CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B CONSEJERA PONENTE: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá D.C., diecisiete (17) de marzo de dos mil veintidós (2022). Radicado No. 730012333000201600519 01. No. interno: 2470-2021. Actor: Frank Fernando Nieto Mancilla. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional.

Trámite: Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho / Segunda Instancia. Asunto: Establecer si hay derecho al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez por la incapacidad adquirida cuando se desempeñó mientras prestaba el servicio militar. Ha venido el proceso de la referencia con el informe de la Secretaría de la Sección de 27 de octubre de 20211, después de surtidas a cabalidad las demás etapas procesales y de establecer que no obra en el proceso irregularidades o nulidades procesales que deban ser saneadas, para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 11 de febrero de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda interpuesta por el señor Frank Fernando Nieto Mancilla contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional.

I. ANTECEDENTES2 1.1 La demanda y sus fundamentos. Frank Fernando Nieto Mancilla, por intermedio de apoderado judicial3, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho -Ley 1437 de 2011-, presentó demanda con el fin de que se declare la nulidad del Acto Ficto o Presunto derivado del silencio administrativo negativo de la petición que presentó el 9 de julio de 2014 al Ministro de Defensa en la que solicitó el reconocimiento de pensión de invalidez y la reliquidación de la indemnización4 por la pérdida de la capacidad laboral.

Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó: (i) el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, en los 1 Informe visible a folio 376 del expediente. 2 Demanda visible a folios 82 a 90 del expediente. 3 El abogado Luis Herneyder Arévalo. 4 En audiencia inicial llevada a cabo el 6 de diciembre de 2017 fue declarada de oficio la excepción de caducidad respecto de las pretensiones relacionadas con el reconocimiento y reajuste de la indemnización por la pérdida de la capacidad laboral.

Radicado No. 730012333000201600519 01. No. interno: 2470-2021. Actor: Frank Fernando Nieto Mancilla. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional. 2 términos establecidos del artículo 90 del Decreto 94 de 19895, reglamentado por el artículo 32 del Decreto 4433 de 20046 o, en su defecto, en aplicación del principio de favorabilidad la Ley 100 de 19937; el reajuste de la indemnización conforme a los parámetros que por incapacidad psicofísica determine el Decreto 94 de 19898; el pago de 100 salarios mínimos mensuales legales vigentes por concepto de los perjuicios causados; y, (ii) dar aplicación a la sentencia en los términos de los artículos 187 y 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Para una mejor compresión del caso, la Sala se permite realizar un resumen de la situación fáctica, así: El señor Frank Fernando Nieto Mancilla prestó sus servicios en el Ejército Nacional como Soldado Regular, del 15 de diciembre de 1995 al 1º de diciembre de 1998. Como consecuencia de la prestación de sus servicios, el 30 de septiembre de 1998 fue valorado por la Junta Médico Laboral de Sanidad Militar, quien le dictaminó una pérdida de la capacidad laboral equivalente al 13% y, posteriormente, el 24 de mayo de 2016 fue examinado por la Junta Regional de Invalidez del Cesar, quien lo calificó con una disminución del 67.72%.

El 9 de julio de 2014 solicitó al Ministro de Defensa el reconocimiento y pago del reajuste de la indemnización y la pensión de invalidez con fundamento en el numeral 5º del artículo 3 de la Ley 923 de 20049, reglamentado por el artículo 32 5 “(…) Artículo 90. Pensión de invalidez del personal de soldados y Grumetes. Partir de la vigencia del presente Decreto, cuando el personal de soldados Grumetes de las Fuerzas Militares, adquiera una incapacidad durante el servicio que implique una pérdida igual o superior al 75 % de su capacidad sicofísica tendrá derecho mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual pagadera por el Tesoro Público liquidada así: a) El 75% del sueldo básico de un Cabo superior o su equivalente, cuando en índice de lesión fijado determine una disminución de la capacidad sicofísica del 75 % y no alcance al 95%. b) El 100 % del sueldo básico de un cabo segundo o su equivalente, cuando el índice de lesión fijado determine una disminución de la capacidad sicofísica del 75% y no alcance al 95%.

(…). 6 “(…)

ARTÍCULO 32. Reconocimiento y liquidación de la incapacidad permanente parcial en combate o actos meritorios del servicio. El personal de Oficiales, Suboficiales y Soldados de las Fuerzas Militares, y de Oficiales, Suboficiales, Miembros del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional, que adquieran una incapacidad permanente parcial igual o superior al cincuenta por ciento (50%) e inferior al setenta y cinco por ciento (75%) ocurrida en combate, o actos meritorios del servicio, o por acción directa del enemigo, o en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público o en conflicto internacional, o en accidente ocurrido durante la ejecución de un acto propio del servicio, tendrá derecho a partir de la fecha del retiro o del vencimiento de los tres meses de alta cuando se compute como tiempo de servicio y mientras subsista la incapacidad a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, que será reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o por la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso, equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas dispuestas en el presente decreto, siempre y cuando exista declaración médica de no aptitud para el servicio y no tenga derecho a la asignación de retiro.(…)”. 7 “(…) Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones.

(…)”. 8 En audiencia inicial llevada a cabo el 6 de diciembre de 2017 fue declarada de oficio la excepción de caducidad respecto de las pretensiones relacionadas con el reconocimiento y reajuste de la indemnización por la pérdida de la capacidad laboral. 9 “(…) El derecho para acceder a la pensión de invalidez, así como su monto, será fijado teniendo en cuenta el porcentaje de la disminución de la capacidad laboral del miembro de la Fuerza Pública, determinado por los Organismos Médico Labórales Militares y de Policía, conforme a las leyes especiales hoy vigentes, Radicado No. 730012333000201600519 01.

No. interno: 2470-2021. Actor: Frank Fernando Nieto Mancilla. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional. 3 del Decreto 4433 de 200410, sin embargo, a la fecha de la presentación de la demanda no se había efectuado pronunciamiento alguno, lo cual generó el silencio administrativo negativo. 1.2 Normas violadas y concepto de violación. Como disposiciones violadas citó las siguientes: Constitución Política, artículos 1, 2, 4, 29, 53 y 228;

Código Contencioso Administrativo, artículos 2 y 3; Código Sustantivo del Trabajo, artículo 9; Leyes 100 de 1993, artículo 40; 48 de 1993, artículo 40; y, Decreto 1496 de 2000, artículos 15, 37, 44 y 45. Como concepto de violación de las normas invocadas, manifestó que el acto demandado está afectado por las razones que se pasan a exponer: Para cuando ingresó al Ejército Nacional se encontraba en óptimas condiciones de salud, en tal sentido, la alteración que sufrió sucedió en la prestación del servicio y, por ello, no solo tiene derecho al reconocimiento de la pensión de invalidez sino también el reajuste de la indemnización por la pérdida de la capacidad laboral.

En el Acta de la Junta Médico Laboral realizada no fueron consignadas todas las lesiones que padece y que progresivamente han deteriorado, de manera ostensible, su estado de salud. Tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez con fundamento en la Ley 100 de 1993, ya que, si bien es cierto resulta inaplicable por tratarse la fuerza pública de un régimen exceptuado, no es menos, que la jurisprudencia ha permitido la regulación de situaciones pensionales a su luz, atendiendo el principio de favorabilidad. teniendo en cuenta criterios diferenciales de acuerdo con las circunstancias que originen la disminución de la capacidad laboral.

En todo caso no se podrá establecer como requisito para acceder al derecho, una disminución de la capacidad laboral inferior al cincuenta por ciento (50%) y el monto de la pensión en ningún caso será menor al cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables para la asignación de retiro. (…)”. 10 “(…)

ARTÍCULO 32. Reconocimiento y liquidación de la incapacidad permanente parcial en combate o actos meritorios del servicio. El personal de Oficiales, Suboficiales y Soldados de las Fuerzas Militares, y de Oficiales, Suboficiales, Miembros del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional, que adquieran una incapacidad permanente parcial igual o superior al cincuenta por ciento (50%) e inferior al setenta y cinco por ciento (75%) ocurrida en combate, o actos meritorios del servicio, o por acción directa del enemigo, o en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público o en conflicto internacional, o en accidente ocurrido durante la ejecución de un acto propio del servicio, tendrá derecho a partir de la fecha del retiro o del vencimiento de los tres meses de alta cuando se compute como tiempo de servicio y mientras subsista la incapacidad a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, que será reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o por la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso, equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas dispuestas en el presente decreto, siempre y cuando exista declaración médica de no aptitud para el servicio y no tenga derecho a la asignación de retiro.(…)”.

Radicado No. 730012333000201600519 01. No. interno: 2470-2021. Actor: Frank Fernando Nieto Mancilla. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional. 4 1.3 Contestación de la demanda. El Ministerio de Defensa Nacional, a través de su apoderada, solicitó negar las súplicas de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos11: El señor Frank Fernando Nieto Mancilla no convocó al Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar, quien es la última instancia para conocer acerca de las reclamaciones que surjan contra las decisiones de las juntas médico-laborales, con lo cual se entiende que el lesionado quedó conforme con el porcentaje que le fue concedido; además que fue evaluado por personal idóneo de conformidad con las normas legales vigentes, quien no ha incurrido en desconocimiento alguno de éstas, así como tampoco, ha incurrido en alguna causal de nulidad de los actos administrativos.

El régimen salarial y prestacional de la Fuerza Pública, es diferente en su aplicación para el reconocimiento y pago de los dispuesto por el legislador en el Sistema General de Seguridad Social previsto por la ley 100 de 1993 y demás normas que lo aclaren, adiciones o lo modifiquen, pues así lo ha señalado en diversos pronunciamientos la Corte Constitucional12, máxime cuando el artículo 279 ibídem los exceptuó de su aplicación. Se debió demandar el Acta de Junta Médica Laboral por medio del cual se le determinó una incapacidad “permanente y relativa” por una disminución de la capacidad laboral del 13%, y no, el Acto Ficto o presunto derivado del silencio administrativo negativo de la petición que presentó el 9 de julio de 2014 al Ministro de Defensa, por lo mismo, se debe negar el reconocimiento de pensión de invalidez.

Pero en caso de que no se tenga en cuenta lo anterior, para que el actor pueda tener derecho al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez debe acreditar una incapacidad “absoluta y permanente” igual o superior al 75% de conformidad con el artículo 28 del Decreto 1796 de 2000, lo cual no se acreditó, como quiera que a través del Acta de Junta Médica Laboral se estableció que solamente ostentaba una disminución de la capacidad laboral del 13%.

Finalmente propuso las siguientes excepciones: (i) ineptitud por no haber demandado el acto administrativo complejo, esto es, el Acta de Junta Médica Laboral; (ii) presunción de legalidad del acto acusado, dado que es necesario demostrar que se haya proferido desconociendo la Constitución y la ley, lo cual no se evidencia; e, (iii) improcedencia de la pensión reclamada, puesto que la disminución de la pérdida de la capacidad laboral que ostenta el demandante es 11 Visibles a folio 113 a 142 del expediente. 12 Ver sentencias C- Radicado No. 730012333000201600519 01.

No. interno: 2470-2021. Actor: Frank Fernando Nieto Mancilla. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional. 5 inferior a la señalada en el numeral 5º del artículo 3 de la Ley 923 de 200413, reglamentado por el artículo 32 del Decreto 4433 de 200414. 1.4 La sentencia apelada15. El Tribunal Administrativo del Tolima mediante sentencia de 11 de febrero de 2021 negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante.

Lo anterior, por las razones que a continuación se pasan a exponer: De acuerdo con las pruebas que obran en el expediente es dable concluir que el señor Frank Fernando Nieto Mancilla, en calidad de Soldado Regular, fue evaluado por la Junta Médico Laboral Militar con una disminución de la capacidad laboral del 13%, decisión que no fue impugnada ante el Tribunal Médico Laboral de Revisión. Lo anterior lleva a la conclusión que el demandante no tiene derecho al reconocimiento de la pensión de invalidez por cuanto en la actualidad padece una pérdida de la capacidad laboral inferior al 50%, porcentaje que establece la norma para determinar la procedencia de esta prestación. Ahora, si bien fue aportado un dictamen de la pérdida de la capacidad laboral realizado por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Cesar «prueba aportada por el demandante», resulta que éste no tiene la virtualidad de conferírsele el valor de dictamen pericial, por cuanto no emitió las razones para apartarse del que efectuó la Junta Médico Laboral Militar el 30 de septiembre de 1998 y el 21 de diciembre de 2018 y, variar considerablemente, la disminución de la capacidad laboral.

Si bien los diferentes dictámenes se basaron en la historia clínica del demandante, la efectuada por la junta médica laboral de la Dirección de Sanidad del Ejército tuvo en cuenta los diversos exámenes y análisis respecto de las patologías que tenía el evaluado y, además, fueron llevados a cabo por médicos especialistas, lo que le otorga credibilidad y aporta elementos de convicción respecto al porcentaje 13 “(…) El derecho para acceder a la pensión de invalidez, así como su monto, será fijado teniendo en cuenta el porcentaje de la disminución de la capacidad laboral del miembro de la Fuerza Pública, determinado por los Organismos Médico Labórales Militares y de Policía, conforme a las leyes especiales hoy vigentes, teniendo en cuenta criterios diferenciales de acuerdo con las circunstancias que originen la disminución de la capacidad laboral.

En todo caso no se podrá establecer como requisito para acceder al derecho, una disminución de la capacidad laboral inferior al cincuenta por ciento (50%) y el monto de la pensión en ningún caso será menor al cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables para la asignación de retiro. (…)”. 14 “(…)

ARTÍCULO 32. Reconocimiento y liquidación de la incapacidad permanente parcial en combate o actos meritorios del servicio. El personal de Oficiales, Suboficiales y Soldados de las Fuerzas Militares, y de Oficiales, Suboficiales, Miembros del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional, que adquieran una incapacidad permanente parcial igual o superior al cincuenta por ciento (50%) e inferior al setenta y cinco por ciento (75%) ocurrida en combate, o actos meritorios del servicio, o por acción directa del enemigo, o en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público o en conflicto internacional, o en accidente ocurrido durante la ejecución de un acto propio del servicio, tendrá derecho a partir de la fecha del retiro o del vencimiento de los tres meses de alta cuando se compute como tiempo de servicio y mientras subsista la incapacidad a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, que será reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o por la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso, equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas dispuestas en el presente decreto, siempre y cuando exista declaración médica de no aptitud para el servicio y no tenga derecho a la asignación de retiro.(…)”. 15 Visible a folios 207 a 223 del expediente.

Radicado No. 730012333000201600519 01. No. interno: 2470-2021. Actor: Frank Fernando Nieto Mancilla. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional. 6 de la disminución de la capacidad laboral, en tanto, el análisis efectuado con la Junta Regional de Invalidez del Cesar no resulta conducente para determinar tal supuesto. 1.5 El recurso de apelación. La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia con fundamento en los siguientes argumentos16: Expresó estar en desacuerdo con la decisión del a-quo, por cuanto el demandante ingresó a la entidad demandada como conscripto en inmejorables condiciones de salud, al punto, que fue declarado apto para la prestación del servicio militar obligatorio; sin embargo, durante esta la prestación, su condición se desmejoró ostensiblemente y ha cobrado mayor gravedad durante el tiempo, tanto es así, que la Junta Regional de Invalidez del Cesar lo dictaminó con el 67.72% de la pérdida de la capacidad laboral; así las cosas, no es posible desconocer la citada valoración, como quiera que tuvieron en cuenta los mismos conceptos que habían sido analizados por Sanidad Militar en la Junta Médico Laboral.

II. CONSIDERACIONES Planteamiento del problema jurídico De acuerdo con el argumento que obra en el recurso de apelación, le corresponde a la Sala: Establecer si el señor Frank Fernando Nieto Mancilla tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez en los términos establecidos en el numeral 5º del artículo 3 de la Ley 923 de 200417, reglamentado por el artículo 32 del Decreto 4433 de 200418 o, en su defecto, 16 Visible a folios 226 a 239 del expediente. 17 “(…) El derecho para acceder a la pensión de invalidez, así como su monto, será fijado teniendo en cuenta el porcentaje de la disminución de la capacidad laboral del miembro de la Fuerza Pública, determinado por los Organismos Médico Labórales Militares y de Policía, conforme a las leyes especiales hoy vigentes, teniendo en cuenta criterios diferenciales de acuerdo con las circunstancias que originen la disminución de la capacidad laboral.

En todo caso no se podrá establecer como requisito para acceder al derecho, una disminución de la capacidad laboral inferior al cincuenta por ciento (50%) y el monto de la pensión en ningún caso será menor al cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables para la asignación de retiro. (…)”. 18 “(…)

ARTÍCULO 32. Reconocimiento y liquidación de la incapacidad permanente parcial en combate o actos meritorios del servicio. El personal de Oficiales, Suboficiales y Soldados de las Fuerzas Militares, y de Oficiales, Suboficiales, Miembros del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional, que adquieran una incapacidad permanente parcial igual o superior al cincuenta por ciento (50%) e inferior al setenta y cinco por ciento (75%) ocurrida en combate, o actos meritorios del servicio, o por acción directa del enemigo, o en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público o en conflicto internacional, o en accidente ocurrido durante la ejecución de un acto propio del servicio, tendrá derecho a partir de la fecha del retiro o del vencimiento de los tres meses de alta cuando se compute como tiempo de servicio y mientras subsista la incapacidad a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, que será reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o por la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso, equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas dispuestas en el presente decreto, siempre y cuando exista declaración médica de no aptitud para el servicio y no tenga derecho a la asignación de retiro.(…)”.

Radicado No. 730012333000201600519 01. No. interno: 2470-2021. Actor: Frank Fernando Nieto Mancilla. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional. 7 en aplicación del principio de favorabilidad la Ley 100 de 199319, aun cuando en el plenario existen divergencias en los dictámenes que calificaron la pérdida de la capacidad laboral.

Para desatar el problema jurídico se abordarán los siguientes aspectos: i) normas que han regulado la pensión por invalidez de los miembros de las Fuerzas Militares; ii) sectores excluidos de la aplicación del Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la Ley 100 de 1993; iii) de la situación de invalidez frente al Sistema General de Pensiones; iv) de la inaplicación de los regímenes exceptuados en materia de seguridad social; y, v) del caso en concreto. i) Normas que han regulado la pensión por invalidez de los miembros de las Fuerzas Militares.

El Decreto 2728 de 1968, “por el cual se modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de soldados y grumetes de las Fuerzas Militares”, estableció en el artículo 2° que para efectos de determinar, clasificar y evaluar las aptitudes, incapacidades, invalideces e indemnización los Soldados y Grumetes quedaban sometidos al “(r)reglamento General de Incapacidades, Invalideces e Indemnizaciones para el personal al servicio de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional”.

Posteriormente, el Decreto 1836 de 1979 se encargó en el título noveno de regular la pensión de invalidez de las Fuerzas Militares, la Policía Nacional y el Ministerio de Defensa, para lo cual estableció una regulación diferenciada según los diversos cargos desempeñados en dichas instituciones, tal y como se observa en sus artículos 60, 61, 62 y 63.

No obstante lo anterior, la prestación establecida respecto de los miembros de cada entidad tenía en común la exigencia de una disminución en la capacidad sicofísica de por lo menos el 75%. La anterior norma fue derogada por el Decreto 094 de 1989, mediante el cual se reformó el estatuto de la capacidad sicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, Soldados, Grumetes, Agentes, Alumnos de las Escuelas de Formación y Personal Civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional y se establecieron los distintos procedimientos a seguir para determinar el grado de invalidez, el reconocimiento de la pensión y las autoridades que participarían del procedimiento.

Con respecto de las condiciones para hacerse acreedor del derecho a la pensión de invalidez por parte de los Soldados y Grumetes de las Fuerzas Militares, el artículo 90 del Decreto 094 de 1989 señaló que: “(…) A partir de la vigencia del presente Decreto, cuando el personal de Soldados y Grumetes de las Fuerzas Militares adquiera una incapacidad durante el servicio que implique una pérdida igual o superior al 75% de su capacidad sicofísica tendrá derecho mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual pagadera por el Tesoro Público y liquidada así: 19 “(…) Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones.

(…)”. Radicado No. 730012333000201600519 01. No. interno: 2470-2021. Actor: Frank Fernando Nieto Mancilla. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional. 8 a) El 75% del sueldo básico de un Cabo Segundo o su equivalente, cuando el índice de lesión fijado determine una disminución de la capacidad sicofísica del 75% y no alcance al 95%. b) El 100% del sueldo básico de un Cabo Segundo o su equivalente, cuando el índice de lesión fijado determine una disminución de la capacidad sicofísica igual o superior al 95% (…)”.

Posteriormente, el Decreto 1796 del 200020, determinó una pensión de invalidez para los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, en función de la pérdida de la capacidad sicofísica, así: “(…)

ARTICULO

38. LIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE INVALIDEZ PARA EL PERSONAL DE OFICIALES, SUBOFICIALES, AGENTES, Y PERSONAL DEL NIVEL EJECUTIVO DE LA POLICÍA NACIONAL. Cuando mediante Junta Médico-Laboral o Tribunal Medico-Laboral de Revisión Militar y de Policía, haya sido determinada una disminución de la capacidad laboral igual o superior al 75%, ocurrida durante el servicio, el personal a que se refiere el presente artículo, tendrá derecho, mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual, valorada y definida de acuerdo con la reglamentación que expida para el efecto el Gobierno Nacional, liquidada con base en las partidas establecidas en las normas que regulen la materia y de conformidad con los porcentajes que a continuación se señalan: a. El setenta y cinco por ciento (75%) de dichas partidas, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) y no alcance el ochenta y cinco por ciento (85%). b. El ochenta y cinco por ciento (85%) de dichas partidas, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al ochenta y cinco por ciento (85%) y no alcance el noventa y cinco por ciento (95%). c. El noventa y cinco por ciento (95%) de dichas partidas, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al noventa y cinco por ciento (95%).

PARÁGRAFO 1 º. Cuando el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral no sea igual o superior al 75%, no se generará derecho a pensión de invalidez.

PARÁGRAFO 2 º. El personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y el personal no uniformado de la Policía Nacional, vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, continuará rigiéndose, en lo referente a las pensiones de invalidez, por las normas pertinentes del decreto 094 de 198921 (…)

ARTICULO

39. LIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE INVALIDEZ DEL PERSONAL VINCULADO PARA LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO Y PARA LOS SOLDADOS PROFESIONALES. Cuando el personal de que trata el presente artículo adquiera una incapacidad durante el servicio que implique una pérdida igual o superior al 75% de su capacidad laboral, tendrá derecho mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual valorada y definida de acuerdo con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional para el efecto, y liquidada como a continuación se señala: (…) 20 “Por el cual se regula la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.” 21 Apartes subrayados declarados EXEQUIBLES por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-970-03 del 21 de octubre del 2003, Magistrado Ponente Dr. Alfredo Beltrán Sierra.

Radicado No. 730012333000201600519 01. No. interno: 2470-2021. Actor: Frank Fernando Nieto Mancilla. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional. 9 PARÁGRAFO 3o. Cuando el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral no sea igual o superior al 75% no se generará derecho a pensión de invalidez. (…)”. (Lo subrayado es de la Sala).

Esta normativa, expedida por el Presidente de la República en virtud de las facultades extraordinarias otorgadas por la Ley 578 del 2000, entró en vigencia el 14 de septiembre del 2000, y mantuvo la pensión de invalidez a partir de un porcentaje de pérdida de la capacidad sicofísica del 75%, en cuya función se determina el monto pensional, que pasó del 50% al 75% de las partidas computables que establezcan las disposiciones que rigen la materia.

Dado que esta norma confió al Gobierno Nacional la reglamentación correspondiente a la valoración y calificación del personal que trata el decreto, dispuso un artículo transitorio para indicar que el procedimiento y criterios de disminución de la capacidad laboral e indemnizaciones seguirían rigiéndose por el Decreto 94 de 1989 hasta que aquella fuera expedida.

De esta forma lo previó el artículo 48 del Decreto 1796 del 2000, así: “(…)

ARTICULO 48.

ARTICULO TRANSITORIO. Hasta tanto el Gobierno Nacional determine lo correspondiente a la valoración y calificación del personal que trata el presente decreto, los criterios de calificación de la capacidad psicofísica, de disminución de la capacidad laboral e indemnizaciones y de la clasificación de las lesiones y afecciones, continuarán vigentes los artículos 47 al 88 del decreto 094 de 1989, excepto el artículo 70 de la misma norma (…)”.

Posteriormente, el legislador expidió la Ley 923 del 2004, mediante la cual se señalaron las normas, objetivos y criterios que debería observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública. En el artículo 3º numeral 3.5 se dispuso lo siguiente: “(…) Artículo 3.

Elementos mínimos. El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos: (…) 3.5. El derecho para acceder a la pensión de invalidez, así como su monto, será fijado teniendo en cuenta el porcentaje de la disminución de la capacidad laboral del miembro de la Fuerza Pública, determinado por los Organismos Médico Laborales Militares y de Policía, conforme a las leyes especiales hoy vigentes, teniendo en cuenta criterios diferenciales de acuerdo con las circunstancias que originen la disminución de la capacidad laboral.

En todo caso no se podrá establecer como requisito para acceder al derecho, una disminución de la capacidad laboral inferior al cincuenta por ciento (50%) y el monto de la pensión en ningún caso será menor al cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables para la asignación de retiro. (…)” Igualmente, en el artículo 6º se estableció los efectos temporales de dicha norma en lo que tiene que ver con las pensiones de sobrevivencia y de invalidez; al respecto manifestó que, dichas prestaciones serían reconocidas para los hechos ocurridos desde el 7 de agosto del 2002, es decir que dispuso efectos retroactivos para la aplicación de la ley.

Este artículo fue objeto de pronunciamiento de la Corte Constitucional en sentencia C – 924 del 2005, providencia en la cual se estudió Radicado No. 730012333000201600519 01. No. interno: 2470-2021. Actor: Frank Fernando Nieto Mancilla. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional. 10 una acción pública de inconstitucionalidad propuesta con fundamento en la vulneración del derecho a la igualdad.

En esa oportunidad, la Sala Plena de la Corte Constitucional declaró exequible el artículo 6º de la Ley 923 del 2004 y, por lo tanto, consideró que la citada norma no vulneraba el derecho a la igualdad en tanto “la retroactividad prevista por el legislador, no se orienta a brindar protección a unas personas que hubiesen estado desprovistas de ella, sino que busca permitir que, dentro de las limitaciones que impone la situación de las finanzas públicas, algunas de tales personas, en razón de la proximidad de sus circunstancias con el momento del tránsito legislativo, pudiesen beneficiarse de las condiciones previstas en el nuevo régimen”.

Como consecuencia de las disposiciones contenidas en la Ley 923 del 2004, se expidió el Decreto Reglamentario 4433 del 200422, el cual en su artículo 30 consignó los requisitos específicos que deben cumplir los miembros de las Fuerzas Militares y de Policía para acceder a la pensión de invalidez así: “(…) Artículo 30. Reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez.

Cuando mediante Junta Médico Laboral o Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, al personal de Oficiales, Suboficiales, Soldados Profesionales y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de las Fuerzas Militares, y de Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo, Agentes y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de la Policía Nacional se les determine una disminución de la capacidad laboral igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) ocurrida en servicio activo, tendrán derecho a partir de la fecha del retiro o del vencimiento de los tres meses de alta cuando se compute como tiempo de servicio, mientras subsista la incapacidad, a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, que será reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o por la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso, liquidada de conformidad con los porcentajes que a continuación se señalan, con fundamento en las partidas computables que correspondan según lo previsto en el presente decreto (…)” El Decreto 4433 del 2004 contempló, en sus artículos 30 y 33, dos hipótesis respecto de este tipo de pensión, en las que se exige un 75% de pérdida de la capacidad laboral siempre que la afectación haya ocurrido durante el servicio, sin especificar que debiera ser por causa y razón de este.

La principal diferencia entre el uno y el otro, además de la liquidación del monto en algunos casos, es el personal al que se encuentran dirigidas, puesto que el artículo 30 cobija a Oficiales, Suboficiales, Soldados Profesionales y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de las Fuerzas Militares, y a Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo, Agentes y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de la Policía Nacional; mientras que la del artículo 33 ampara a los Alumnos de las Escuelas de Formación de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, y de Oficiales y miembros del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional.

Así las cosas, a efectos de lograr el reconocimiento pensional aludido no solo era menester que el afectado presentara una pérdida de la capacidad superior al porcentaje mencionado en párrafos anteriores sino que además, las lesiones o la 22 “Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública.” Radicado No. 730012333000201600519 01.

No. interno: 2470-2021. Actor: Frank Fernando Nieto Mancilla. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional. 11 incapacidad debió ser causada en servicio activo y con ocasión del mismo; si bien el artículo 6º de la Ley 923 del 2004 consagró el reconocimiento prestacional referido originado en misión del servicio en simple actividad, solo aplicaba a situaciones consolidadas a partir del 7 de agosto del 2002.

El referido artículo 30 fue objeto de pronunciamiento por parte de esta Corporación en sentencia del 28 de febrero del 201323 a través de la cual lo declaró nulo al considerar que el Gobierno Nacional excedió la facultad de regulación que le otorgó el legislador en la Ley 923 del 2004. Al respecto: “(…) Como puede observarse, si por Ministerio de la ley no existe el derecho al reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez, cuando la disminución de la capacidad laboral sea inferior al 50%; a contrario sensu, cuando tal disminución sea igual o superior a este porcentaje, surge el derecho a la obtención y reconocimiento de la misma.

De tal manera que, si esa fue la decisión del legislador, ella no puede ser variada sino por la propia ley, sin el desconocimiento de los derechos adquiridos y, en tal virtud, no puede predicarse la validez de una norma que, en desarrollo de los dispuesto en una Ley Marco, señale en detrimento de sus beneficiarios, requisitos superiores a los establecidos por esa ley.

(…) Por tanto, el artículo 30 del Decreto 4433 de 2004 adolece de un vicio insubsanable de nulidad, pues fue expedido por el Presidente de la República fuera de la órbita competencial que expresamente le señaló el Congreso de la República en la Ley 923 de 2004, artículo 3° numeral 3.5 y, por consiguiente, resulta contrario a derecho y carente de validez (…)” Finalmente, se expidió el Decreto Reglamentario 1157 del 201424, a través del cual se consignaron nuevamente los requisitos para que los miembros de las Fuerzas Militares y de Policía accedan a la pensión de invalidez.

En esta oportunidad se estableció que con un porcentaje de pérdida de capacidad laboral igual o superior al 50%, los miembros de las Fuerzas Militares y de Policía podrán ser acreedores del derecho a la pensión de invalidez, así: “(…)

ARTÍCULO 2. RECONOCIMIENTO Y LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE INVALIDEZ. Cuando mediante Acta de Junta Médico-Laboral y/o Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, realizada por los organismos médico laborales militares y de policía, se determine al Personal de Oficiales, Suboficiales, Soldados Profesionales y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de las Fuerzas Militares y Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo, Agentes y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de la Policía Nacional, una disminución de la capacidad laboral igual o superior al cincuenta por ciento (50%) ocurrida en servicio activo, tendrán derecho a partir de la fecha del retiro o del vencimiento de los tres meses de alta cuando se compute como tiempo de servicio, mientras subsista la incapacidad, a que el Tesoro Público, les pague una pensión mensual, que será reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o por la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso, liquidada de conformidad con los porcentajes que a continuación se señalan, con fundamento 23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, radicación 11001-03-25-000-2007-00061-00 (1238-07), Consejera Ponente: Bertha Lucía Ramírez de Páez. 24 “Por el cual se fija el régimen de asignación de retiro a un personal de la Policía Nacional y de pensión de invalidez para el personal uniformado de la fuerza pública.” Radicado No. 730012333000201600519 01.

No. interno: 2470-2021. Actor: Frank Fernando Nieto Mancilla. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional. 12 en las partidas computables que correspondan, según lo previsto en los Decretos 4433 de 2004 y 1858 de 2012; así: (…)”. Esta nueva normativa, que rige a partir del 24 de junio de 2014, estableció la pensión de invalidez para los miembros de la fuerza pública, y entre ellos, a los miembros que prestaran el servicio militar, cuando por las autoridades médico- laborales propias se les determine una pérdida de su capacidad laboral igual o superior al 50%.

En cuanto al monto, estableció la norma que: Rango % pérdida cap. Laboral Monto - partidas computables 50 - 75 50 75 - 85 75 85 - 95 85 más de 95 95 Es pertinente señalar, que una de las características notorias de la regulación de la pensión de invalidez de la Fuerza Pública, es la de instituirse a partir de los conceptos científicos de las autoridades médico-laborales propias que tiene por ministerio de la ley, lo cual tiene pleno sustento en que dicho sector está excluido del régimen general de seguridad social previsto en la Ley 100 de 199325.

Así las cosas, nota la Sala que la nueva regulación en cuanto al porcentaje de pérdida de la capacidad laboral requerido para la pensión de invalidez en la fuerza pública está a tono con la dispuesta en el régimen general de pensiones, al que se ha acudido en aplicación del derecho a la igualdad y al principio de favorabilidad. ii) Sectores excluidos de la aplicación del Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la Ley 100 de 1993.

El Sistema General de Pensiones es, en principio, de aplicación general, así se desprende del texto del artículo 11 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1 de la Ley 797 de 2003. Sin embargo, la misma Ley en su artículo 279 dispuso que: “(…) El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas (…).”.

De conformidad con lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, a los sectores excluidos expresamente por la Ley 100 de 1993 de la aplicación de todo el Sistema Integral de Seguridad Social, no se les aplica ninguno de los sistemas originados en dicha ley, esto es, pensiones, salud y riesgos profesionales. Dentro de los sectores enunciados en la norma se encuentran las Fuerzas Militares y la Policía Nacional. 25 Artículo 279.

Radicado No. 730012333000201600519 01. No. interno: 2470-2021. Actor: Frank Fernando Nieto Mancilla. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional. 13 De tal manera que la situación particular del demandante, en principio, se encuentra excluida de la aplicación del Sistema Integral de Seguridad Social previsto en la Ley 100 de 1993. iii) De la situación de invalidez frente al Sistema General de Pensiones.

La Ley 100 de 1993, con las modificaciones introducidas por la Ley 860 del 2003, y sus reglamentaciones, regula la noción jurídica de invalidez, y los criterios para establecerla. Define los requisitos y el monto de la pensión de invalidez y señala las distintas reglas aplicables a esta pensión en cada uno de los regímenes del sistema.

Así se establece en los artículos 38 y 39, ibídem, en su texto original: “(…) ARTICULO. 38.- Estado de invalidez. Para los efectos del presente capítulo se considera inválida la persona que, por cualquier causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50% o más de su capacidad laboral.

ARTÍCULO 39. Tendrán derecho a la pensión de invalidez, los afiliados que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sean declarados inválidos y cumplan alguno de los siguientes requisitos: a. Que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas, al momento de producirse el estado de invalidez. b. Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez.

PARÁGRAFO. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos del artículo 33 de la presente ley. (…)”. iv) De la inaplicación de los regímenes exceptuados en materia de seguridad social. Sobre este particular, estima la Sala que el derecho a la igualdad material no sufre en principio desmedro alguno por la sola existencia de regímenes especiales de seguridad social, pues esta específica normatividad tiene como propósito proteger los derechos adquiridos y, al mismo tiempo, regular unas condiciones prestacionales más favorables para cierto grupo de trabajadores a quienes se aplican.

No obstante, ello excepcionalmente, y cuando se demuestra que sin razón justificada las diferencias surgidas de la aplicación de los regímenes especiales generan un trato desfavorable para sus destinatarios, frente a quienes se encuentran sometidos al régimen común de la Ley 100 de 1993, se configura una evidente discriminación que impone el retiro de la normatividad especial, por desconocimiento del derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política.

Así lo ha sostenido la Corte Constitucional en sentencia C - 461 del 12 de octubre del 2005, M. P.: Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz: Radicado No. 730012333000201600519 01. No. interno: 2470-2021. Actor: Frank Fernando Nieto Mancilla. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional. 14 "(…) Por las razones anteriores la Corte considera que el establecimiento de regímenes pensionales especiales, como aquellos señalados en el artículo 279 de la Ley 100, que garanticen en relación con el régimen pensional, un nivel de protección igual o superior, resultan conformes a la Constitución, como quiera que el tratamiento diferenciado lejos de ser discriminatorio favorece a los trabajadores a los que cobija.

Pero si se determina que, al permitir la vigencia de regímenes especiales, se perpetúa un tratamiento inequitativo y menos favorable para un grupo determinado de trabajadores, frente al que se otorga a la generalidad del sector, y que el tratamiento dispar no es razonable, se configuraría un trato discriminatorio en abierta contradicción con el artículo 13 de la Carta.".

Posteriormente, en sentencia T-348 de 24 de julio de 1997 reiteró: "En general, esta Corporación ha considerado que la consagración de regímenes especiales de seguridad social, como los establecidos en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, no vulnera la igualdad, en la medida en que su objetivo reside, precisamente, en la protección de los derechos adquiridos por los grupos de trabajadores allí señalados.

Salvo que se demostrare que la ley efectuó una diferenciación arbitraria, las personas vinculadas a los regímenes excepcionales deben someterse integralmente a éstos sin que pueda apelarse a los derechos consagrados en el régimen general.". (Lo resaltado en negrilla es de la Sala). Bajo estos supuestos, advierte la Sala26 la posibilidad de que, por vía de excepción, se deje de lado la aplicación de regímenes especiales de seguridad social cuando estos impliquen un trato desfavorable y discriminatorio al reconocido por el sistema general contenido en la Ley 100 de 1993.

En otras palabras, como la Ley 100 de 1993 resulta ser más favorable que el régimen especial de la Fuerza Pública, es preciso atender a la interpretación armónica que requiere el artículo 279 del mismo estatuto, y aplicar las disposiciones del régimen general al caso bajo estudio, pues precisamente en virtud del referido principio el operador jurídico en caso de duda en la aplicación o interpretación de una o más normas que regulan en forma diferente una misma situación de hecho debe optar por aquella que sea más benéfica para el trabajador o sus beneficiarios27. v) Del caso en concreto En el sub-lite, el señor Frank Fernando Nieto Mancilla pretende el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez por considerar que cuenta con el porcentaje requerido para el reconocimiento de esta prestación «artículo 32 del Decreto 4433 de 200428», sin embargo, en el expediente obran dos dictámenes en los cuales se 26 En este mismo sentido pueden verse los siguientes pronunciamiento: sentencias de 23 de julio de 2009, Rad. 1925-2007.

Actor: William Tapiero Mejía. M. P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve; Sentencia 13 de febrero de 2003. Rad. 1251-2002. M.P. Alberto Arango Mantilla. 27 Ver sentencia T-248 de 2008, Magistrado Ponente: Dr. Rodrigo Escobar Gil. 28 “(…)

ARTÍCULO 32. Reconocimiento y liquidación de la incapacidad permanente parcial en combate o actos meritorios del servicio. El personal de Oficiales, Suboficiales y Soldados de las Fuerzas Militares, y de Oficiales, Suboficiales, Miembros del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional, que adquieran una incapacidad permanente parcial igual o superior al cincuenta por ciento (50%) e inferior al setenta y cinco por ciento (75%) ocurrida en combate, o actos meritorios del servicio, o por acción directa del enemigo, o en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público o en conflicto internacional, o en accidente ocurrido durante la ejecución de un acto propio del servicio, tendrá derecho a partir de la fecha del retiro o del vencimiento de los tres meses de alta cuando se compute como tiempo de servicio y mientras Radicado No. 730012333000201600519 01.

No. interno: 2470-2021. Actor: Frank Fernando Nieto Mancilla. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional. 15 calificó la pérdida de la capacidad laboral que, en cuanto a su calificación, son diferentes entre si. Para efectos de resolver el punto objeto de controversia, la Sala cuenta con los siguientes elementos probatorios: a) El 30 de septiembre de 1998 la Junta Médica Laboral de la Dirección de Sanidad del Ejército calificó al señor Frank Fernando Nieto Mancilla con una pérdida de la capacidad laboral equivalente al 13%29. b) El 9 de julio de 2014 el señor Frank Fernando Nieto Mancilla solicitó el reconocimiento de la pensión de invalidez y el reajuste de la indemnización por la pérdida de la capacidad laboral, dado que, a su juicio, acreditaba con los requisitos necesario para el efecto30. c) El 10 de julio de 2014 el Jefe de Atención al Usuario de la Dirección de Personal del Ejército Nacional certificó que el señor Frank Fernando Nieto Mancilla había prestado sus servicios como Soldado Regular del 12 de junio de 1995 al 1º de diciembre de 1997 para un toral de 2 años, 11 meses, 15 días de tiempo servicios31. d) El 24 de mayo de 2016 la Junta de Invalidez del Cesar valoró al señor Frank Fernando Nieto Mancilla con una pérdida de la capacidad laboral equivalente al 67.72% en razón a un “(…) LUMBAGO NO ESPECIFICADO, HIPOACUSIA – BILATERAL, TRASTORNO DE DOLOR PERSISTENTE SOMOTOMORFO (…)”32. e) El 21 de diciembre de 2018 la Junta Médica Laboral de la Dirección de Sanidad del Ejército valoró, nuevamente «en cumplimiento de la orden judicial», al señor Frank Fernando Nieto Mancilla con una pérdida de la capacidad laboral equivalente al 13%33.

Con fundamento en lo anterior es dable concluir que el señor Frank Fernando Nieto Mancilla (i) prestó sus servicios como Soldado Regular del 12 de junio de 1995 al 1º de diciembre de 1997; (ii) el 30 de septiembre de 1998 la Junta Médica Laboral de Sanidad Militar lo valoró y dictaminó que tenía una disminución de la capacidad laboral equivalente al 13%;

(iv) el 24 de mayo de 2016 también fue valorado por la Junta Médica Laboral del Cesar, quien consideró que ostentaba una pérdida de la capacidad laboral del 67.72%; y v) finalmente, por orden judicial, fue valorado nuevamente fue valorado por la Junta Médica Laboral de Sanidad Militar, quien le calificó une pérdida de la capacidad laboral equivalente del 13%. subsista la incapacidad a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, que será reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o por la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso, equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas dispuestas en el presente decreto, siempre y cuando exista declaración médica de no aptitud para el servicio y no tenga derecho a la asignación de retiro.(…)”. 29 Visible a folios 13 y 14 del expediente. 30 Visible a folios 4 y 5 del expediente. 31 Visible a folio 15 del expediente. 32 Visible a folios 9 a 12 del expediente. 33 Visible a folios 328 y 329 del expediente.

Radicado No. 730012333000201600519 01. No. interno: 2470-2021. Actor: Frank Fernando Nieto Mancilla. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional. 16 Pues bien, como se puede evidenciar, existen dos dictámenes que fueron realizados, de un lado, por la Junta Médica Laboral de Sanidad Militar; y de otro, por Junta Regional de Calificación de Invalidez del Cesar, que determinaron que el señor Frank Fernando Nieto Mancilla ostentaba una disminución de la capacidad laboral del 13% y 67.72%, respectivamente.

En virtud de lo anterior, resulta necesario establecer cuál es la razón por la que, con fundamento en la misma causa, esto es, lesiones que adquirió durante la prestación del servicio militar, existen dos puntos de vista casi tan diametralmente opuestos; por ende, la Sala relacionará los diversos conceptos que fueron tenidos en cuenta por los especialistas para luego determinar en donde se generó la diferencia, veamos: Dictamen de la Junta Médica Laboral de la Dirección de Sanidad del Ejército.

Dictamen Junta Regional de Calificación de Invalidez del Cesar. 10 de junio de 1998 – Ortopedia: “(…) Cuadro de dos años de evolución y ciática derecho resistente al tratamiento médico (caída altura 2 mts) manejado con AINES y rehabilitación. Diagnóstico: por fijación artrodesis L5 S1. Etiología: Espondilólisis + trauma. Tratamiento de edificados: fijación y artrodesis L5 S1.

Estado Actual. Ambulatorio utiliza corsé ortopédico herida cirugía en buen estado refiere dolor nivel medio a nivel de pantorrilla. Pronóstico: reservado. Conducta a seguir: no se puede dar concepto definitivo puesto que aún no lleva todavía seis meses de cirugía. (…)”. 10 de junio de 1998 – Ortopedia: “(…) Cuadro de más de dos años devolución y ciática derecha, resistente al tratamiento médico (caída de altura de 2 m) manejado con AINES y rehabilitación. Diagnóstico ubicación artrodesis L5-S1.

Etiología: Espondilolistesis * trauma. Tratamientos verificados, fijación y artrodesis L5-S1. (…)”. 9 de septiembre de 1998 – Neurocirugía: “(…) Día 26 de mayo de 1996 durante el patrullaje sufrió caída de 2 m con trauma en la región lumbar. Diagnóstico Espondilólisis L5 S1. Etiología: traumática. Tratamientos verificados: tratamiento quirúrgico conjunto con ortopedia, neurocirugía, resección arco posterior L5 + Foraminotomía bilateral L5 por ortopedia, artrodesis e instrumentación posterior L5 S1 Estado Actual: Bueno (…)”. 1 de julio de 2014 – Psiquiatría: “(…) Se le realiza valoración por psiquiatría por el Dr. Oswaldo Martha Santa Cruz médico, la cual dice: ingresó voluntariamente al ejército nacional de 1995 a 1997.

Recibió entrenamiento inicial en honda (Tolima) y posteriormente en Armero Guayabal (Tolima) para cumplir funciones de radio operador el Líbano (Tolima) finalmente. (…) Al examen mental: pensamiento de curso lento, y aunque disperso, lógico, coherente en el relato hay desorganización cronológica. Lenguaje pobre, limitado y de bajo volumen.

En la entrevista se capta una memoria afectada, tanto en la fijación como en la evocación. Durante la consulta se nota un afecto de fondo ansioso, con sudoración e inquietud de manos. Inteligencia promedio baja. Nuestras tornos descenso-percepción. Al examen me doy cuenta de una fracción conservada y una prospección incierta observándolo se percibe una monstruosidad normal aunque se observa onicofagia (…)”.

Septiembre de 1998 – Ortopedia: “(…) Sufre trauma al caer de más o -2 m de altura acusan entonces dolor en región de Colombia a miembro inferior derecho. Diagnóstico: Radicado No. 730012333000201600519 01. No. interno: 2470-2021. Actor: Frank Fernando Nieto Mancilla. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional. 17 espondilosis espondilolistesis L5 S1 etiología: postraumática tratan lentos verificados.

Cirugía consistente en disco presión fijación y artrodesis posterior L5 ese uno. Rehabilitación y corsé ortopédico(…)”. Con fundamento en los citados conceptos, las Juntas Médico-laborales concluyeron que: Dictamen de la Junta Médica Laboral de la Dirección de Sanidad del Ejército. Dictamen Junta Regional de Calificación de Invalidez del Cesar.

“(…) Trauma en columna con espondilólisis y espondilolistesis L5 S1 tratado quirúrgicamente que deja como secuela A. Lumbalgia Crónica (…)”. “(…) - Lesión 1A: Lumbago postraumático (espondilolistesis) que amerita tratamiento quirúrgico post laminectomía artrodesis L5 S1. Sigue sintomático. Lesión 2A: hipoacusia neurosensorial grado leve a moderada de fecha 1 de julio de 2014 más acufenos por ORL.

Lesión 3A: trastorno de dolor persistente So moto morfo secundario a su dolor crónico (1 de julio de 2014). Se proceden a establecer índices de lesión: -Lesión 1A: Lumbago post-traumático, con repercusión funcional. Numeral 1-062, Literal C, Índice 15 DLT=53.50% -Lesión 2A: Hipoacusia sensorial bilateral de leve a moderada: Numeral 6-034, literal B, índice 9.

DLT=22.00% -Lesión 3A: Ansiedad reactiva, dolor somotomorfo: Numeral 3-040, Literal A, Índice 5 DLT=11.0% (…)”. Nótese que, en principio, ambos dictámenes contaron con los mismos elementos de juicio para establecer la pérdida de la capacidad laboral del señor Frank Fernando Nieto Mancilla; sin embargo, llama la atención de la Sala tres aspectos en particular, el primero, que la Junta Médico Laboral del Cesar calificó la lesión o afección de la columna lumbar con el índice más alto sin explicar porque adoptó tal determinación y/o se apartó de la valoración realizada por la Junta Médica Laboral de Sanidad Militar; el segundo, que impuso una calificación a una lesión causada por hipoacusia sensorial bilateral sin existir examen de especialista que respalde tal evaluación; y finalmente, no existe nexo causal de la presunta lesión de psiquiatría con la prestación del servicio.

En ese orden de ideas, la génesis de la diferencia de la pérdida de la capacidad laboral es, justamente, lo que la ocasionó; pues, si bien ambos dictámenes tuvieron en cuenta el examen de ortopedia en el cual se describió el accidente que sufrió el demandante el 26 de mayo de 1996, la Junta Regional de Calificación del Cesar agregó componentes o hechos que, por lo menos, en todo el material probatorio que obra en el expediente, no se evidencian.

Radicado No. 730012333000201600519 01. No. interno: 2470-2021. Actor: Frank Fernando Nieto Mancilla. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional. 18 Adicionalmente es necesario afirmar que, solo es posible tener en cuenta los dictámenes emitidos por las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez cuando se practica atendiendo una orden judicial, pues así lo dispuso el artículo 1º del Decreto 1352 de 2013, veamos: “(…) ARTÍCULO 1°.

Campo de aplicación. El presente decreto se aplicará a las siguientes personas y entidades: 1. De conformidad con los dictámenes que se requieran producto de las calificaciones realizadas en la primera oportunidad: a) Afiliados al Sistema General de Riesgos Laborales o sus beneficiarios; b) Trabajadores y servidores públicos del territorio nacional de los sectores público y privado; c) Trabajadores independientes afiliados al Sistema de Seguridad Social Integral; d) Empleadores; e) Pensionados por invalidez; f) Personal civil del Ministerio de Defensa y de las Fuerzas Militares; g) Personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993; h) Personas no afiliadas al Sistema de Seguridad Social, que hayan estado afiliados al Sistema General de Riesgos Laborales; i) Personas no activas del Sistema General de Pensiones; j) Administradoras de Riesgos Laborales (ARL); k) Empresas Promotoras de Salud (EPS); l) Administradoras del Sistema General de Pensiones; m) Compañías de Seguros que asuman el riesgo de invalidez y muerte; n) Afiliados al Fondo de Previsión Social del Congreso de la República; o) El pensionado por invalidez o aspirante a beneficiario o la persona que demuestre que aquel está imposibilitado, o personas que demuestren interés jurídico. 2.

De conformidad con los dictámenes que se requieran como segunda instancia de los regímenes de excepción de la Ley 100 de 1993, caso en el cual las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez actuarán como segunda instancia, razón por la cual no procede la apelación a la Junta Nacional: a) Educadores afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; b) Trabajadores y pensionados de la Empresa Colombiana de Petróleos. 3.

De conformidad con las personas que requieran dictamen de pérdida de capacidad laboral para reclamar un derecho o para aportarlo como prueba en procesos judiciales o administrativos, deben demostrar el interés jurídico e indicar puntualmente la finalidad del dictamen, manifestando de igual forma cuáles son las demás partes interesadas, caso en el cual, las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez actuarán como peritos, y contra dichos conceptos no procederán recursos, en los siguientes casos: a) Personas que requieren el dictamen para los fines establecidos en este numeral; b) Entidades bancarias o compañía de seguros; c) Personas con derecho a las prestaciones y beneficios contemplados en la Ley 418 de 1997.

PARÁGRAFO. Se exceptúan de su aplicación el régimen especial de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, salvo la actuación que soliciten a las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez como peritos. (…)”. (Lo resaltado en negrilla y subrayado es de la Sala). Entonces, si bien la citada normativa dispuso que se aplicaría a todos los trabajadores y servidores públicos del territorio nacional de los sectores público y privado, trabajadores independientes afiliados al Sistema de Seguridad Social y pensionados por invalidez, lo cierto es que entre las funciones que le asignó a estas Juntas Calificadoras está la de evaluar las solicitudes de calificación de pérdida de la capacidad laboral requeridas por las autoridades judiciales o Radicado No. 730012333000201600519 01.

No. interno: 2470-2021. Actor: Frank Fernando Nieto Mancilla. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional. 19 administrativas, evento en el cual, su actuación será como peritos asignados en el proceso34, situación que no ocurrió en el presente caso. Se debe indicar respecto de las valoraciones efectuadas por las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez por orden judicial, que la Corte Constitucional precisó dos aspectos a saber, el primero señala que las autoridades judiciales o administrativas pueden designar como peritos a las juntas de calificación de invalidez y, el segundo de ellos referido a, la obligatoriedad y perentoriedad en el cumplimiento de las órdenes judiciales a través de las cuales se disponga este tipo de valoraciones.

En efecto, sostuvo la Corte Constitucional en la Sentencia T-033 de 2004, que: “(…) Las órdenes judiciales no pueden ser ignoradas ni desobedecidas pues su cumplimiento no es facultativo. El derecho a acceder a la justicia comprende no sólo la presentación de una demanda sino también el cumplimiento de lo ordenado por los jueces. De lo contrario, este derecho sería intrascendente y se agotaría en una mera formalidad.

Adicionalmente, es del caso tener en cuenta que la junta calificadora accionada gozaba, en virtud del derecho al debido proceso, de la posibilidad de controvertir la orden judicial que le había sido impartida (…)”. Adicionalmente debe tenerse en cuenta, tal como lo ha dicho esta Corporación, que cuando existen conceptos médicos que discrepan en cuanto a la disminución de la capacidad laboral del funcionario (el emitido en el trámite administrativo y el de los peritos designados en el proceso), debe darse prelación al dictamen que emitan los expertos dentro del proceso, dado que puede ser controvertido como medio de prueba, lo que no acontece con las evaluaciones médicas realizadas en los trámites administrativos de reconocimiento de pensión de invalidez35.

Bajo ese contexto, no cabe duda que los dictámenes o valoraciones que efectúan las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez además de que se pueden tener en cuenta, tienen los mismos efectos a las expedidas por las autoridades médico laborales de las Fuerzas Militares y de Policía Nacional, siempre y cuando los ordene la autoridad judicial competente y sean sometidos a la correspondiente contradicción de que trata el artículo 238 del Código de Procedimiento Civil36, lo cual, se insiste, no ocurrió en el sub-lite.

Así las cosas, no es posible tener en cuenta el dictamen que emitió la Junta Médico Laboral del Cesar, por varias razones: primero, porque es notorio que se presentaron diversas incongruencias fácticas que motivaron una calificación que no debería corresponder; y segundo, porque la autoridad competente para emitir 34 “(…) ARTÍCULO 3o.

CALIFICACIÓN DEL GRADO DE PÉRDIDA DE LA CAPACIDAD LABORAL. Corresponderá a las siguientes entidades calificar el grado de pérdida de la capacidad laboral en caso de accidente o enfermedad: 1. Las juntas regionales de calificación de invalidez decidirán sobre las solicitudes de calificación de pérdida de la capacidad laboral requeridos por las autoridades judiciales o administrativas, evento en el cual, su actuación será como peritos asignados en el proceso.

Las juntas de calificación de invalidez también actuarán como peritos en los casos de solicitudes dirigidas por compañías de seguros cuando se requiera calificar la pérdida de capacidad laboral. (…)”. 35 CONSEJO DE ESTADO, Sentencia del 6 de julio de 2011, Expediente No. 68001-23-15-000-1998- 01035-01(0839-08), C. P. Luis Rafael Vergara Quintero. 36 Actualmente el artículo 228 del Código General del Proceso.

Radicado No. 730012333000201600519 01. No. interno: 2470-2021. Actor: Frank Fernando Nieto Mancilla. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional. 20 este tipo de dictámenes en miembros de las Fuerzas Militares es la Dirección de Sanidad Militar a través de sus Juntas Médicas Laborales. Pero si en gracia de discusión no se admitieran los anteriores argumentos, los cuales son suficientes para negar las pretensiones de la demanda, la Sala, no puede desconocer que en el marco del proceso se ordenó a la Junta Médico Laboral de Sanidad Militar que examinara nuevamente al señor Frank Fernando Nieto Mancilla en el cual lo dictaminó el 21 de diciembre de 2018 con una pérdida de la capacidad laboral equivalente al 13%, esto es, la misma calificación que había adoptado el 30 de septiembre de 1998 y que no es suficiente para el reconocimiento de la pensión de invalidez.

Lo anterior con fundamento en los siguientes argumentos: “(…) DIAGNÓSTICO POSITIVO DE LAS LESIONES O AFECCIONES: 1) POSTOPERATORIA FIJACIÓN POSTERIOR L5 S1 CICATRIZ QUIRÚRGICA LUMBAR IZQUIERDA 1/2 VALORADO POR EL SERVICIO DE ORTOPEDIA SEGÚN CONCEPTO DE ORTOPEDIA DE BUEN PRONÓSTICO Y DOLOR SUSCEPTIBLE A MANEJO MÉDICO (…) 2). RADICULOPATÍA CIÁTICA DERECHA VALORADO POR EL SERVICIO DE ORTOPEDIA QUE, SEGÚN CONCEPTO DE BUEN PRONÓSTICO Y MANEJO DEL DOLOR, QUE NO APORTA DOCUMENTOS, HISTORIA CLÍNICA QUE CODIFIQUE UN HECHO CAUSAL CON EL SERVICIO ACTIVO, FECHA DE RETIRO 30 DE NOVIEMBRE DE 1998, ADEMÁS CABE RESALTAR QUE SE DESCONOCE LOS FACTORES OCUPACIONALES POSTERIORES AL SERVICIO MILITAR.

(…) NOTA 2: SITUACIÓN JURÍDICA: TENIENDO EN CUENTA NUESTRA FUNCIÓN DE SERVIDORES PÚBLICOS, SE PROCEDE A DAR CUMPLIMIENTO A LA ORDEN JUDICIAL IMPARTIDA MEDIANTE AUTO DE PRUEBAS DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA DENTRO DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 2016-00519-00, POR TAL RAZÓN LA SALA DE JUNTAS MÉDICO LABORAL PROCEDE A REALIZAR LA JUNTA MÉDICO LABORAL DEL SEÑOR NIETO MANCILLA FRAN FERNANDO, DEJANDO SALVEDAD QUE LAS SECUELAS FUERON LAS MISMAS VALORADAS SER CALIFICADAS EN SEGUNDA INSTANCIA POR EL TRIBUNAL 3616 DE FECHA 30 DE SEPTIEMBRE DE 1998, POR LO ANTERIOR PARA EL CASO EN CONCRETO ME PERMITO TRANSCRIBIR EL CONCEPTO DE LA SENTENCIA T-717/2017 LA CUAL ENTRE OTROS ASPECTOS DETERMINÓ: “(…) EL ARTÍCULO 22 DEL DECRETO 1796 DE 2000, ESTABLECE QUE LAS DECISIONES DEL TRIBUNAL MÉDICO LABORAL MILITAR Y DE PUBLICIDAD DE REVISIÓN, SON IRREVOCABLES Y OBLIGATORIAS, Y POR REGLA GENERAL CONTRA ESTAS SÓLO PROCEDEN LAS ACCIONES JURISDICCIONALES PERTINENTES.

EN CONSECUENCIA, NO PODRÍAN EFECTUAR NUEVAS CALIFICACIONES DEL ESTADO DE INCAPACIDAD, EXCEPTO EN LOS CASOS DE LOS PENSIONADOS POR INVALIDEZ (…)” EN ESE ORDEN DE IDEAS ES CLARO ENTONCES QUE EL LEGISLADOR CONTEMPLÓ QUE LAS PERSONAS QUE SEAN CALIFICADAS CON PORCENTAJE INFERIOR AL MÍNIMO REQUERIDO PARA ACCEDER A DICHA PRESTACIÓN NO PODRÍAN VOLVER A SER EVALUADAS, PESE A QUE EXISTA UN AGRAVAMIENTO DE SUS SÍNTOMAS O UNA IMPORTANTE ES MEJORAR SU ESTADO DE SALUD (…) DE IGUAL FORMA SE DEJA CONSTANCIA QUE MEDIANTE OFICIO NÚMERO 2018 313.164 941 DEL 31 DE AGOSTO DE 2018 SE SOLICITÓ LA JUNTA REGIONAL DEL CESAR EL DICTAMEN MÉDICO 5860 DE 2011 QUIENES NO ANEXARON ESTA ENTIDAD LA COPIA SOLICITADA RAZÓN POR LA CUAL NO SE LOGRÓ REALIZAR LA COOPERACIÓN ENTRE LAS DOS CALIFICACIONES MANIFESTADAS POR EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA (…)”.

Por lo anterior, al haberse comprobado que el demandante no tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, como quiera que no se Radicado No. 730012333000201600519 01. No. interno: 2470-2021. Actor: Frank Fernando Nieto Mancilla. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional. 21 encuentra acreditado el porcentaje requerido de la pérdida de la capacidad laboral para el reconocimiento, la Sala, confirmará la sentencia del a-quo que negó las pretensiones de la demanda.

Condena en Costas. En el numeral segundo de la parte resolutiva del fallo controvertido, se condenó en costas a la parte demandante. Al respecto, la Sala reitera lo expuesto por ambas subsecciones de la Sección Segunda37 de esta Corporación sobre el particular, en la medida que el artículo 188 del CPACA38, impone al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP; descartándose así una apreciación que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas.

En el caso, la Sala observa que el a-quo no hizo un análisis sobre la necesidad de condenar en costas a la parte vencida del proceso, atendiendo los criterios ya definidos por la jurisprudencia, echándose de menos, además, alguna evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición a la demandada. Por consiguiente, se revocará el numeral segundo que condena en costas a la parte vencida dentro del proceso, por las consideraciones expuestas en precedencia. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA PRIMERO: CONFIRMAR con modificación la sentencia de 11 de febrero de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda interpuesta por el señor Frank Fernando Nieto Mancilla contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, de conformidad a lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: REVOCAR el numeral segundo de la decisión, en cuanto el Tribunal Administrativo del Tolima condenó en costas a la parte demandante. En su lugar, se dispone: NEGAR la condena en costas, acorde con lo explicado en la motivación precedente. 37 Sentencia del 19 de enero de 2015, No. Interno 4583-2013, Consejero Ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren;

Sentencia del 16 de julio de 2015, No. Interno 4044-2013, Consejera Ponente (e) Sandra Lisset Ibarra Vélez. 38 “ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.” Radicado No. 730012333000201600519 01.

No. interno: 2470-2021. Actor: Frank Fernando Nieto Mancilla. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional. 22 CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. (firmado electrónicamente) (firmado electrónicamente) CARMELO PERDOMO CUÉTER CÉSAR PALOMINO CORTÉS (firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ