de esta corporación en el proveído de 12 de diciembre de 20194.

En materia contencioso administrativa la oportunidad para plantearlas es en la contestación a la demanda, o a su reforma. Ahora bien, el momento de resolver las excepciones previas que el demandado hubiere presentado fue variado, inicialmente por el artículo 12 del Decreto Legislativo 806 de 2020, y posteriormente por el parágrafo 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, Auto del 9 de abril de 2014.

Radicado número 27001-23-33-000-2013-00347-01(0539-14). Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 3 Así lo consideró este despacho en los autos de 20 de abril de 2021, expediente 11001-03-24-000-2016- 00516-00, actor: Central de Inversiones S.A. CISA, y 10 de septiembre de 2020, expediente 11001-03-24- 000-2018-00018-00, actor Herman Gustavo Garrido Prada. 4 Emitido dentro del proceso 11001 03 24 000 2017 00130 00, actor Carlos de Jesús Baena Eusse y otros (C. P. Oswaldo Giraldo López). 6 Radicado: 11001 03 24 000 2020 00213 00 Demandante: GRENDENE S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2º del artículo 175 del CPACA, modificado por el artículo 38 de la Ley 2080 de 2021, pues con anterioridad a tales normas su análisis debía acometerse en la audiencia inicial.

En este punto es importante precisar que el artículo 86 de la Ley 2080 de 2021 definió la regla de transición normativa y aplicación de esta norma procesal, conforme a la cual, como quiera que en el caso objeto de examen la demanda fue presentada el 5 de julio de 2020, es decir, en vigencia de la Ley 1437 de 2011 y que la regulación sobre la resolución de excepciones fue modificada por el artículo 38 de la Ley 2080 de 2021, con efecto general inmediato, esta última es la aplicable para este caso.

En ese orden de ideas, para resolver los argumentos presentados por la sociedad vinculada en calidad de tercero interesado en las resultas del proceso, en ejercicio del principio iura novit curia5, según el cual “corresponde al juez la aplicación del derecho con prescindencia del invocado por las partes, constituyendo tal prerrogativa, un deber para el juzgador, a quien incumbe la determinación correcta del derecho, debiendo discernir los conflictos litigiosos y dirimirlos según el derecho vigente, calificando autónomamente, la realidad del hecho y subsumiéndolo en las normas jurídicas que lo rigen”, este despacho puede advertir que se trata de esta herramienta de defensa dispuesta para la parte pasiva, por lo cual deberá tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley 2080 de 2021 que modificó el parágrafo 2º del artículo 175 de la Ley 1437 de 2011, el que a su vez remite a lo señalado en los artículos 100, 101, y 102 del Código General del Proceso, veamos: “Artículo 38.

Modifíquese el parágrafo 2 del artículo 175 de la Ley 1437 de 2011, el cual será del siguiente tenor: Parágrafo 2°. De las excepciones presentadas se correrá traslado en la forma prevista en el artículo 201A por el término de tres (3) días. En este término, la parte demandante podrá pronunciarse sobre las excepciones previas y, si fuere el caso, subsanar los defectos anotados en ellas.

En relación con las demás excepciones podrá también solicitar pruebas. Las excepciones previas se formularán y decidirán según lo regulado en los artículos 100, 101 Y 102 del Código General del Proceso. Cuando se requiera la práctica de pruebas a que se refiere el inciso segundo del artículo 101 del citado código, el juez o magistrado ponente las decretará en el auto que cita a la 5 Corte Constitucional, sentencia T-851 del 28 de octubre de 2010 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto).

Sobre el particular la Corte Constitucional ha destacado: el “principio iura novit curia, que significa el juez conoce el derecho. Con este principio “el juzgador posee la facultad e inclusive el deber de aplicar las disposiciones jurídicas pertinentes en una causa, aún cuando las partes no las invoquen expresamente”. Corte Constitucional sentencias T-146 de 2010 y T-047 de 2011 (M.P. María Victoria Calle Correa) y T-533 de 2012 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva). 7 Radicado: 11001 03 24 000 2020 00213 00 Demandante: GRENDENE S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co audiencia inicial, y en el curso de esta las practicará. Allí mismo, resolverá las excepciones previas que requirieron pruebas y estén pendientes de decisión. Antes de la audiencia inicial, en la misma oportunidad para decidir las excepciones previas, se declarará la terminación del proceso cuando se advierta el incumplimiento de requisitos de procedibilidad.

Las excepciones de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta manifiesta de legitimación en la causa y prescripción extintiva, se declararán fundadas mediante sentencia anticipada, en los términos previstos en el numeral tercero del artículo 182A.” Como se observa, la disposición normativa en comento ordena resolver las excepciones propuestas según lo previsto en los artículos 100, 101 y 102 del CGP.

Tales preceptos tienen el siguiente alcance literal: “Artículo 100. Excepciones Previas. Salvo disposición en contrario, el demandado podrá proponer las siguientes excepciones previas dentro del término de traslado de la demanda: 1. Falta de jurisdicción o de competencia. 2. Compromiso o cláusula compromisoria. 3. Inexistencia del demandante o del demandado. 4.

Incapacidad o indebida representación del demandante o del demandado. 5. Ineptitud de la demanda por falta de los requisitos formales o por indebida acumulación de pretensiones. 6. No haberse presentado prueba de la calidad de heredero, cónyuge o compañero permanente, curador de bienes, administrador de comunidad, albacea y en general de la calidad en que actúe el demandante o se cite al demandado, cuando a ello hubiere lugar. 7.

Habérsele dado a la demanda el trámite de un proceso diferente al que corresponde. 8. Pleito pendiente entre las mismas partes y sobre el mismo asunto. 9. No comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios. 10. No haberse ordenado la citación de otras personas que la ley dispone citar. 11. Haberse notificado el auto admisorio de la demanda a persona distinta de la que fue demandada.” “Artículo 101.

Oportunidad y trámite de las excepciones previas. Las excepciones previas se formularán en el término del traslado de la demanda en escrito separado que deberá expresar las razones y hechos en que se fundamentan. Al escrito deberán acompañarse todas las pruebas que se pretenda hacer valer y que se encuentren en poder del demandado. El juez se abstendrá de decretar pruebas de otra clase, salvo cuando se alegue la falta de competencia por el domicilio de persona natural o por el lugar donde ocurrieron hechos, o la falta de integración del litisconsorcio necesario, casos en los cuales se podrán practicar hasta dos testimonios.

Las excepciones previas se tramitarán y decidirán de la siguiente manera: 8 Radicado: 11001 03 24 000 2020 00213 00 Demandante: GRENDENE S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1. Del escrito que las contenga se correrá traslado al demandante por el término de tres (3) días conforme al artículo 110, para que se pronuncie sobre ellas y, si fuere el caso, subsane los defectos anotados. 2.

El juez decidirá sobre las excepciones previas que no requieran la práctica de pruebas, antes de la audiencia inicial, y si prospera alguna que impida continuar el trámite del proceso y que no pueda ser subsanada o no lo haya sido oportunamente, declarará terminada la actuación y ordenará devolver la demanda al demandante. Cuando se requiera la práctica de pruebas, el juez citará a la audiencia inicial y en ella las practicará y resolverá las excepciones.

Si prospera la de falta de jurisdicción o competencia, se ordenará remitir el expediente al juez que corresponda y lo actuado conservará su validez. Si prospera la de compromiso o cláusula compromisoria, se decretará la terminación del proceso y se devolverá al demandante la demanda con sus anexos. Si prospera la de trámite inadecuado, el juez ordenará darle el trámite que legalmente le corresponda.

Cuando prospere alguna de las excepciones previstas en los numerales 9, 10 y 11 del artículo 100, el juez ordenará la respectiva citación. 3. Si se hubiere corregido, aclarado o reformado la demanda, solo se tramitarán una vez vencido el traslado. Si con aquella se subsanan los defectos alegados en las excepciones, así se declarará. Dentro del traslado de la reforma el demandado podrá proponer nuevas excepciones previas siempre que se originen en dicha reforma.

Estas y las anteriores que no hubieren quedado subsanadas se tramitarán conjuntamente una vez vencido dicho traslado. 4. Cuando como consecuencia de prosperar una excepción sea devuelta la demanda inicial o la de reconvención, el proceso continuará respecto de la otra”. “Artículo 102. Inoponibilidad posterior de los mismos hechos. Los hechos que configuran excepciones previas no podrán ser alegados como causal de nulidad por el demandante, ni por el demandado que tuvo oportunidad de proponer dichas excepciones.” (Destacado del Despacho). 4.2.

De la excepción denominada “EXCEPCIONES DE MÉRITO - Ineptitud sustantiva de la demanda” propuesta por el tercero con interés. En el presente asunto la sociedad COLOR & FASHION INTERNACIONAL, que acude a este proceso en condición de tercero interesado, planteó como argumento de defensa el que denominó “Ineptitud sustantiva de la demanda”, con sustento en que la demandante “debió citar y concretar las disposiciones que a su juicio se habían vulnerado de acuerdo al interés legítimo que le pudo haber asistido dentro de la actuación administrativa de concesión del registro de la marca, y no desviar su atención en asuntos que no son objeto del litigio, esto es, que si la marca Amelissa se concedió inobservando las disposiciones de la Decisión 486 de 2000, el actor debió 9 Radicado: 11001 03 24 000 2020 00213 00 Demandante: GRENDENE S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co centrar su atención en ese contexto exponiendo los respectivos argumentos tendientes a desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo que concedió la marca en relación con la posible afectación de sus derechos, y no fundar los cargos de ilegalidad sobre asuntos que nada tienen que ver con el presente litigio.” Al respecto, el tercero con interés consideró que la sociedad demandante pretende controvertir la legalidad de unos actos administrativos que le negaron la marca alegando la presunta violación de las normas contenidas en la Decisión 486 de 2000 y no discutir la concesión previa de una marca por parte de la SIC en resoluciones diferentes a las acusadas en el presente proceso.

Ahora bien, la excepción presentada, no se encuentra dentro de las excepciones previstas en el artículo 100 del CGP o en el 180 del CPACA, listados que, como se vio, son enunciativos y no taxativos6, aquella puede constituir tal figura jurídica, como quiera que se presentó con el fin de controvertir la forma en que se sustentó la demanda por parte de la sociedad actora y, por lo tanto cuestiona el contenido de la demanda para plantear sus pretensiones y su verdadera finalidad.

En consecuencia, dado que el juez tiene la facultad de examinar los medios exceptivos y determinar la naturaleza que a cada uno de ellos corresponde7, el despacho advierte que la excepción formulada es en realidad una de naturaleza mixta8, sobre la cual pasará a pronunciarse en este momento procesal. 6 En reiteradas ocasiones este despacho ha determinado que la norma que dispone en relación con las excepciones previas y mixtas las presenta de manera enunciativa y no taxativa; al respecto ver la providencia de 31 de octubre de 2018.

Expediente 25000-23-41-000-2013-02822-01 Actor COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. Auto de 29 de noviembre de 2018. Expediente 25000-23-41-000-2013-02303-01. Actor LADRILLERA ZIGURAT S.A.S. Y LADRILLERA PRISMA S.A.S. 7 De conformidad con el principio del iura novit curia, este ejercicio de interpretación se ha aplicado a casos en los que se presentan excepciones que no se encuentran enlistadas en la norma.

Al respecto véase Consejo de Estado. Sección Primera. Consejero Ponente Oswaldo Giraldo López. auto de 31 de octubre de 2018. Expediente 25000-23-41-000-2013-02822-01 Actor COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. 8 En relación con la excepción que busca poner de presente que el medio de control ejercido no es el correcto, este despacho en providencias anteriores, adoptó la decisión de darle el tratamiento de excepción mixta.

Ver entre otros los autos de 20 de abril de 2021, expediente 11001-03-24-000-2016-00516-00, actor Central de Inversiones S.A. – CISA y 12 de diciembre de 2019, expediente 11001-03-24-000-2017-00130-00, actor Carlos de Jesús Baena Eusse. “En atención a lo dicho, la “indebida escogencia de la acción” logra configurarse en la definición traída en el acápite correspondiente de esta providencia respecto del alcance de una excepción mixta, como quiera que, con ella se buscar definir las presuntas irregularidades contenidas en el libelo introductorio, esto es, las anomalías que aparezcan de manera previa a que se trabe la litis; aspectos estos que, de no analizarse en la etapa establecida por el artículo 180 ibídem, darían lugar a sentencias inhibitorias, decisiones estas que son precisamente las que el Legislador quiso proscribir en los trámites que se adelantan ante el Juez Administrativo, pues su eventual prosperidad traería como consecuencia que la demanda deba ser interpretada como de nulidad y restablecimiento del derecho, y que por ende, deban ser exigidos los requisitos de procedibilidad dispuestos en el artículo 161 del CPACA; así como la interposición de la misma de forma oportuna, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la notificación de los actos acusados.”.

(se destaca). 10 Radicado: 11001 03 24 000 2020 00213 00 Demandante: GRENDENE S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4.3. Sobre la ineptitud sustantiva de la demanda Ahora bien, para resolver la excepción propuesta por la sociedad vinculada como tercero, este despacho encuentra relevante señalar que la demanda fue presentada por la sociedad GRENDENE S.A., invocando la acción de nulidad de restablecimiento de derecho que trata el artículo 138 del CPACA, en virtud de la cual se pretende la nulidad de las resoluciones números 16365 del 23 de mayo 2019 y, resolución 72569 del 10 de diciembre de 2019, ambas dictadas por la SIC.

Ahora bien, el despacho advierte que el reparo planteado por el tercero con interés corresponde a que la demanda no fue presentada "en forma", circunstancia que se encuentra regulada en los numerales 2 y 4 del artículo 162 del CPACA, los cuales disponen que toda demanda deberá dirigirse a quien sea competente y debe contener los requisitos allí dispuestos, entre los cuales, se encuentran "lo que se pretenda expresado con precisión y claridad", indicando las normas violadas y explicando el concepto de violación. En el sub lite una vez revisado el plenario, el despacho advierte que la demanda cumple con los referidos requisitos por cuanto la parte actora individualizó con toda precisión los actos administrativos cuya nulidad pretende y señaló con claridad y certeza el concepto de violación que pretende hacer valer.

En efecto y, en primer lugar, la parte actora dirige la presente demanda en contra de las siguientes resoluciones: • 16365 del 23 de mayo 2019, mediante la cual la SIC negó el registro de la marca "CLUBE MELISSA" para distinguir productos Clase 35 de la Calificación Internacional de Niza, a la sociedad Grendene S.A. Así mismo, en auto dictado por este Despacho el 31 de octubre de 2018. 25000-23-41-000-2013-02822-01.

Actor. COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P., se dilucidó en relación con la naturaleza de las excepciones mixtas de la siguiente manera: “De la lectura de la anterior norma se desprende que hay dos tipos de excepciones: Las previas y las mixtas. El carácter mixto de las últimas se explica en que pueden proponerse en la audiencia inicial para sanear el proceso, y además atacan el medio de control, pueden, eventualmente, ser resueltas en la sentencia definitiva, siempre que el juez carezca de los suficientes elementos para resolverla en la oportunidad que anota la norma.

El CPACA encontró pertinente destacar de manera enunciativa las de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva, sin que ello signifique que son las únicas.” (se destaca). Ver tambien el auto de 2 de noviembre de 2021, dictado por este despacho dentro del expediente 11001 03 24 000 2019 00115 00.

Actor: MVH INVERSIONES S.A.S. 11 Radicado: 11001 03 24 000 2020 00213 00 Demandante: GRENDENE S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co • 72569 del 10 de diciembre de 2019 mediante la cual resolvió recurso de apelación en el sentido de confirmar lo decidido en la resolución anterior.

En segundo lugar, cabe poner de relieve que la parte actora manifiesta en el acápite de la demanda denominado "CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN" que los actos acusados vulneran los artículos 134, 135 literal b) y, 136 literal a) de la Decisión 486 de 2000, sustentando dicha afirmación en los siguientes términos "[ ] Sobre este punto deseo llamar la atención sobre el hecho de que si la marca "CLUBE MELISSA" (mixta) clase 35 internacional, de acuerdo a lo dispuesto en la normatividad citada, cumple con el requisito de representación gráfica entendida esta como la capacidad que tiene el signo de expresarse a través de cualquiera de las formas que puede adoptar el mismo, como puede suceder con las palabras, emblemas, etiquetas, dibujos, gráficos, etc., debido a que la misma se representa con un elemento nominativo y uno gráfico y también, cumple con el requisito de distintividad intrínseca en cuanto que la misma no es genérica, ni descriptiva, ni se refiere a un objeto ni servicio determinado, en otras palabras, la marca "CLUBE MELISSA" (mixta) es visible e intrínsecamente distintiva pues tiene la capacidad para diferenciar por sí misma servicios de la clase 35 de la clasificación Internacional de Niza.”[ ] Continuó señalando que: “En vista de lo expuesto, debido a que según los criterios planteados por nuestra jurisprudencia y que fueron expuestos en la presente demanda, se demuestra que la marca "CLUB MELISSA" (M) clase 35 en primer lugar es intrínsecamente registrable y a la luz de artículo 136 literal a) es extrínsecamente registrable, por lo que solicito a este Honorable Despacho decretar la nulidad de las resoluciones que nos ocupan y en su lugar ordenar a la Dirección de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio conceder a mi representada GRENDENE S.A. el registro como marca de la expresión "CLUBE MELISSA" clase 35 de la clasificación Internacional de Niza.” Aunado a lo anterior, se tiene que el cargo de ilegalidad recae sobre una proposición jurídica real y existente y no simplemente deducida por el actor, o implícita en el cuerpo de la demanda y, van dirigidas a controvertir los argumentos realizados por la SIC para negar el registro de la marca solicitada, razón por la cual este despacho declarará como no probada la excepción de ineptitud sustancial de la demanda formulada. 4.4.

Reconocimiento de personería 4.4.1. Se reconocerá al abogad Jaime Alberto Davis Londoño quien aportó poder para actuar en nombre y representación de la Superintendencia de Industria y Comercio, en los términos y para los fines del poder a él conferido, visto en el índice 12 de aplicativo SAMAI, el Despacho la 12 Radicado: 11001 03 24 000 2020 00213 00 Demandante: GRENDENE S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co reconocerá como apoderado de dicha entidad en el proceso de la referencia. 4.4.2.

En atención a que la abogada Gloria Elena Rengifo Prieto acreditó ser la representante legal para asuntos judiciales de la sociedad COLOR & FASHION INTERNACIONAL S.A.S., para lo cual aportó en el certificado de existencia y representación de la misma, visto en el índice 11 del aplicativo SAMIA, el despacho la reconocerá como apoderada de dicha sociedad.

En mérito de lo expuesto, el despacho RESUELVE:

PRIMERO: NEGAR la excepción mixta denominada “EXCEPCIONES DE MÉRITO - Ineptitud sustantiva de la demanda” formulada por la sociedad COLOR & FASHION INTERNACIONAL S.A.S. tercero interesado en las resultas del proceso.

SEGUNDO: RECONOCER personería como apoderada para actuar en nombre y representación de la Superintendencia de Industria y comercio al abogado Jaime Alberto Davis Londoño, de conformidad con el poder a él conferido.

TERCERO: RECONOCER personería a la abogada Gloria Elena Rengifo Prieto para actuar como apoderado de la sociedad COLOR & FASHION INTERNACIONAL S.A.S., en los términos y para los fines de la representación a a ella conferido. Notifíquese y cúmplase. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado CONSTANCIA: El presente auto fue firmado electrónicamente en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad y conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.