CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero Ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá D.C., diecinueve (19) de enero de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 11001-03-15-000-2023-03941-01 Accionante: Arnulfo Lozano Conde Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca Asunto: Acción de tutela – Sentencia de segunda instancia La Sala decide la impugnación presentada en contra del fallo proferido el 10 de agosto de 2023 por la Sección Primera del Consejo de Estado.

I.

ANTECEDENTES 1. La solicitud de tutela Arnulfo Lozano Conde, a través de apoderado judicial1, interpuso acción de tutela2 en procura de la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad que consideró vulnerados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en tanto, mediante sentencia del 20 de abril de 2023, proferida al interior del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 11001-3342-051- 2020-00280-01, confirmó la decisión del 22 de julio de 2022 del Juzgado Cincuenta y Uno (51) Administrativo de Bogotá en la que se había accedido parcialmente a las pretensiones encaminadas a que se reajustara el subsidio familiar reconocido al demandante, se le pagara su prima de actividad y una diferencia salarial del 20% conforme con la Ley 131 de 1985 y el Decreto 1794 del 2000. 1.1.

Hechos 1.1.1. Arnulfo Lozano Conde interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional con el fin de que se anulara el oficio 20183111828051 MDN-CGFM-COEJC-SJEC- JEMGF-COPER-DIPER-1-10 del 25 de septiembre de 2018 que le negó un reajuste a su subsidio familiar3 y el acto administrativo ficto que se configuró por la falta de respuesta de la entidad a la petición que se identificó con radicado 381UMG6WID, 1 Folio 22 del certificado 6B2E3342F2F9077B 8DB1B15520C3E067 69C1AD7A208DE5DB BE31BEEC1D86AD7F, índice 2. 2 Folios 1 – 21, ibid. 3 Folios 19 – 20 del archivo 03.

DEMANDA Y ANEXOS del certificado 5C2E67F2F0492339 6EDADE6514DF6A3A 3C094A63C0CE286C 0CE4D6C8FFF79EA9, índice 9. 2 Sentencia de segunda instancia Radicación: 11001-03-15-000-2023-03941-01 Accionante: Arnulfo Lozano Conde Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca relativa al reconocimiento y pago de su prima de actividad y de una diferencia salarial del 20%4. 1.1.2.

El 22 de julio de 2022 el Juzgado Cincuenta y Uno (51) Administrativo de Bogotá declaró la nulidad del oficio 20183111828051 MDN-CGFM-COEJC-SJEC- JEMGF-COPER-DIPER-1-10, ordenó a la entidad demandada a reconocer el subsidio familiar con fundamento en el artículo 11 del Decreto 1794 del 2000 junto con su prima de antigüedad, a actualizar los montos reconocidos y negó las demás pretensiones de la demanda5. 1.1.3.

La anterior decisión fue apelada por la parte demandante6 y demandada7. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca resolvió la alzada mediante sentencia del 20 de abril de 20238 en la que confirmó la decisión de negar el reconocimiento y pago de la diferencia salarial del 20% y la prima de actividad y revocó los numerales de la parte resolutiva del fallo de primera instancia referentes a la nulidad del acto administrativo, para, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda relacionadas con el reajuste del subsidio familiar. 1.2.

Fundamentos de la acción de tutela La parte accionante consideró que la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto sustantivo y una violación directa de la Constitución por las siguientes razones: 1.2.1. Estimó vulnerado su derecho a la igualdad porque expuso que, en otros tres procesos con los mismos supuestos fácticos y jurídicos, el mismo Tribunal accedió a las pretensiones de reajuste del subsidio de familia a los soldados profesionales demandantes, por consiguiente, se configuró una situación de discriminación al no existir un criterio objetivo para haberle dado un trato diferenciado al actor frente a sus pares. 4 Folio 17, ibid. 5 Obra en el archivo 38SentenciaNo168ReajusteSoldadoProfyOtros del certificado 5C2E67F2F0492339 6EDADE6514DF6A3A 3C094A63C0CE286C 0CE4D6C8FFF79EA9, índice 9. 6 Obra en el archivo 40Apelación28-07-2022, ibid. 7 Obra en el archivo 41Apelación29-07-2022, ibid. 8 Obra en el archivo 52 LGC Fallo NYR 2020-00280 Reaj 20% prima act, sub fliar confirma parcial – revoca del certificado 5C2E67F2F0492339 6EDADE6514DF6A3A 3C094A63C0CE286C 0CE4D6C8FFF79EA9, índice 9. 3 Sentencia de segunda instancia Radicación: 11001-03-15-000-2023-03941-01 Accionante: Arnulfo Lozano Conde Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca 1.2.2.

Informó que contra la sentencia censurada se presentó un recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia únicamente en lo relacionado con las pretensiones relativas al reconocimiento de la diferencia salarial, pero, frente al subsidio familiar, no existe ningún otro mecanismo judicial que permita proteger sus intereses, debido a que no se configura ninguna causal de procedencia del recurso extraordinario de revisión. 1.2.3.

En su sentir, el fallo atacado fue en contra del contenido del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, puesto que el actor demostró que se desempeña como soldado profesional y que constituyó una unión marital de hecho con Damaris del Socorro Genes León desde el 28 de noviembre de 2011 y la declaró el 5 de mayo de 2016. Pero, a pesar de ello, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca confundió el hecho constitutivo con el hecho declarativo de la situación jurídica, lo que lo llevó a interpretar de forma incorrecta la norma en comento.

De esta manera sugirió que la correcta interpretación debió ser esta: “EL SOLDADO PROFESIONAL DE LAS FUERZAS MILITARES, QUE TENGA UNA UNIÓN MARITAL DE HECHO VIGENTE (DE VIGĒRE 'TENER VIGOR' ES DECIR QUE ESTÉ EN VIGOR), pese a no estar declarada por ser de hecho, ENTRE LAS FECHAS DEL 1° DE ENERO DE 2001 HASTA EL 23 DE JUNIO DE 2014, TIENE “DERECHO AL RECONOCIMIENTO MENSUAL DE UN SUBSIDIO FAMILIAR EQUIVALENTE AL CUATRO POR CIENTO (4%) DE SU SALARIO BÁSICO MENSUAL MÁS LA PRIMA DE ANTIGÜEDAD”9. 1.2.4.

Finalmente, aseguró que se desconocieron los principios de condición más beneficiosa, expectativa legítima e indubio pro operario porque el tránsito normativo que sufrió el subsidio familiar entre la vigencia y derogatoria del Decreto 1794 del 2000 hasta su nueva reglamentación a través del Decreto 1161 de 2014 generó en el actor la confianza de que se le reconocería esta prestación social con fundamento en el artículo 11 del primer cuerpo normativo mencionado. 1.3.

Pretensiones de la acción de tutela La parte interesada solicitó textualmente lo siguiente: “1. PRIMER GRUPO DE PRETENSIONES DECLARATIVAS: RELACIONADAS CON EL DEFECTO SUSTANTIVO. 1.1 Se declare que, en la sentencia, proferida por el Honorable TRIBUNAL ADMINISTRATIVO, se estructura la causal especifica de procedibilidad de tutela contra providencias judiciales, denomina DEFECTO SUSTANTIVO, 9 Folio 15 del certificado 6B2E3342F2F9077B 8DB1B15520C3E067 69C1AD7A208DE5DB BE31BEEC1D86AD7F, índice 2. 4 Sentencia de segunda instancia Radicación: 11001-03-15-000-2023-03941-01 Accionante: Arnulfo Lozano Conde Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca específicamente la subregla de INTERPRETACIÓN ERRÓNEA DE LAS NORMAS EN LAS QUE DEBÍA FUNDAMENTARSE. 1.2 Se declare que el defecto sustantivo se estructura porque el Honorable TRIBUNAL ADMINISTRATIVO, en la sentencia cuestionada, realiza una INTERPRETACIÓN ERRÓNEA del artículo 11 del decreto 1794 de 2000. 1.3 Declarare que la interpretación correcta del artículo 11 del decreto 1794 de 2000 puede darse en el siguiente sentido: EL SOLDADO PROFESIONAL DE LAS FUERZAS MILITARES, QUE TENGA UNA UNIÓN MARITAL DE HECHO VIGENTE (DE VIGĒRE 'TENER VIGOR' ES DECIR QUE ESTÉ EN VIGOR), pese a no estar declarada por ser de hecho, ENTRE LAS FECHAS DEL 1° DE ENERO DE 2001 HASTA EL 23 DE JUNIO DE 2014, TIENE “DERECHO AL RECONOCIMIENTO MENSUAL DE UN SUBSIDIO FAMILIAR EQUIVALENTE AL CUATRO POR CIENTO (4%) DE SU SALARIO BÁSICO MENSUAL MÁS LA PRIMA DE ANTIGÜEDAD” 1.4Como consecuencia de lo anterior, se declare que Honorable TRIBUNAL ADMINISTRATIVO, con la expedición de la sentencia aquí cuestionada vulneró el DERECHO FUNDAMENTAL DEL DEBIDO PROCESO de mi poderdante.

2. SEGUNDO GRUPO DE PRETENSIONES DECLARATIVAS: RELACIONADAS CON LA VIOLACION DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN. 2.1. Se declare que, en la sentencia, proferida por el Honorable TRIBUNAL ADMINISTRATIVO, se estructura la causal especifica de procedibilidad de tutela contra providencias judiciales, denomina VIOLACION DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN, específicamente la VIOLACION DEL DERECHO FUNDAMENTAL DE LA IGUALDAD. 2.2.

Se declare que la VIOLACION DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN se estructura porque el Honorable TRIBUNAL ADMINISTRATIVO, en la sentencia cuestionada, realiza un trato desigual sin un criterio objetivo que lo justifique para mi poderdante frente al trato que le dio al señor DEBIS DARIO BASTIDAS GARCÍA. 2.3. Que, como consecuencia de lo anterior, declare que el trato dado a mi poderdante, por parte del tutelado, es trato discriminatorio, y que el mismo está proscrito por el artículo 13 de la Constitución Política, lo que conlleva a que es estructure la causal especifica de procedibilidad de tutela contra providencias judiciales, denomina VIOLACION DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN, en la sentencia aquí cuestionada. 2.4.

Se declare que la VIOLACION DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN se estructura porque el Honorable TRIBUNAL ADMINISTRATIVO, en la sentencia cuestionada, realiza un trato desigual sin un criterio objetivo que lo justifique para mi poderdante frente al trato que le dio al señor JOHN JAIRO MAYORGA VALBUENA. 2.5. Que, como consecuencia de lo anterior, declare que el trato dado a mi poderdante, por parte del tutelado, es trato discriminatorio, y que el mismo está proscrito por el artículo 13 de la Constitución Política, lo que conlleva a que es estructure la causal especifica de procedibilidad de tutela contra providencias judiciales, denomina VIOLACION DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN, en la sentencia aquí cuestionada. 2.6.

Se declare que la VIOLACION DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN se estructura porque el Honorable TRIBUNAL ADMINISTRATIVO, en la sentencia cuestionada, realiza un trato desigual sin un criterio objetivo que lo justifique para mi poderdante frente al trato que le dio al señor JARLEDY MORENO SERMA. 2.7. Que, como consecuencia de lo anterior, declare que el trato dado a mi poderdante, por parte del tutelado, es trato discriminatorio, y que el mismo está proscrito por el artículo 13 de la Constitución Política, lo que conlleva a que es estructure la causal especifica de procedibilidad de tutela contra providencias judiciales, denomina VIOLACION DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN, en la sentencia aquí cuestionada. 5 Sentencia de segunda instancia Radicación: 11001-03-15-000-2023-03941-01 Accionante: Arnulfo Lozano Conde Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca 2.8.

Como consecuencia de lo anterior, se declare que Honorable TRIBUNAL ADMINISTRATIVO, con la expedición de la sentencia aquí cuestionada vulneró el DERECHO FUNDAMENTAL DE LA IGUALDAD de mi poderdante.

3. TERCER GRUPO DE PRETENSIONES DECLARATIVAS: RELACIONADAS CON LA VIOLACION DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN. 3.1. Se declare que, en la sentencia, proferida por el Honorable TRIBUNAL ADMINISTRATIVO, se estructura la causal especifica de procedibilidad de tutela contra providencias judiciales, denomina VIOLACION DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN, específicamente porque no se tuvo en cuenta EL PRINCIPIO DE INTERPRETACIÓN CONFORME A LA CONSTITUCIÓN. 3.2.

Se declare que la VIOLACION DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN se estructura porque el Honorable TRIBUNAL ADMINISTRATIVO, en la sentencia cuestionada, realiza una INTERPRETACIÓN CONTRARIA AL PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD, principio de interpretación conforme a la constitución. 3.3. Como consecuencia de lo anterior, se declare que Honorable TRIBUNAL ADMINISTRATIVO, con la expedición de la sentencia aquí cuestionada vulneró el DERECHO FUNDAMENTAL DEL DEBIDO PROCESO de mi poderdante.

4. CUARTO GRUPO DE PRETENSIONES DECLARATIVAS, CONSECUTIVAS DE LAS ANTERIORES: 4.1. Como consecuencia de las anteriores declaraciones, le ruego encarecidamente al Honorable Despacho, que proceda a dejar, PARCIALMENTE (únicamente lo relacionado con el subsidio de familia) sin efectos, SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “D” MAGISTRADA PONENTE: ALBA LUCÍA BECERRA AVELLA Bogotá, D.C., veinte (20) de abril de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 11001-3342-051-2020-00280-01 Demandante ARNULFO LOZANO CONDE Demandada: NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Tema: Reajuste salarial 20%, prima de actividad, subsidio familiar, soldado profesional. 4.2.

Así mismo le ruego al Honorable Despacho que ordene al Honorable TRIBUNAL ADMINISTRATIVO proferir nueva sentencia en la cual se ordene declare la nulidad del acto administrativo demandado y se ordene el restablecimiento del derecho con relación al tema de subsidio de familia. 4.3. Así mismo le ruego Honorable Despacho que ordene al Honorable TRIBUNAL ADMINISTRATIVO que en la nueva sentencia se abstenga de aplicar la prescripción del derecho, como quiera que “existía un impedimento legal que no permitía exigir el reconocimiento” y “el derecho a devengarlos surgió a partir de los efectos ex tunc de la sentencia que declaró la nulidad” del decreto 3770 de 2009.

Esto con la finalidad de evitar otro posible yerro del Honorable Tribunal y que el demandante se vea en la penosa labor de interponer una nueva acción de tutela”10. 2. Trámite de la acción de tutela y fundamento de la oposición 2.1. Mediante auto del 27 de julio de 202311 se admitió la acción de tutela y se ordenó notificar, en calidad de demandado, al Tribunal Administrativo de Cundinamarca y, en calidad de terceros con interés, a la Nación – Ministerio de 10 Folios 5 – 7, ibid. 11 Obra en el certificado B4BED410B1840473 685322DA0CFB49E7 1387678E18D04B3A 0D3486D701E5097B, índice 5. 6 Sentencia de segunda instancia Radicación: 11001-03-15-000-2023-03941-01 Accionante: Arnulfo Lozano Conde Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca Defensa – Ejército Nacional y al Juzgado Cincuenta y Uno (51) Administrativo de Bogotá12. 2.2.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca13, luego de sintetizar las decisiones tomadas en el proceso ordinario, sus fundamentos legales y jurisprudenciales, indicó que el demandante pretendía imponer su interpretación personal sobre la sentencia censurada, lo que implica que el amparo constitucional pretendió reabrir un debate ya zanjado por el juez ordinario que, inclusive, tiene un carácter meramente patrimonial y legal.

Además, aseguró que tampoco se configuró ninguno de los requisitos de procedibilidad específicos de la acción de tutela en contra de providencias judiciales y, respecto a los fallos allegados por el actor, relacionados con otros casos que él considera similares, informó que estos no fueron objeto de discusión en el trámite ordinario, pues, en todo caso, son situaciones particulares diferentes a las del tutelante. 2.3.

Los demás interesados guardaron silencio. 3. Fallo de tutela de primera instancia 3.1. El 10 de agosto de 202314 la Sección Primera del Consejo de Estado declaró la improcedencia del amparo porque no se cumplió con el requisito de relevancia constitucional, en tanto el debate planteado giró en torno a una simple inconformidad con la decisión adoptada por el juez natural del asunto.

Además de que el tutelante no profundizó en las razones por las cuales estimó afectado el núcleo fundamental de su derecho al debido proceso y pretendió que el juez constitucional analizara nuevamente la legalidad de los actos administrativos controvertidos en el medio de control. 3.2. Posteriormente, la parte demandante solicitó la adición de la sentencia15 porque, en su sentir, esta solo hizo un análisis de procedencia respecto al cargo 12 Los soportes de notificación obran en el índice 8. 13 Obra en el certificado E61DDB52B3ACD500 AC10D794C0CE514A 3CC36899D046ADB3 F37F11F75C0FEF40, índice 9. 14 Obra en el certificado 96360E8A28D452D3 6DC0C17D09588F84 5F03696015215227 A2B1394526451C22, índice 11. 15 Obra en el certificado 5CB0AF0DF0080E6B EC650A1293F1FCBE E82214E85F066D04 23C948E22B36F05F, índice 15. 7 Sentencia de segunda instancia Radicación: 11001-03-15-000-2023-03941-01 Accionante: Arnulfo Lozano Conde Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca por interpretación errónea del artículo 11 del Decreto 1794 del 2000, pero olvidó pronunciarse sobre la censura relacionada con la configuración de una violación directa de la Constitución, dado el trato discriminatorio que recibió el accionante frente a otras personas que han estado en su misma situación. 3.3.

La anterior solicitud fue resuelta en auto del 7 de septiembre de 202316, en el sentido de negar la adición porque no se cumplieron con los presupuestos establecidos en el artículo 287 del Código General del Proceso, por cuanto en la providencia de primera instancia no se omitieron aspectos relacionados con las pretensiones de la demanda, dado que sí se efectuó un estudio relacionado con el trato desigual recibido por el actor, que concluyó en su falta de relevancia constitucional. 4.

Razones de la impugnación 4.1. Inconforme con la decisión tomada, la parte accionante presentó17 escrito de impugnación18 mediante el que argumentó que el presente asunto sí es relevante constitucionalmente porque se vulneró el derecho al debido proceso al darle una interpretación errónea al artículo 11 del Decreto 1794 del 2000, el a quo constitucional omitió tener en cuenta que dentro del medio de control se emitió una providencia discriminatoria y desigual frente a otros ciudadanos sin que existiera un criterio objetivo para esta diferenciación y los cargos sí fueron claramente explicados, a pesar de que no era necesario exponerlos, ya que por sí mismos se justificaban. 4.2.

En el mismo escrito se elevó una solicitud de nulidad de la sentencia de primera instancia porque, en palabras del actor, dicha providencia tuvo una motivación incompleta, ya que no realizó ningún razonamiento relacionado con la violación al derecho fundamental a la igualdad, a causa de que no explicó por qué en otros casos idénticos al aquí discutido se había accedido a las pretensiones de la nulidad y restablecimiento del derecho, mientras que en el asunto en litigio se habían negado. 16 Obra en el certificado 010D2FE244AE8365 8ADED8D2D9986ABF 167A4971AD894C2E 95350E7A2AE8ACB5, índice 18. 17 El recurso fue presentado el 20 de septiembre de 2023 según el correo electrónico que obra en el certificado F3499DDBED589885 0A6F6A0AC4768788 F8C4FBA0EE9D8CAE 5C35527E6520ACF7, índice 23. 18 Obra en el certificado 84B8E97383FF0414 CF36F60CA40BEE05 54E89C734729F8DB 96EC426A1C587CF2, índice 23. 8 Sentencia de segunda instancia Radicación: 11001-03-15-000-2023-03941-01 Accionante: Arnulfo Lozano Conde Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca 4.3.

Así, elevó nuevas pretensiones en el siguiente sentido: “1. PRETENSIONES DEL RECURSO DE APELACION PRETENSIONES PRINCIPALES: 1.1. Se declare la nulidad de la sentencia, por ser violatoria del derecho fundamental del debido proceso, pues no respetan las garantías de la “observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio” señalas en el artículo 55 de la Ley Estatutaria De Administración De Justicia; de forma especial, del principio de la congruencia y motivación de la sentencia, pues el Despacho de primera instancia omitió motivar la sentencia con relación a la relevancia constitucional del cargo: VIOLACION DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN, específicamente la VIOLACION DEL DERECHO FUNDAMENTAL DE LA IGUALDAD. 1.2.

Se declare la nulidad de la sentencia, por ser violatoria del derecho fundamental del debido proceso, pues no respetan las garantías de la “observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio” señalas en el artículo 55 de la Ley Estatutaria De Administración De Justicia; de forma especial, del principio de la congruencia y motivación de la sentencia, pues el Despacho de primera instancia omitió motivar la sentencia con relación a la relevancia constitucional del cargo: VIOLACION DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN específicamente porque no se tuvo en cuenta EL PRINCIPIO DE INTERPRETACIÓN CONFORME A LA CONSTITUCIÓN por una INTERPRETACIÓN CONTRARIA AL PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD 2.

PRETENSIONES SUBSIDIARIA: 2.1. En caso de no acceder a las anteriores pretensiones, le ruego que declare que el asunto invocado bajo el cargo de defecto sustantivo goza de relevancia constitucional. 2.2. Le ruego que declare que el asunto invocado bajo el cargo de VIOLACION DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN, específicamente la VIOLACION DEL DERECHO FUNDAMENTAL DE LA IGUALDAD goza de relevancia constitucional. 2.3.

Le ruego que declare que el asunto invocado bajo el cargo de VIOLACION DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN específicamente porque no se tuvo en cuenta EL PRINCIPIO DE INTERPRETACIÓN CONFORME A LA CONSTITUCIÓN por una INTERPRETACIÓN CONTRARIA AL PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD goza de relevancia constitucional. 2.4. Le ruego que proceda a revocar la sentencia de Primera Instancia. 2.5.

Le ruego que, como consecuencia de lo anterior, se proceda a acceder a todas y cada una de las pretensiones de la acción de tutela”19. 5. Trámite de la acción de tutela en segunda instancia 5.1. Mediante auto del 27 de septiembre de 202320 se concedió la impugnación y el 5 de octubre de 202321 el expediente se repartió al Despacho de la referencia. 5.2.

El Consejero Ponente, a través de providencia del 3 de noviembre de 202322, requirió tanto a la parte activa como a la Secretaría General del Consejo de Estado 19 Folios 2 – 3, ibid. 20 Obra en el certificado 5F7C18C4C35F4193 AFC417CD64447679 E7012A2AAAFCBDA0 DCC837E99A00C05A, índice 25. 21 Índice 1 del trámite en segunda instancia. 22 Obra en el certificado 8E94214CACB032D1 D679211F47703CB0 342D8BBA6CB22542 91B49DFE495CF7B4, índice 4 del trámite en segunda instancia. 9 Sentencia de segunda instancia Radicación: 11001-03-15-000-2023-03941-01 Accionante: Arnulfo Lozano Conde Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca para que informaran sobre la existencia de un recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia interpuesto en contra de la providencia aquí censurada. 5.3.

El anterior requerimiento fue atendido por la Secretaría General de esta Corporación23, que señaló que no se halló ningún recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia con las características descritas en el auto del 3 de noviembre de 2023. 5.4. La parte accionante no emitió pronunciamiento al respecto. II. CONSIDERACIONES 1.

Competencia De conformidad con lo establecido en los artículos 86 de la Constitución, 32 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del Acuerdo de la Sala Plena del Consejo de Estado No. 080 de 2019 esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada en contra del fallo proferido el 10 de agosto de 2023 por la Sección Primera del Consejo de Estado. 2.

Problema jurídico La Sala verificará si la solicitud de amparo cumple con los requisitos generales de procedibilidad en contra de providencias judiciales. En caso afirmativo, se determinará si se incurrió en las causales específicas o defectos denunciados. 3. Cuestiones Previas 3.1. Antes de entrar a realizar el correspondiente análisis de procedencia de la acción de tutela, la Sala debe aclarar que respecto a la solicitud de nulidad elevada dentro del escrito de impugnación, se encuentra que la censura que en ella se eleva, relacionada con que el fallo de primera instancia no se pronunció sobre la supuesta configuración de una violación directa de la Constitución, será examinada como otro cargo de impugnación, dado que su verdadero sentido está en manifestar su desacuerdo con la providencia del 10 de agosto de 2023. 23 Obra en el certificado 02E3E1C67254383A D01C3A414E4495A0 33120E1D6C2E17AA C0FB99C811F21359, índice 9 del trámite en segunda instancia. 10 Sentencia de segunda instancia Radicación: 11001-03-15-000-2023-03941-01 Accionante: Arnulfo Lozano Conde Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca 3.2.

Por otro lado, frente a la posible existencia de un recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia interpuesto en contra de la sentencia censurada en esta acción constitucional, la Secretaría General de esta Corporación señaló que no se encontró un proceso de la mencionada naturaleza, en el que Arnulfo Lozano Conde fungiera como demandante y, realizada una mayor búsqueda, solo se halló que su apoderado interpuso una acción de tutela que se identificó con el radicado 11001-03-15-000-2019-03121-00, el cual no guarda identidad de partes, objeto o causa con el presente litigio.

De esta forma, la Sala considera que no se probó la existencia del recurso extraordinario al que se hizo mención en la demanda de tutela y procederá a realizar el análisis de procedibilidad de la solicitud tuitiva únicamente frente al reconocimiento del subsidio familiar, pues, como explícitamente se señaló en la demanda, la acción constitucional no se encaminó frente a la nivelación salarial que se examinó en el proceso ordinario. 4.

Verificación del cumplimiento del requisito de relevancia en el caso concreto 4.1. Sobre este requisito la Corte Constitucional ha señalado que el juez de tutela “no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones”24.

En efecto, para determinar si una solicitud de amparo tiene o no relevancia constitucional, la Sala Plena del Consejo de Estado ha considerado necesario examinar dos elementos, a saber25: (i) que el actor cumpla su carga argumentativa, justifique suficientemente la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales, ya que no basta que se aduzca la transgresión de aquellos y (ii) que la acción de tutela no se erija en una instancia adicional al proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada, puesto que este mecanismo especial constitucional está instituido para proteger derechos fundamentales y no para discutir la discrepancia que el actor tenga frente a la decisión judicial. 24 Corte Constitucional, sentencia C-590 de 08 de junio de 2005. 25 Consejo de Estado, sentencia del 5 de agosto de 2014, rad. 11001 03 15 000 2012 02201 01, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 11 Sentencia de segunda instancia Radicación: 11001-03-15-000-2023-03941-01 Accionante: Arnulfo Lozano Conde Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca Por su parte, la Corte Constitucional, a través de la sentencia SU-215 de 202226, advirtió que para analizar si una acción de tutela cumplía con el requisito de relevancia constitucional, era necesario verificar “(i) que el asunto tenga la entidad para interpretar, aplicar, desarrollar la Constitución Política o determinar el alcance de un derecho fundamental;

(ii) que la controversia no se limite a una discusión meramente legal o de contenido estrictamente económico con connotaciones particulares o privadas; y, (iii) que se justifique razonablemente una afectación desproporcionada a derechos fundamentales”. Así mismo, resaltó que en caso de que una acción de tutela fuere incoada en contra de una providencia judicial emitida por una Alta Corte, resultaba mandatorio advertir, además de los anteriores requisitos, “una vulneración arbitraria o violatoria de derechos fundamentales.”. 4.2.

Para la Sala se torna evidente que el amparo impetrado no satisface el requisito de relevancia constitucional, puesto que se advierte como un medio dirigido a revivir el análisis efectuado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 11001-3342-051-2020-00280- 01, como si este mecanismo fuera una instancia adicional, según se explicará. 4.3.

Como se expuso en los antecedentes de esta providencia, el tutelante atacó la sentencia del 20 de abril de 2023 proferida por la autoridad judicial accionada, porque consideró que, con la interpretación que daba al artículo 11 del Decreto 1794 del 2000, el Tribunal accionado había incurrido en un defecto sustantivo, una violación directa de la Constitución, una vulneración al derecho a la igualdad y un desconocimiento de los principios de condición más beneficiosa, expectativa legítima e indubio pro operario. 4.4.

Al verificar los argumentos expuestos en el fallo atacado, se dilucidan las siguientes consideraciones: “El a-quo consideró que el actor tiene derecho al reconocimiento del subsidio de familia con fundamento en el artículo 11 de la Ley 1794 de 2000, por cuanto en la escritura pública No. 108 del 5 de mayo de 2016, por la cual se declaró la existencia de la unión marital de hecho entre el señor Arnulfo José Lozano Conde y Damaris del Socorro Genes León, suscrita ante la Notaría Única de San Pelayo - Córdoba (Archivo 35, fls. 11-17, exp. virtual), se consignó como fecha de su conformación el 28 de noviembre de 2011, sin embargo, contrario 26 Sentencia del 16 de junio de 2022.

M.P. Natalia Ángel Cabo. 12 Sentencia de segunda instancia Radicación: 11001-03-15-000-2023-03941-01 Accionante: Arnulfo Lozano Conde Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca a la conclusión a la que se arribó en el fallo apelado, la Sala considera que se debe tener en cuenta como fecha de configuración de la mencionada unión, la del día de su declaración a través el citado instrumento público, y no en una fecha anterior, con fundamento en los argumentos que se exponen a continuación: (…) Así resulta indiscutible que para que la institución de la unión marital de hecho origine efectos jurídicos, de acuerdo con lo previsto en la norma atrás trascripta, los compañeros permanentes en cualquier momento pueden hacer la correspondiente declaración de su existencia, de tal modo, en el para el caso sub examine se advierte que el demandante Arnulfo Lozano Conde y la señora Damaris del Socorro Genes León, el cinco (5) de mayo de 2016 concurrieron a notario público con el objeto de realizar la respectiva declaración, la cual como se precisó, quedó protocolizada en la escritura No. 108 de la fecha indicada.

En ese orden ideas, es necesario traer a colación las previsiones del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, que contempló un subsidio familiar equivalente al 4% del salario básico mensual, más la prima de antigüedad, a favor de los Soldados Profesionales casados o con unión marital vigente, requisito que como se advierte solo cumplió el demandante el día 5 de mayo de 2016, cuando efectúo la declaración de existencia de la unión marital de hecho, circunstancia que da cuenta que es a partir de ese momento que nace a la vida jurídica y cobra plenos efectos el citado acto, y con base en ello se faculta al actor para reclamar en sede administrativa el reconocimiento y pago del subsidio familiar, norma que además exigía como requisito, “reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza”, y si bien el señor Lozano Conde, se vinculó como soldado profesional a partir del 25 de mayo de 2013, no allegó prueba alguna de donde se pueda inferir que para ese momento ya ostentaba el estado civil exigido para hacerse acreedor la prestación reclamada.

Ahora bien, se observa que para la época en que fue declarada la existencia de la unión marital de hecho, ya estaba vigente el Decreto 1161 de 2014, por el cual se crea el subsidio familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales, en cuyo artículo 1° determinó: (…) En virtud de lo anterior, para la Sala no es de recibo la conclusión a la que llegó la primera instancia en lo concerniente a que el 28 de noviembre de 2011 conformó unión marital de hecho, pues es con la escritura No. 108 del 5 de mayo de 2016, que surten los efectos dicha unión y por ende se habilita la posibilidad al demandado para elevar ante la entidad demandada la solicitud del reconocimiento del subsidio familiar, y si bien en el documento citado se declaró la existencia de la unión desde el año 2011, en el expediente no obra ninguna otra prueba en donde se evidencie que el estado civil del actor hubiera cambiado desde aquella fecha ni que tal situación se comunicara al entidad demandada como lo prevé el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, máxime cuando de la lectura del instrumento mencionado se desprende que los únicos documentos que se aportaron para la declaración de la unión fueron los registros civiles de nacimiento de quienes conforman la pareja junto con las copias de sus cédulas de ciudadanía. En tal sentido, el mencionado instrumento público, es el documento con el cual se da certeza sobre el cambio del estado civil del demandante en calidad de soldado profesional activo, y habiéndose consolidado este bajo el amparo del Decreto 1161 de 2014, no resuelta procedente el reconocimiento y pago del subsidio familiar acorde a lo pretendido por el actor, habida cuenta que se encuentra en el segundo supuesto previsto por el Consejo de Estado en la 13 Sentencia de segunda instancia Radicación: 11001-03-15-000-2023-03941-01 Accionante: Arnulfo Lozano Conde Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca sentencia 8 de junio de 2017, radicado 11001-03-25-000-2010-00065-00, en cuanto advirtió que para el reconocimiento y pago del subsidio familiar del personal activo de soldados e infantes de marina de las Fuerzas Militares, los mismos pueden clasificarse de acuerdo con la fecha del surgimiento del derecho, esto es, aquellos que causen el derecho a partir del 1° de julio de 2014, les asiste el derecho al subsidio familiar establecido por el artículo 1° del Decreto ídem, en los montos y cuantías allí previstos.

(…) En el sub examine, está plenamente demostrado que el señor Arnulfo José Lozano Conde consolidó el derecho al subsidio familiar en vigencia del Decreto 1161 de 2014, circunstancia por la cual se torna improcedente su reconocimiento en los términos del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, razón por la cual se revocarán los numerales primero, segundo, tercero y cuarto de la sentencia del 22 de julio de 2022, proferida por el Juzgado 51 Administrativo del Circuito de Bogotá y se confirmará en lo demás”27. 4.5.

Luego de relatado lo que precede, se observa que las alegaciones mediante las cuales se pretendió fundamentar la demanda tuitiva, relacionadas con la norma aplicable al actor al momento de reconocerle su subsidio familiar, son un asunto que ya fue resuelto por el juez natural de la causa, el cual, además, no logra trascender más allá de una controversia meramente legal. 4.6.

Resulta claro, entonces, que la parte accionante pretende utilizar la acción de tutela como si se tratara de una instancia adicional, pues, como se vio, las críticas contenidas en el escrito tuitivo buscan reabrir el debate que tuvo lugar en el trámite ordinario, con el fin de que prevalezca la interpretación de la parte tutelante sobre la del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 4.7.

En punto de lo anterior, se evidencia que las censuras acá formuladas están destinadas a plantear una inconformidad frente a las conclusiones a las que arribó el juez natural de la causa, incluso se llegó a sugerir una suerte de “interpretación correcta” que debió haber adoptado la autoridad judicial. 4.8. En relación con el cargo por violación directa de la Constitución con ocasión de un supuesto trato discriminatorio, la Sala considera que no se encuentra satisfecha la carga argumentativa necesaria para entrar a valorar si se configuró o no este vicio, debido a que se trajo a colación la situación de los ciudadanos Debis Darío Bastidas García, John Jairo Mayorga Valbuena y Jarledy Moreno Serna, pero el actor omitió indicar los radicados de los procesos judiciales que resolvieron las 27 Folios 40–43 del archivo 52 LGC Fallo NYR 2020-00280 Reaj 20%, prima act, sub fliar confirma parcial - revoca del certificado 5C2E67F2F0492339 6EDADE6514DF6A3A 3C094A63C0CE286C 0CE4D6C8FFF79EA9, índice 9. 14 Sentencia de segunda instancia Radicación: 11001-03-15-000-2023-03941-01 Accionante: Arnulfo Lozano Conde Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca situaciones de las mencionadas personas, por lo que no es posible determinar si las providencias allí proferidas contaron con los mismos fundamentos fácticos y jurídicos examinados en el presente litigio.

Sumado a ello, tampoco puso a disposición del juez ordinario dichos casos. 4.9. En este orden de ideas y en atención a la autonomía judicial y al carácter excepcionalísimo que reviste la tutela, se debe acotar que no basta con manifestar inconformidades respecto a las decisiones judiciales objeto de censura o alegar la configuración de los requisitos especiales de procedencia, ya que, de esa forma, la discusión queda restringida a asuntos de mera legalidad que no trascienden al plano constitucional. 4.10.

Al respecto, debe insistirse en que la procedencia de la acción de tutela en contra de decisiones judiciales es de carácter residual y no puede usarse para desconocer la autonomía e independencia judicial, ni los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica, en razón a lo cual es concebida como un “juicio de validez” y no como un “juicio de corrección” de la decisión cuestionada28, lo que se opone a que se use indebidamente como una nueva instancia para la discusión de los asuntos de índole probatoria o de interpretación del derecho que se resolvieron en el curso del proceso ordinario29. 5.

En consecuencia, la Sala confirmará la decisión de primera instancia, en razón a que el presupuesto de relevancia constitucional, como se expuso, no se encuentra superado en este caso. En mérito de lo expuesto, la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 10 de agosto de 2023 proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, por las razones referidas en la parte motiva de esta providencia. 28 Corte Constitucional, sentencia T-310 del 30 de abril de 2009. 29 Corte Constitucional, sentencia T-384 del 20 de septiembre de 2018. 15 Sentencia de segunda instancia Radicación: 11001-03-15-000-2023-03941-01 Accionante: Arnulfo Lozano Conde Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados por el medio más expedito.

TERCERO: ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente de la Sala WILLIAM BARRERA MUÑOZ Consejero de Estado JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Consejero de Estado Salva voto