Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A MAGISTRADO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D.C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Recurso Extraordinario de Unificación de Jurisprudencia Radicación: 15238-33-33-003-2021-00041-01 (5440-2024) Demandante: Miryam Buriticá Avalo Demandada: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) Temas: Rechaza de plano recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia Auto interlocutorio La señora Miryam Buriticá Avalo interpuso recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia contra la sentencia de segunda instancia proferida el 5 de junio de 2024 por el Tribunal Administrativo de Boyacá. Como fundamento del citado medio de impugnación, manifestó que el fallo recurrido desconoció la Sentencia de Unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019, emitida por esta Corporación. CONSIDERACIONES • Admisibilidad del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia El control relativo a la admisión del recurso exige estudiar la sustentación de este a efectos de determinar que cumpla las exigencias del artículo 262 del CPACA.

Esta norma contempla su contenido mínimo y prevé que el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia debe incluir: (i) la designación de las partes; (ii) la indicación de la sentencia recurrida; (iii) la relación concreta, breve y sucinta de los hechos objeto de debate; y (iv) la indicación precisa de la sentencia de unificación jurisprudencial que se estima contrariada, junto con las razones que le sirven de fundamento.

En lo que se refiere al último de los requisitos anotados, es importante precisar que no todas las decisiones que profiere el Consejo de Estado, como máxima autoridad de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, adquieren la naturaleza de sentencia de Radicado: 15238-33-33-003-2021-00041-01 (5440-2024) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 unificación, porque esa calidad se reservó para las providencias que de manera expresa señala el artículo 270 del CPACA.

De otro lado, conviene insistir en que no basta con la indicación precisa de la providencia de unificación jurisprudencial que se estima contrariada pues, como se anotó, el artículo 262 del CPACA exige que, además, se aduzcan «[…] las razones que le sirven de fundamento», requisito que supone para la parte recurrente realizar un ejercicio de comparación entre la ratio decidendi que utilizaron, de un lado, la sentencia de unificación y, de otro, la sentencia impugnada en sede extraordinaria.

De allí se desprende la necesidad de que las temáticas o conceptos sobre las que versan las decisiones contrastadas sean las mismas y, por supuesto, que esta identidad de materia no se predique simplemente respecto de los argumentos de paso u obiter dicta, sino de las razones esenciales de la decisión o ratio decidendi. De no satisfacerse esa exigencia, no será factible la admisión del recurso extraordinario.

Es pertinente resaltar que el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia no puede convertirse en una tercera instancia por medio del cual las partes discutan sus inconformidades respecto de las decisiones adoptadas en el proceso ordinario, en única o segunda instancia. Su carácter extraordinario y excepcional implica que el cumplimiento de los presupuestos previstos para que se conceda y se admita deben analizarse con rigor, de manera que si resulta dable exceptuar el principio de la cosa juzgada como un efecto propio de este medio impugnatorio sea, no por una interpretación vaga y abierta respecto de los requisitos de procedencia, sino porque en realidad, con su ejercicio, se pretende «[…] asegurar la unidad de la interpretación del derecho, su aplicación uniforme y garantizar los derechos de las partes y de los terceros que resulten perjudicados con la providencia recurrida y, cuando fuere el caso, reparar los agravios […]»1.

Explicados los requisitos que debe reunir la sustentación del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, se puede adoptar por el consejero alguna de estas decisiones, de conformidad con el artículo 265 del CPACA: «[…] Si el recurso reúne los requisitos legales, el magistrado ponente lo admitirá. Si carece de los requisitos consagrados en el artículo 262, señalará los defectos para que el recurrente los subsane en el término de cinco (5) días, si este no lo hiciere, lo rechazará y ordenará devolver el expediente al despacho de origen.

El recurso también será rechazado cuando fuere improcedente, pese a haberse concedido.

PARÁGRAFO. El recurso se rechazará de plano y se condenará en costas al recurrente, cuando no se fundamente directamente en una sentencia de unificación jurisprudencial o cuando sea evidente que esta no es aplicable al caso. […]» 1 Artículo 256 del CPACA. Radicado: 15238-33-33-003-2021-00041-01 (5440-2024) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 • Análisis del despacho Se procede a estudiar si se encuentran reunidos los requisitos para admitir el recurso. - Oportunidad en la interposición y sustentación La sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá en el proceso ordinario adelantado por la demandante fue dictada el 5 de junio de 2024, y el respectivo mensaje al buzón electrónico de la parte activa fue enviado el 11 de junio del mismo año, por lo que dicha providencia se entendió debidamente notificada dos días siguientes según los artículos 203 y 205 del CPACA, esto es, el 13 de junio.

Por lo mismo, el fallo en mención quedó ejecutoriado el 18 de junio de 2024 (3 días siguientes a la notificación), de manera que, como el memorial de sustentación del presente recurso extraordinario fue radicado el 21 de junio de dicha anualidad, se concluye que la recurrente cumplió con la carga que le asistía dentro de la oportunidad que prevé el artículo 261 del CPACA (10 días siguientes a la ejecutoria del proveído censurado). - Designación de las partes Se trata de la señora Miryam Buriticá Avalo y la Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), quienes intervinieron en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que se adelantó en sede de instancias. - Providencia impugnada La recurrente manifestó que la sentencia objeto de reproche es la proferida el 5 de junio de 2024 por Tribunal Administrativo de Boyacá. En dicho proveído el tribunal sostuvo que, el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó de su aplicación a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, razón por la cual, es solo hasta la vigencia de la Ley 812 de 2003 que resulta aplicable a los docentes oficiales las disposiciones del régimen general.

Que, en todo caso, también se determinó que la aplicación de las normas anteriores a esta última se hace en virtud de la remisión que hace la Ley 91 de 1989 y la Ley 812 de 2003, mas no del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto conforme a las precisiones de la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019 dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado.

Que hasta la fecha en la que fue certificado el tiempo de servicios, que coincide con la de la solicitud de reconocimiento pensional presentada por la parte demandante ante la entidad (12 de noviembre de 2020), no se acreditan 20 años de servicios, incluidas Radicado: 15238-33-33-003-2021-00041-01 (5440-2024) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 las cotizaciones efectuadas a Porvenir.

Que lo anterior implica el incumplimiento del requisito de tiempo de servicio o de aportes que establece la Ley 33 de 1985 y/o la Ley 71 de 1988 para la pensión de jubilación. Que, en cuanto a las relaciones mediante órdenes de prestación de servicios, es necesario apoyarse en el criterio que sobre el particular ha asumido la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, relativa a que los tiempos servidos a la docencia oficial mediante dicha modalidad, si fueron anteriores a la Ley 812 de 2003, deben ser tenidos en cuenta para conservar el régimen anterior siempre y cuando se verifique que esta jurisdicción ha declarado la existencia de la relación laboral mediante sentencia o aprobación de acuerdo conciliatorio y se han hecho aportes para pensión por dichos periodos en virtud de la actividad docente oficial, lo cual no ocurrió en este caso. - Relación concreta, breve y sucinta de los hechos en litigio El contexto fáctico en el que la parte actora fundamentó el recurso interpuesto puede sintetizarse como sigue a continuación: Que la accionante nació el 11 de junio de 1963, por lo que a la fecha de presentación de la demanda tenía más de 55 años de edad.

Que entre el 13 de julio de 1987 y el 12 de diciembre de 2003 estuvo vinculada como docente al servicio de la Secretaría de Educación de Boyacá mediante órdenes de prestación de servicios, lo cual ocurrió de la misma forma, pero esta vez con el municipio de Tunja desde el 25 de abril de 1993 hasta el 30 de noviembre de 1999. Que finalmente fue vinculada en propiedad como educadora del mencionado departamento a partir del 2 de agosto de 2004.

Que, al haber laborado por más de 20 años al servicio oficial y cumplir con los demás requisitos establecidos por la ley para adquirir una pensión de jubilación, solicitó el reconocimiento de tal derecho ante el FOMAG, pero dicha autoridad se abstuvo de responder, por lo que se configuró el silencio administrativo negativo. Que la parte activa instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la mencionada autoridad, esto con el fin de que se declarara la nulidad de la anterior decisión presunta, y que, a título de restablecimiento le fuera concedida la aludida prestación en cuantía del 75% del promedio de los factores salariales percibidos por esta durante el año anterior a la adquisición del estatus jurídico.

Que este litigio fue conocido en primera instancia por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Duitama, quien mediante sentencia del 27 de marzo de 2023 negó las pretensiones de la demanda. Que la parte demandante interpuso recurso de apelación contra esta decisión, la cual fue confirmada por el Tribunal Administrativo de Boyacá a través de providencia del 5 de junio de 2024.

Radicado: 15238-33-33-003-2021-00041-01 (5440-2024) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 - Indicación precisa de la sentencia de unificación jurisprudencial que se estima contrariada y las razones que le sirven de fundamento Se señaló que el fallo de segunda instancia censurado desconoció la sentencia de unificación del Consejo de Estado SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019, proferida dentro del expediente 68001-23-33-000-2015-00569-01 (0935-2017).

Al revisarse la naturaleza del referido proveído del 25 de abril de 2019, se observa que se trata de una decisión adoptada por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, dentro del marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ejercido en vigencia del CPACA en la que unificó: «[…] Primero: Unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de precisar lo siguiente: De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.

La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. […]». (Apartes resaltados del texto original) Como sustentación del recurso extraordinario bajo estudio se adujo: «[…] el Tribunal Administrativo de Boyacá realizó una equívoca argumentación jurídica que no es acorde con la ley y la jurisprudencia y que afecta gravemente los derechos de mi mandante.

Por cuanto termina efectuando así una interpretación que se rige por fuera del marco de la juridicidad y de la hermenéutica jurídica aceptable para una decisión judicial. De tal manera ocasionando un abuso del derecho, pues se aprovecha de la interpretación de las normas o reglas de los regímenes de reconocimiento pensional que se encuentran establecidos en la sentencia de unificación, para fines o resultados incompatibles por el ordenamiento jurídico.

Radicado: 15238-33-33-003-2021-00041-01 (5440-2024) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 […] es del caso señalar que asimismo se conduce al DEFECTO POR VIOLACIÓN DIRECTA A LA CONSTITUCIÓN es de señalar que el Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Segunda, Subsección B del CONSEJO DE ESTADO no tuvo en cuenta que en la Constitución Política en virtud del artículo 53 determina que en caso de duda en la aplicación o interpretación de una o más normas que regulan en forma diferente una misma situación de hecho, se debe optar por aquella que sea más benéfica para el trabajador o sus beneficiarios, de tal manera que la interpretación que se le debe dar a la falta de aportes, siendo un factor salarial enlistado. […]» (Mayúscula del texto original).

Ahora, se estima que este debe rechazarse por las siguientes razones: Los argumentos de la recurrente consisten en que el Tribunal realizó una interpretación errada de las reglas jurisprudenciales de la sentencia del 25 de abril de 2019, pues no tuvo en cuenta unos períodos laborados mediante contratos de prestación de servicios, bajo el argumento de que no se tenía prueba de los aportes realizados en esa época, lo que implicó una falta de aplicación de la favorabilidad a su favor frente a la duda en la observancia de las normas, tanto así que para dicho juez no se lograron acreditar el total de los 20 años de servicio requeridos para acceder a la pensión ordinaria de jubilación. Si se verifica el contenido de la sentencia de segunda instancia impugnada, lo que se advierte es que la autoridad judicial que la expidió, lo que hizo fue precisamente aplicar la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, pues tuvo en cuenta la primera vinculación contractual de la demandante el 13 de julio de 1987 para determinar que su régimen pensional sí era el previsto en la Ley 33 de 1985 y/o 71 de 1988 por los aportes efectuados a Porvenir, ello luego de haberse probado que había tenido un vínculo como educadora antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, situación que se ajusta perfectamente a las reglas jurisprudenciales definidas en dicha providencia. Por tanto, la negativa del reconocimiento pensional no se basó en una falta de aplicación del aludido fallo unificador, sino en un criterio de análisis sobre la procedencia del cómputo de los tiempos laborados mediante contratos de prestación de servicio, esto al asegurar que según la postura de la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, no es dable incluir los lapsos prestados bajo esa modalidad cuando no se tenga prueba de que durante ese período se realizaron las respectivas cotizaciones a pensión, situación que no fue demostrada para el tribunal en el presente caso.

En tal sentido, la inconformidad de la parte activa no se basa en realidad en el desconocimiento del juez de origen respecto de la sentencia de unificación, pues esta providencia para nada desarrolló una regla sobre el cómputo o no de los contratos de prestación de servicios de docentes y su forma de ser tenidos en cuenta para el cumplimiento del requisito de los 20 años de servicio, sino que fijó unos postulados para establecer cuál es el régimen pensional aplicable al magisterio y la forma de calcular el IBL.

Radicado: 15238-33-33-003-2021-00041-01 (5440-2024) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Por el contrario, lo que se presenta como inconformidad con este recurso extraordinario es que en la segunda instancia no se incluyó un período de labor desarrollada a través de OPS, pero por haberse tenido en cuenta una línea jurisprudencial de la Subsección B sobre la necesidad de demostrar las cotizaciones, mas no por una falta o equivocación en la aplicación de la normativa pensional o del ingreso base de liquidación, ya que en todo momento, a lo largo de la sentencia censurada se ha indicado que los requisitos analizados fueron los de la Ley 33 de 1985 y 71 de 1988, lo cual se ajusta a las reglas de unificación objeto de análisis en esta oportunidad.

Bajo este contexto es dable asegurar que no existe unidad de materia entre la situación particular de la actora y los puntos resueltos en la sentencia de unificación objeto de estudio, pues esta providencia unificó lo relacionado con el régimen pensional aplicable a los docentes y la forma de liquidar el IBL; mientras en este caso, el reparo de la recurrente consiste en la supuesta configuración de un defecto sustancial por una errada interpretación normativa del caso y la falta de prevalencia del principio de la favorabilidad a su situación, pero en ningún momento argumentó que se hubiesen pasado por alto las reglas jurisprudenciales fijadas mediante la sentencia en mención. Por consiguiente, como el proveído invocado sí fue tenido en cuenta por el tribunal de segunda instancia, y la inconformidad contra la decisión es por un aspecto diferente al del marco de la unificación, se rechazará de plano el recurso extraordinario de la referencia, en atención a lo previsto en el parágrafo del artículo 265 del CPACA; sin embargo, no se condenará en costas a la recurrente, con base en el numeral 8.º del artículo 365 del Código General del Proceso,2 toda vez que no están causadas ni comprobadas, ya que la entidad demandada no ha realizado actuación alguna en el trámite del presente medio de impugnación. Por lo expuesto, se RESUELVE Primero: Rechazar de plano el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia interpuesto por la señora Miryam Buriticá Avalo contra la sentencia de segunda instancia proferida el 5 de junio de 2024 por el Tribunal Administrativo de Boyacá. Segundo: Ejecutoriada la presente providencia, por secretaría devolver el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente 2 «8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación».