11001031500020230187400 — Consejo de Estado

w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D. C., doce (12) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Radicado: 11001-03-15-000-2023-01874-00 Accionante: CRISTIAN CAMILO CAÑAS CASTILLO Accionado: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y OTROS Auto que decreta nulidad, medida provisional y admite Se procede a dar cumplimiento a lo dispuesto por la Sección Quinta de esta corporación en el auto del 28 de julio de 2023 que ordenó devolver el expediente de la referencia a este despacho para resolver la solicitud de nulidad propuesta por la Comisión Nacional del Servicio Civil.

En efecto, dicha entidad, en el escrito de impugnación formulado contra la sentencia de primera instancia, solicitó: «Se hace solicitud de nulidad de todo lo actuado por falta de integración del litisconsorcio necesario, dado que no se integró en el contradictorio a la Universidad Libre, Operadora del proceso de selección y encargada de llevar a cabo a las diferentes etapas del mismo, esto con el fin de que se pronuncie sobre la verificación de requisitos mínimos del accionante, frente a esto la Corte Constitucional en Auto 553/21, menciona: “La debida integración del contradictorio en los procesos judiciales tiene por objeto garantizar los derechos de contradicción y defensa de las partes y los interesados.

En efecto, el conocimiento del proceso, así como la vinculación adecuada y oportuna de los sujetos procesales a los trámites judiciales, son necesarias para que “las razones propias sean presentadas y consideradas en el proceso”. Del mismo modo, garantiza que los sujetos procesales puedan “participar efectivamente en la producción de la prueba, por ejemplo interrogando a los testigos presentados por la otra parte o por el funcionario investigador y exponer sus argumentos en torno a lo que [demuestran] los medios de prueba”.

Por esta razón, el inciso 8º del artículo 133 del CGP dispone que el proceso es nulo, en todo o en parte, cuando “no se practica en legal forma la notificación del auto admisorio de la demanda” a las partes o terceros con interés”». ACC IÓN DE TUTE LA Radicado: 11001-03-15-000-2023-01874-00 Accionante: Cristian Camilo Cañas Castillo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia Por lo anterior, a través de auto del 22 de agosto de 20231 se despacho corrió traslado de la solicitud de nulidad al señor Cristian Camilo Cañas Castillo por el término de tres (3) días conforme a lo dispuesto en el artículo 134 del Código General del Proceso; no obstante, este no se pronunció al respecto.

Por su parte, la Comisión Nacional del Servicio Civil insistió en que se requiere vincular en el proceso a la Universidad Libre, porque existe un interés no solo directo, sino que recae específicamente en las obligaciones contractuales, dentro de las cuales tiene a su cargo, como operador logístico en el proceso de selección para la provisión de empleos vacantes del sistema especial de carrera docente, el desarrollo de las etapas de verificación de requisitos mínimos, valoración de antecedentes, entrevista y el cumplimiento de las acciones judiciales, entre otros.

Así las cosas, comoquiera que dentro del presente trámite de tutela no se vinculó a la Universidad Libre, en su condición de tercera interesada en las resultas de la acción, por ser el operador logístico del proceso de selección para la provisión de empleos vacantes del sistema especial de carrera docente en virtud del contrato de prestación de servicios n.° 328 de 20222, el despacho considera que debe ser llamada a integrar el contradictorio, puesto que la acción de tutela examinada se encuentra viciada de una irregularidad in procedendo3, que se configura por la falta de vinculación de sujetos que tienen interés directo en la decisión que se adoptará, y que por tanto, deben ser escuchados a fin de garantizar su derecho al debido proceso. 1 2023-01874-00 CRISTIAN CAMILO CAÑAS CASTILLO TRASLADO DE NULIDAD.pdf 2 Contrato n.° 328 de 2022 cuyo objeto es “DESARROLLAR EL PROCESO DE SELECCIÓN PARA LA PROVISIÓN DE EMPLEOS VACANTES DEL SISTEMA ESPECIAL DE CARRERA DOCENTE, DENOMINADO PROCESO DE SELECCIÓN DIRECTIVOS DOCENTES Y DOCENTES – POBLACIÓN MAYORITARIA (ZONAS RURALES Y NO RURALES), CORRESPONDIENTE A LAS ETAPAS DE VERIFICACIÓN DE REQUISITOS MÍNIMOS, VALORACIÓN DE ANTECEDENTES Y ENTREVISTA (ZONAS NO RURALES) HASTA LA CONSOLIDACIÓN DE LOS RESULTADOS FINALES PARA LA CONFORMACIÓN DE LAS LISTAS DE ELEGIBLES” 3 Considerado como aquel que nace de la inejecución de la ley procesal, en cuanto alguno de los sujetos del proceso no ejecuta lo que esta ley le impone (ejecución in omittendo), o ejecuta lo que esta ley le prohíbe (ejecución in faciendo), o se comporta de un modo diverso del que la ley prescribe: esta inejecución de la ley procesal, constituye en el proceso una irregularidad, que los autores llaman un vicio de actividad o un defecto de construcción y que la doctrina del derecho común llama un error in procedendo.

Morales Medina Hernán. Técnica de Casación Civil. ACC IÓN DE TUTE LA Radicado: 11001-03-15-000-2023-01874-00 Accionante: Cristian Camilo Cañas Castillo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia En ese sentido, por ajustarse la circunstancia antes descrita a lo contemplado en el numeral 8.° del artículo 133 del C.G.P.4, se decretará la nulidad de lo actuado a partir del auto de 26 de abril de 2023, que admitió la acción de tutela de la referencia. Ahora bien, es menester indicar que el Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la acción de tutela, establece en su artículo 7.° que el juez constitucional, cuando lo considere necesario y urgente para proteger el derecho, suspenderá la aplicación del acto concreto que lo amenace o vulnere, medida que podrá ser ordenada de oficio o a petición de parte: «Artículo 7o.

Medidas provisionales para proteger un derecho. Desde la presentación de la solicitud, cuando el juez expresamente lo considere necesario y urgente para proteger el derecho, suspenderá la aplicación del acto concreto que lo amenace o vulnere. Sin embargo, a petición de parte o de oficio, se podrá disponer la ejecución o la continuidad de la ejecución, para evitar perjuicios ciertos e inminentes al interés público.

En todo caso el juez podrá ordenar lo que considere procedente para proteger los derechos y no hacer ilusorio el efecto de un eventual fallo a favor del solicitante. La suspensión de la aplicación se notificará inmediatamente a aquél contra quien se hubiere hecho la solicitud por el medio más expedito posible. El juez también podrá, de oficio o a petición de parte, dictar cualquier medida de conservación o seguridad encaminada a proteger el derecho o a evitar que se produzcan otros daños como consecuencia de los hechos realizados, todo de conformidad con las circunstancias del caso […]».

Al respecto, ha dicho la Corte Constitucional que para que proceda el decreto de una medida provisional, es necesario que esta (i) esté encaminada a proteger un derecho fundamental, a evitar perjuicios ciertos e inminentes al interés público con el fin de garantizar que la decisión definitiva no resulte inocua o superflua por la consumación de un daño;

(ii) que se esté en presencia de un perjuicio irremediable de manera que se requieran medidas urgentes e impostergables para evitarlo; (iii) que exista certeza de la existencia de la amenaza del perjuicio irremediable; (iv) que exista conexidad entre la medida y la 4 «Art. 133 Causales de Nulidad: (…) 8. Cuando no se practica en legal forma la notificación del auto admisorio de la demanda a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquellas que deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio Público o a cualquier otra persona o entidad que de acuerdo con la ley debió ser citado.

En ese contexto, sobre las medidas cautelares (que constituyen una categoría de las medidas provisionales), se ha destacado6 su a) instrumentalidad (no tienen «per sé» sustantividad propia y se justifican en razón de la existencia de un proceso); b) provisionalidad (sólo se mantienen mientras cumplen su función de aseguramiento); c) temporalidad (duración limitada hasta la decisión de fondo del proceso); d) variabilidad (pueden ser modificadas o sustituidas si cambian los presupuestos que las justificaron); y se señalan como presupuestos para su adopción, además de que exista una situación tutelable, en función de la pretensión que se está ejercitando en el proceso: 1) Apariencia de buen derecho (fumus boni iuris); 2) Principio de prueba, constituida por cualquier elemento que crea la convicción sobre lo que se alega; 3) Peligro en la demora (periculum mora) Al respecto, para determinar si se cumplen los presupuestos anteriormente mencionados, inevitablemente se requieren valoraciones sobre la pretensión, así como sobre la probabilidad de que el resultado del proceso sea favorable al actor (apariencia de buen derecho: «fumus boni iuris») y la existencia de un riesgo que amenace la efectividad del proceso y de la sentencia («periculum mora»).

Sin embargo, tales valoraciones, tienen también un carácter provisional, pues la decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento y los criterios adoptados en este momento procesal son susceptibles de revaloración o modificación al proferir la sentencia correspondiente. 5 Corte Constitucional, auto A241 de 2010. 6 Cenizo Guarduño, siguiendo a Carnelutti y a Calamandrei: “Las medidas cautelares en general y la suspensión del acto administrativo en singular en la nueva Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa”, Leggio, 1998.

ACC IÓN DE TUTE LA Radicado: 11001-03-15-000-2023-01874-00 Accionante: Cristian Camilo Cañas Castillo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia De conformidad con el material probatorio allegado al plenario, se tiene que el señor Cristian Camilo Cañas Castillo se inscribió en la “convocatoria 2050 a 2237 de 2021 y 2316 de 2022 directivos docentes y docentes” en la que aspiró al cargo de docente de aula en el área de ciencias sociales, historia, geografía, Constitución Política y democracia del municipio de Cúcuta.

El 25 de septiembre de 2022 presentó la prueba de aptitudes, competencias básicas y psicotécnica, en la que obtuvo un puntaje de 68.49 y 61.43, resultado aprobatorio que fue publicado el 2 de febrero de 2023. No obstante, en la fase de verificación de requisitos la autoridad accionada lo inadmitió del concurso con fundamento en lo previsto en la Resolución n.° 003842 del 18 de marzo de 2022 proferida por el Ministerio de Educación Nacional, por no acreditar el requisito de mínimo de educación. Ahora bien, el acto administrativo que excluyó el título de profesional en derecho para acceder al cargo de docente de ciencias sociales, historia, geografía, Constitución Política y democracia fue demandado a través del medio de control de nulidad, proceso que por reparto correspondió a la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, despacho del entonces magistrado William Hernández Gómez, quien en Sala Unitaria del 16 de diciembre de 2022 resolvió decretar la medida cautelar y, en consecuencia, incluyó de manera provisional en el apartado 2.1.4.4. del anexo técnico de la Resolución n.° 003842 del 18 de marzo de 2022, el título profesional en derecho como uno de aquellos que sirven para acceder al cargo de docente de ciencias sociales, historia, geografía, Constitución Política y democracia. ACC IÓN DE TUTE LA Radicado: 11001-03-15-000-2023-01874-00 Accionante: Cristian Camilo Cañas Castillo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia Sin embargo, a juicio del accionante, dicha medida fue desatendida por la Comisión Nacional del Servicio Civil, razón por la que solicita el amparo constitucional a fin de ser admitido en el concurso.

Ahora bien, teniendo en cuenta que el demandante fue inadmitido en el concurso de méritos convocado mediante el proceso de selección n.° 2150 a 2237 de 2021, 2316 y 2406 de 2022 de directivos docentes y docentes, se ordenará, como medida provisional, la suspensión de los efectos la decisión de la Comisión Nacional del Servicio Civil publicada el 29 de marzo de la presente anualidad a través del aplicativo de SIMO de inadmitir del proceso de selección n.° 2050 a 2237 de 2021 y 2316 de 2022 de directivos docentes y docentes al señor Cristian Camilo Cañas Castillo, hasta tanto se profiera una decisión de fondo dentro de la tutela de la referencia. Lo anterior, por cuanto los elementos de juicio incorporados en el expediente permiten advertir una apariencia de buen derecho del demandante, en tanto se demostró en el plenario que la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, consejero ponente William Hernández Gómez, en Sala Unitaria del 16 de diciembre de 2022 resolvió decretar una medida cautelar y, en consecuencia, incluir de manera provisional en el apartado 2.1.4.4, del anexo técnico de la Resolución n.° 003842 del 18 de marzo de 2022 el título profesional en derecho como uno de aquellos que sirven para acceder al cargo de docente de ciencias sociales, historia, geografía, Constitución Política y democracia. De igual forma, se encuentran acreditados el peligro de la mora y la amenaza de un perjuicio irremediable, toda vez que de no suspenderse la decisión de la Comisión Nacional del Servicio Civil publicada el 29 de marzo de la presente anualidad a través del aplicativo de SIMO de inadmitir del proceso de selección n.° 2050 a 2237 de 2021 y 2316 de 2022 de directivos docentes y docentes, el señor Cristian ACC IÓN DE TUTE LA Radicado: 11001-03-15-000-2023-01874-00 Accionante: Cristian Camilo Cañas Castillo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia Camilo Cañas Castillo podría quedar por fuera de las siguientes etapas del concurso.

En consecuencia de lo anterior, se RESUELVE:

PRIMERO: DECRETAR LA NULIDAD DE TODO LO ACTUADO a partir del auto de 26 de abril de 2023, por medio del cual se admitió la acción de la referencia.

SEGUNDO: ADMITIR la solicitud de tutela instaurada por el señor Cristian Camilo Cañas Castillo, quien actúa en nombre propio, en contra de la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Nación, Ministerio de Educación Nacional, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al trabajo, debido proceso e igualdad.

TERCERO: TENER como pruebas, las aportadas con el escrito de tutela.

CUARTO: NOTIFICAR a la Comisión Nacional del Servicio Civil y a la Nación – Ministerio de Educación Nacional como accionados y a la Universidad Libre y al despacho del doctor Jorge Iván Duque Gutiérrez, integrante de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que tramita el medio de control de nulidad bajo el radicado núm. 11001- 03-25-000-2022- 00318-00, como terceros interesados en las resultas del proceso.

Asimismo, notificar a la Agencia de Defensa Jurídica del Estado, para que, si a bien lo tiene, intervenga en el presente proceso.

QUINTO: REMITIR copia de la solicitud de tutela a las partes para que procedan a rendir el respectivo informe dentro del ACC IÓN DE TUTE LA Radicado: 11001-03-15-000-2023-01874-00 Accionante: Cristian Camilo Cañas Castillo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia término de dos (2) días, contados a partir de la notificación de la presente providencia SEXTO: DECRETAR DE OFICIO LA MEDIDA PROVISIONAL consistente en la suspensión de los efectos de la decisión de la Comisión Nacional del Servicio Civil publicada el 29 de marzo de la presente anualidad a través del aplicativo de SIMO en cuanto inadmitió del proceso de selección n.° 2050 a 2237 de 2021 y 2316 de 2022 de directivos docentes y docentes al señor Cristian Camilo Cañas Castillo por no acreditar el requisito mínimo de educación.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado