REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Bogotá DC, veinticinco (25) de mayo de dos mil veintitrés (2023). Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 41001-23-33-000-2013-00510-01 (60.778) Demandante: INVERSIONES GRANDES VÍAS E INGENIERÍA SAS, ÁNGEL RINCÓN CONSTRUCCIONES SAS, Y OBRAS, MAQUINARIAS Y EQUIPOS TRES A SAS (INTEGRANTES DEL CONSORCIO PARQUE DE LA MÚSICA JVC) Demandado: DEPARTAMENTO DEL HUILA Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Asunto: APELACIÓN DE SENTENCIA – NULIDAD DEL ACTO QUE DECLARÓ DESIERTO EL PROCESO DE SELECCIÓN Síntesis del caso: la demanda se circunscribe a la discusión acerca de la legalidad de la Resolución no. 0228 de 21 de junio de 2013 proferida por el Departamento del Huila, mediante la cual se declaró desierto el proceso de selección en la modalidad de licitación pública no. DAPLPOP003-2013, por cuanto el único oferente que se presentó cumplía con lo exigido en el pliego de condiciones.
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 22 de agosto de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Huila – Sala Cuarta de Decisión que denegó las pretensiones de la demanda (fls. 1447 a 1470 vlto. cdno. ppal.) en los siguientes términos: “PRIMERO.- Denegar las súplicas de la demanda.
SEGUNDO. - Condenar en costas a la parte actora. Liquídense por secretaría. TERCERO.- Una vez se encuentre en firme, archívese el expediente, previas anotaciones de rigor.” (fl. 1470 vlto. ibidem – negrillas y mayúsculas fijas del texto original). I.
ANTECEDENTES 1. La demanda Mediante escrito radicado el 10 de diciembre de 2013 en la Secretaría del Tribunal Administrativo del Huila, las sociedades Inversiones Grandes Vías e Ingeniería SAS, 2 Expediente no. 41001-23-33-000-2013-00510-01 (60.778) Actor: Inversiones Grandes Vías e Ingeniería SAS y otros Nulidad y restablecimiento del derecho Apelación de sentencia Ángel Rincón Barón & Cía Ltda - hoy Ángel Rincón Construcciones SAS - y Obras, Maquinarias y Equipos Tres A SAS (integrantes del Consorcio Parque de la Música JVC), actuando por intermedio de apoderado judicial, interpusieron demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (fls. 4 a 76 cdno. no. 1) con las siguientes súplicas: “PRIMERA: Que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la resolución No. 0228 de 21 de junio de 2013, publicada en el SECOP el 21 de junio de 2013, expedida por el Director del Departamento Administrativo de Contratación de la Gobernación del Huila, en el cual se declaró desierto el proceso de Licitación Pública No. DAPLPOP003-2013 cuyo objeto es “CONTRATAR POR EL SISTEMA DE PRESCIOS (sic) UNITARIOS FIJOS SIN FÓRMULA DE REAJUSTE LA CONSTRUCCIÓN DEL BLOQUE “A” DEL PARQUE DE LA MÚSICA JORGE VILLAMIL CORDOVEZ UBICADO EN EL MUNICIPIO DE NEIVA – DEPARTAMENTO DEL HUILA”.
SEGUNDA: Que se ordene al Departamento del Huila, como consecuencia de la nulidad del acto administrativo contenido en la resolución No. 0228 de 21 de junio de 2013, expedida por el Director del Departamento Administrativo de Contratación de la Gobernación del Huila, y a título de restablecimiento del derecho y reparación del daño causado a los demandantes, por la no adjudicación de la Licitación Pública No. DAPLPOP003-2013 teniendo pleno derecho a ella, el pago de cada uno de los demandantes, en proporción del porcentaje de participación en el consorcio o a lo que se logre probar en el proceso, de la suma total de OCHOCIENTOS QUINCE MILLONES TRESCIENTOS DIECIOCHO MIL NOVECIENTOS CUARENTA PESOS CON CUARENTA CENTAVOS ($815.318.940,40), de acuerdo al siguiente detalle: -PERJUICIOS MATERIALES - DAÑO EMERGENTE: la suma de: VEINTIDÓS MILLONES VEINTITRÉS MIL DOSCIENTOS TREINTA Y SIETE PESOS M/C ($22.023.237.oo), correspondientes a: - DIEZ MILLONES DE PESOS ($10.000.000.oo) por concepto de costos de elaboración de la propuesta técnica y económica, de acuerdo a lo presentado en la oferta, de forma especial en el rubro de desagregación del análisis de la administración. - DOS MILLONES VEINTITRÉS MIL DOSCIENTOS TREINTA Y SIETE PESOS ($2.023.237.oo) por concepto de pago de la garantía de seriedad del ofrecimiento, como requisito para la presentación de la propuesta técnica y económica, tal como consta en la garantía No. 1505001827901 expedida por Seguros Bolívar y su respectivo recibo de caja No. 5365962 de 10 de abril de 2013, documentos que obran en la propuesta presentada. - DIEZ MILLONES DE PESOS ($10.000.000.oo) por concepto de servicios profesionales de abogado experto en contratación estatal, para el apoderamiento en la fase precontractual a efectos de presentación de réplica a las observaciones presentadas al informe de evaluación, 3 Expediente no. 41001-23-33-000-2013-00510-01 (60.778) Actor: Inversiones Grandes Vías e Ingeniería SAS y otros Nulidad y restablecimiento del derecho Apelación de sentencia presentación de documento de subsanaciones, asistencia e intervención en la audiencia pública de adjudicación, y concepto sobre la viabilidad jurídica de reponer la resolución de declaratoria de desierta y de acudir a la jurisdicción a solicitar la anulación de los actos.
Se anexa la cuenta de cobro respectiva. - LUCRO CESANTE: la suma de: SETECIENTOS NOVENTA Y TRES MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS TRES PESOS CON CUARENTA CENTAVOS ($793.295.703.40), más lo que se logre probar pericialmente correspondiente al perjuicio material por pérdida de costo de oportunidad y pérdida materiales por los años al buen nombre o Good will.
Dicho (sic) rubros detalladamente son correspondientes a: - CUATROCIENTOS SESENTA Y TRES MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y OCHO MIL SETECIENTOS OCHO PESOS ($463.778.708.oo) por concepto de: Utilidades previstas por el proponente en su oferta presentada, equivalentes al 5% del valor de la propuesta, visible en la propuesta presentada. - DOSCIENTOS SETENTA Y CINCO MILLONES QUINIENTOS DIECISÉSIS MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y CINCO PESOS CON CUARENTA CENTAVOS ($275.516.995.40) por concepto de perjuicio material correspondiente al lucro cesante, durante el plazo previsto para la ejecución del contrato de las siguientes maquinarias y vehículos de propiedad de los demandantes, y que iba (sic) a ser utilizados y explotados económica y comercialmente en la ejecución del contrato, y que por causa de la no adjudicación no fue posible utilizar y explotar comercial y económicamente. - Que se determine a través de una prueba pericial, el valor económico del costo de oportunidad perdido por los proponentes en razón de la suspensión del proceso por término de dos meses y por la no adjudicación del contrato a que tenían derecho. - Que se determine a través de una prueba pericial el valor económico de la pérdida patrimonial que sufrieron las empresas demandantes en razón al daño a su buen nombre o Good Will, causado por la no adjudicación del contrato y el escándalo previo y concordante en que se vieron envueltos en medios de comunicación por la sospecha de ser los únicos proponentes. - Adicionalmente, y (sic) deberá condenarse en abstracto este rubro, para que en su oportunidad sea liquidado, por la totalidad de los intereses remuneratorios o civiles corrientes sobre el valor de la utilidad actualizada adeudada al actor como proponente único con derecho a la adjudicación del contrato; sobre el lucro cesante de las maquinarias, equipos y vehículos propios de los demandantes debidamente actualizados, que no pudieron utilizar en la ejecución de la obra por culpa exclusivamente en la no adjudicación y celebración del contrato; sobre el valor del daño material al bueno (sic) nombre de los demandantes.
TERCERA: Condenar en costas procesales, en que se incurran en el proceso judicial, al Departamento del Huila o quien haga sus veces, de acuerdo a lo previsto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011. CUARTA: Actualizar e indexar a valor presente la totalidad de la condena 4 Expediente no. 41001-23-33-000-2013-00510-01 (60.778) Actor: Inversiones Grandes Vías e Ingeniería SAS y otros Nulidad y restablecimiento del derecho Apelación de sentencia a que se tenga lugar en la sentencia, así como al pago de los intereses de que trata el numeral 4 del artículo 195 de la Ley 1437 de 2011.
QUINTA: Ordenar el pago de los intereses remuneratorios o civiles corrientes, sobre el valor de la utilidad, de los ingresos dejados de percibir por la no utilización de la maquinaria y equipos propios de los demandantes miembros del consorcio que tenía derecho a la adjudicación, del costo de oportunidad dejado de percibir y del daño material al buen nombre, los cuales hacen parte de los perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante.” (fls. 6 y 7 cdno. no. 1 – negrillas y mayúsculas sostenidas del original). 2.
Hechos Como fundamento fáctico la parte demandante expuso en el escrito contentivo de la demanda, en síntesis, lo siguiente: 1) El 5 de marzo de 2013, el Departamento del Huila publicó el aviso de convocatoria de la licitación pública no. DAPLPOP003-2013 con el objeto de “CONTRATAR POR EL SISTEMA DE PRECIOS UNITARIOS FIJOS SIN FÓRMULA DE REAJUSTE LA CONSTRUCCIÓN DEL BLOQUE “A” DEL PARQUE DE LA MÚSICA JORGE VILLAMIL CORDOVEZ UBICADO EN EL MUNICIPIO DE NEIVA – DEPARTAMENTO DEL HUILA” (fl. 8 cdno. no. 1). 2) Al proceso de contratación concurrió únicamente el consorcio Parque de la Música JVC. 3) El 16 de abril 26 de 2013, el Departamento del Huila publicó el informe de evaluación en el cual declaró hábil jurídica, financiera y técnicamente la propuesta presentada por el consorcio Parque de la Música JVC. 4) El 22 de abril de 2013, el Departamento de Huila mediante la Resolución no. 156 suspendió el proceso de selección en la modalidad de licitación pública no. DAPLPOP003-2013 por el término de quince (15) días, con el objetivo de “efectuar una revisión general al procedimiento y requisitos del mismo para determinar la procedencia de su continuidad” (fl. 9 ibidem), suspensión que fue prorrogada por cinco (5) días adicionales el 14 de mayo de 2013, a través de la Resolución no. 172 expedida por el director Administrativo de Contratación del Departamento del Huila. 5 Expediente no. 41001-23-33-000-2013-00510-01 (60.778) Actor: Inversiones Grandes Vías e Ingeniería SAS y otros Nulidad y restablecimiento del derecho Apelación de sentencia 5) El director del Departamento Administrativo de Contratación del Departamento del Huila expidió las adendas números 2, 3 y 4 al pliego de condiciones, con el fin de emitir modificaciones al cronograma del proceso de selección, hasta que finalmente el traslado del informe de evaluación se dio entre el 16 de abril y el 11 de junio de 2013. 6) Durante la suspensión del proceso de selección en la modalidad de licitación pública no. DAPLPOP003-2013, el Departamento del Huila solicitó, a las entidades con las que los integrantes del consorcio Parque de la Música JVC tenían contratos vigentes, la remisión de la información necesaria para establecer la capacidad residual real del consorcio. 7) El 11 de junio de 2013, el Director del Departamento Administrativo de Contratación del Departamento del Huila dio respuesta a las observaciones realizadas al informe de evaluación y concluyó que el consorcio Parque de la Música JVC no cumplía con las condiciones de experiencia específica exigida en el numeral 3.2.3.2 del pliego de condiciones. 8) Durante la audiencia de adjudicación el consorcio Parque de la Música JVC presentó los documentos con los cuales acreditaba la existencia de las compañías que lo conforman. 9) El 21 de junio de 2013, el director del Departamento Administrativo de Contratación del Departamento del Huila mediante la Resolución no. 0228 declaró desierto el proceso de selección, por encontrar probadas las causales 26 y 27 de rechazo de las ofertas dispuestas en numeral 5.8 del pliego de condiciones. 3.
Fundamento de la demanda En el texto de la demanda la actora presentó como sustento de derecho y concepto de violación normativa, en resumen, lo siguiente: La Resolución no. 0228 de 21 de junio de 2013 emitida por el director del Departamento Administrativo de Contratación del Departamento del Huila adolece de nulidad por haber sido proferida sin competencia, con infracción de las normas 6 Expediente no. 41001-23-33-000-2013-00510-01 (60.778) Actor: Inversiones Grandes Vías e Ingeniería SAS y otros Nulidad y restablecimiento del derecho Apelación de sentencia en las que debía fundarse, con desviación de poder y con desconocimiento de los derechos de audiencia y defensa por el hecho de no admitir los documentos con los que se subsanó la propuesta en valores numéricos que no mejoraban los términos de la oferta y declaró desierto el proceso. 4.
Posición de la parte demandada El Departamento del Huila contestó la demanda en forma extemporánea (fl. 1265 cdno. no. 1). 5. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Huila – Sala Cuarta de Decisión, en providencia de 22 de agosto de 2017 (fls. 1447 a 1469 vlto. cdno. ppal.) denegó las pretensiones de la demanda con base en el siguiente razonamiento: 1) El Departamento del Huila en defensa del interés general, previamente a adoptar una decisión de fondo en relación con la adjudicación del proceso de selección y en vista de las observaciones recibidas como consecuencia de la habilitación técnica inicial del consorcio Parque de la Música JVC, solicitó a varias entidades información relacionada con los contratos que señalaban los integrantes del consorcio como ejecutados, con la cual pudo evidenciar que existían errores en la información presentada y, que además, que no podía ser subsanada sin que la consecuencia fuera la mejora de la oferta. 2) Aun cuando el proponente consorcio Parque de la Música JVC pretendió superar el error evidenciado en el formulario no. 5 con el aporte de la información correcta durante la audiencia de adjudicación, la entidad no dio validez a dicha actuación, por cuanto en ningún momento se le habilitó la posibilidad de subsanación, ya que se trata de un requisito habilitante que otorga puntaje y no puede ser corregido. 3) El hecho de que en la primera evaluación técnica la entidad haya determinado que el oferente estaba habilitado, ello no quiere decir que como consecuencia de las observaciones que se realicen en contra de dicha evaluación no se pueda emitir una calificación contraria, pues, no se trata de un derecho adquirido para el 7 Expediente no. 41001-23-33-000-2013-00510-01 (60.778) Actor: Inversiones Grandes Vías e Ingeniería SAS y otros Nulidad y restablecimiento del derecho Apelación de sentencia proponente, sino de una etapa sujeta a discusión y verificación de la entidad y demás interesados en el resultado del proceso de selección. 4) De la revisión de la experiencia presentada por los miembros del consorcio se advirtió que no satisfacía con el requisito habilitante consistente en la experiencia específica, y como se acreditó que la información contenida en el formato no. 5 no correspondía a la realidad la propuesta quedó incursa en una de las causales de rechazo, motivo por el cual se justificó en derecho la decisión de declarar desierto el proceso de selección. 6.
El recurso de apelación La parte actora interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia (fls. 1477 a 1506 cdno. ppal.) el cual fue concedido por el a quo mediante auto de 13 de septiembre de 2017 (fl. 1553 ibidem), impugnación que fue sustentada en los siguientes términos: 1) Contrario a lo determinado por el tribunal de primera instancia, el consorcio Parque de la Música JVC sí cumplió con la experiencia específica y capacidad residual exigidas en el pliego de condiciones definitivo del proceso de selección en la modalidad de licitación pública no. DAPLPOP003-2013. 2) La decisión recurrida debe ser revocada, dado que se fundamentó en un pliego de condiciones diferente al del proceso de selección objeto de análisis, y para acreditar tales afirmaciones aportó como anexo al recurso de apelación los pliegos definitivos del proceso de selección objeto de análisis. 7.
Actuación surtida en segunda instancia 1) Por auto de 26 de enero de 2018 se admitió el recurso de apelación (fl. 1571cdno. ppal.). 2) El 20 de marzo de 2019 (fls. 1574 a 1576 vlto. cdno. ppal.) se decretó como prueba de segunda instancia el pliego de condiciones de la licitación pública no. 8 Expediente no. 41001-23-33-000-2013-00510-01 (60.778) Actor: Inversiones Grandes Vías e Ingeniería SAS y otros Nulidad y restablecimiento del derecho Apelación de sentencia DAPLPOP003-2013, documento del cual se corrió traslado por cinco (5) días a las partes, término que transcurrió sin manifestación alguna (fls. 1578 ibidem). 3) Posteriormente, el 13 de mayo de 2019 (fl. 1579 cdno. ppal.) se ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión por el término de 10 días y, vencido este, por el mismo lapso al Ministerio Público para emisión del respectivo concepto. 4) En dicho término la parte actora presentó escrito de alegaciones finales (fls. 1581 a 1623 ibidem) y, a su turno, el Ministerio Público presentó concepto (fls. 1624 a 1634 vlto. cdno. ppal.) en los siguientes términos: En el presente asunto se advierte que la entidad contratante exigió en el pliego de condiciones dos (2) criterios para la habilitación de la experiencia específica, uno consistente en la ejecución de unas determinadas actividades con medidas específicas y, otro, dirigido al porcentaje de participación de los integrantes del consorcio en los contratos que presentaban como prueba de dicha experiencia. De lo acreditado por la parte actora, es claro que no logró acreditar los dos (2) criterios aludidos, razón por la cual las pretensiones deben ser denegadas y, en ese sentido, la sentencia apelada debe ser confirmada.
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado1, procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) objeto de la controversia y anuncio de la decisión, 2) análisis de la impugnación, 3) conclusiones y, 4) condena en costas y agencias en derecho. 1 El medio de control fue presentado en la oportunidad legal para ello, pues el acto administrativo que declaró desierto el proceso de selección fue emitido el 21 de junio de 2013, la actora presentó solicitud de conciliación extrajudicial el 18 de octubre de 2013, la constancia de conciliación se emitió el 9 de diciembre siguiente y la demanda se formuló el 10 de diciembre de 2013, es decir, dentro de los cuatro (4) meses, conforme lo dispuesto por el artículo 138 del CPACA (fls. 124 a 177, 96 a 98, 1114 a 1186 vlto. cdno. no. 1). 9 Expediente no. 41001-23-33-000-2013-00510-01 (60.778) Actor: Inversiones Grandes Vías e Ingeniería SAS y otros Nulidad y restablecimiento del derecho Apelación de sentencia 1.
Objeto de la controversia y anuncio de la decisión El centro de la controversia planteada radica en la discusión acerca de la legalidad de la Resolución no. 0228 de 21 de junio de 2013 proferida por el Departamento del Huila, mediante la cual se declaró desierto el proceso de selección en la modalidad de licitación pública no. DAPLPOP003-2013, por cuanto el único oferente que se presentó cumplía con lo exigido en el pliego de condiciones en cuanto a la experiencia específica y capacidad residual, y aun cuando durante la audiencia de adjudicación únicamente corrigió la información reportada en el formato no. 5 la entidad no la valoró, por cuanto, a su juicio, no se trataba de un requisito susceptible de subsanación. El Tribunal Administrativo del Huila denegó las pretensiones de la demanda por considerar que la decisión de declarar desierto el proceso de selección estaba ajustada a derecho, ya que el consorcio Parque de la Música JVC no cumplió con la experiencia específica en los términos exigidos por el pliego de condiciones.
La parte actora interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia sobre la base de argumentar que i) el pliego de condiciones sobre el cual fundamentó la decisión el tribunal de primera instancia corresponde a un proceso diferente, razón por la cual aportó al expediente el pliego definitivo del proceso objeto de análisis, y ii) el consorcio Parque de la Música JVC corrigió el error aritmético en el que incurrió en el formato no. 5, prueba con la cual se acredita que si estaba habilitado y contaba con la experiencia específica requerida.
La sentencia apelada será confirmada por las razones que se exponen a continuación. 2. Análisis de la impugnación 2.1 Hechos probados Examinadas las pruebas allegadas al proceso, se tiene acreditado lo siguiente: 10 Expediente no. 41001-23-33-000-2013-00510-01 (60.778) Actor: Inversiones Grandes Vías e Ingeniería SAS y otros Nulidad y restablecimiento del derecho Apelación de sentencia 1) El 5 de marzo de 2013, el Departamento del Huila publicó el aviso de convocatoria del proceso de selección en la modalidad de licitación pública para la contratación de la construcción del bloque A del parque de la música Jorge Villamil Cordovez, ubicado en el municipio de Neiva (Huila) (fl. 570 cdno. no. 10). 2) Luego del trámite de observaciones al proyecto de pliego de condiciones publicado el 5 de marzo de 2013, mediante la Resolución no. 0129 de 21 de marzo de 2013 el Departamento del Huila ordenó la apertura del proceso de selección DAPLPOP003-2013 y la publicación del pliego de condiciones definitivo para la licitación pública (fls. 562 a 564 ibidem). 3) El 11 de abril de 2013 se suscribió el acta de cierre de la convocatoria pública DAPLPOP003-2013, documento en el que se dejó constancia de que se presentó como único oferente el consorcio Parque de la Música JVC, integrado por las compañías Inversiones Grandes Vías e Ingenierías SAS, Obras Maquinarias y Equipos 3 A SAS y Ángel Rincón Barón & Cia Ltda (fl. 349 cdno. no. 8). 4) El 16 de abril de 2013, el comité evaluador designado para el proceso concluyó que el consorcio Parque de la Música JVC satisfacía los requisitos habilitantes exigidos en el pliego definitivo de condiciones (fls. 425 a 438 cdno. no. 3). 5) A través de las Resoluciones números 0156 de 22 de abril y 0172 de 14 de mayo, ambas expedidas en el año 2013, el Departamento de Huila suspendió el proceso de selección debido al cambio de administración y la necesidad de empalme de la información; posteriormente, se emitieron dos (2) adendas al pliego de condiciones con el objeto de modificar el cronograma del proceso (fls. 419 y 424 cdno. no. 3 y 388 y 390 cdno. no. 2), periodo de tiempo en el que la administración departamental recibió certificaciones de los contratos que soportaban la experiencia del consorcio oferente, de parte de las empresas y entidades con las que los había suscrito (fls. 235 a 249 cdno. no. 8). 6) El 11 de junio de 2013, el Departamento del Huila publicó la respuesta a las observaciones presentadas a la evaluación de la oferta presentada por el consorcio Parque de la Música JVC, documento en el que determinó que, verificada la información reportada como sustento de la experiencia específica del consorcio, se 11 Expediente no. 41001-23-33-000-2013-00510-01 (60.778) Actor: Inversiones Grandes Vías e Ingeniería SAS y otros Nulidad y restablecimiento del derecho Apelación de sentencia concluyó que este no cumplía y, de acuerdo con lo dispuesto en las causales 26 y 27 del pliego de condiciones la oferta presentada por el consorcio debía ser rechazada, por cuanto se evidenció que la información reportada en el formato no. 5 no correspondía a la realidad (fls. 250 a 260 cdno. no. 2). 7) El 19 de junio de 2013, el Departamento del Huila dio inicio a la audiencia de adjudicación del proceso de selección no. DAPLPOP003-2013, pero, fue suspendida para analizar un escrito radicado por el representante del oferente quien se opuso a la respuesta a las observaciones de la evaluación emitida por la entidad y como anexo al mismo, aportó copia de los contratos y, demás documentos requeridos para subsanar el error cometido en el formato no. 5 (fl. 182 cdno. no. 7). 8) El 21 de junio de 2013, el Departamento del Huila reanudó la audiencia en la que se negó la oposición realizada por el proponente en contra de la evaluación definitiva en la que resultó inhábil y anunció la decisión de declaración de desierto del proceso contenida en la Resolución no. 228 (fls. 118 a 177 cdno. no. 7). 2.2 El caso concreto A partir de lo acreditado en el expediente procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte actora, en el sentido de determinar si i) el pliego de condiciones sobre el cual fundamentó la decisión el tribunal de primera instancia correspondía a un proceso diferente, y ii) si las causales de rechazo de la oferta con las que el Departamento del Huila fundamentó la decisión de declarar desierta la licitación pública no. DAPLPOP003-2013, consistentes en que la información contenida en el formato no. 5 no correspondía a la realidad o no permita su verificación, constituía un elemento sujeto de subsanación durante el proceso de selección. Advierte la Sala como aspecto inicial que, el pliego de condiciones definitivo que se aportó al expediente durante el trámite de primera instancia corresponde al proceso de selección en la modalidad de licitación pública no. DAPLP008-2012 y tenía por objeto la construcción del recinto ferial de Neiva – Primera Etapa, el cual claramente no corresponde al del objeto del presente litigio, ya que se trata del proceso de selección en la modalidad de licitación pública no. DAPLP003-2013 con el objeto de 12 Expediente no. 41001-23-33-000-2013-00510-01 (60.778) Actor: Inversiones Grandes Vías e Ingeniería SAS y otros Nulidad y restablecimiento del derecho Apelación de sentencia “CONTRATAR POR EL SISTEMA DE PRECIOS UNITARIOS FIJOS SIN FÓRMULA DE REAJUSTE LA CONSTRUCCIÓN DEL BOLQUE “A” DEL PARQUE DE LA MÚSICA DE NEIVA – DEPARTAMENTO DEL HUILA” (fls. 367 a 398 cdno. no.8 y 1506 a 1550 cdno. ppal.).
En el trámite de la según da instancia del proceso, en cumplimiento del auto de 20 de marzo de 2019 proferido por esta misma Subsección, el pliego de condiciones definitivo sobre el que se resolverán las cuestiones puestas en consideración es el aportado por el recurrente como anexo a su recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia. En relación con el problema jurídico planteado en el recurso de alzada, procede la Sala a resolver el fondo la controversia con base en las siguientes consideraciones: 1) El numeral 18 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993 establece que la “declaratoria de desierta de la licitación o concurso únicamente procederá por motivos o causas que impidan la escogencia objetiva y se declarará en acto administrativo en el que se señalarán en forma expresa y detallada las razones que han conducido a esa decisión”.
A su turno, el acápite 5.10 del pliego de condiciones de la licitación pública no. DAPLPOP003-2013 en relación con la declaratoria de desierta de la licitación pública dispuso: “5.10 CAUSALES PARA DECLARAR DESIERTA EL PROCESO El DEPARTAMENTO declarará desierto el proceso únicamente por los motivos o causas que impidan la escogencia objetiva del contratista y lo hará mediante acto administrativo en el que se señalarán en forma expresa y detallada las razones que condujeron a esa decisión, de conformidad con lo dispuesto por el numeral 18 artículo 25 de la Ley 80 de 1993 o al presentarse las circunstancias establecidas en el parágrafo 5° del artículo 2.2.5 del Decreto 734 de 2012.” (fl. 1533 cdno. ppal. – mayúsculas sostenidas y negrillas del original). 2) Sobre ese punto, en cuanto a la facultad para declarar desiertos los procesos de selección de contratistas, esta Corporación ha precisado lo siguiente: 13 Expediente no. 41001-23-33-000-2013-00510-01 (60.778) Actor: Inversiones Grandes Vías e Ingeniería SAS y otros Nulidad y restablecimiento del derecho Apelación de sentencia “Dentro de esa nueva concepción, desde la exposición de motivos del proyecto ley que se convertiría en la Ley 80 de 1993 se precisó que “la declaratoria de desierta de la licitación o concurso únicamente proceder[ía] por motivos o causales constitutivos de impedimentos para la escogencia objetiva” y que en ese evento la administración tenía “el deber ineludible de sustentar en forma precisa y detallada las razones o móviles determinantes de la decisión adoptada en ese sentido”2.
Lo anterior quedó reflejado en la Ley 80 de 1993 en los numerales 7 del artículo 243 y el 18 del artículo 254. Con base en esas normas, la jurisprudencia de esta Corporación ha concluido que i) el acto administrativo que contenga la declaración de desierta de una licitación debe estar motivado, en todos los casos, de una manera precisa y detallada, y ii) que la motivación del acto debe fundarse únicamente en motivos o causas que impidan la escogencia objetiva.
La Sección ha señalado que siempre que la administración declare desierto un proceso de selección por la imposibilidad de escoger objetivamente, deberá observar los principios de la función administrativa (artículo 209 Superior), los principios de la Ley 80 de 1993, además del cumplimiento de las reglas de interpretación de la contratación, los principios generales del derecho y específicamente los del derecho administrativo.
En la misma línea, esta Corporación ha precisado que la causal en la que se apoya la declaratoria de desierta debe estar prevista en el pliego de condiciones, en el entendido de que se impone cuando ningún proponente cumple con los criterios de favorabilidad señalados en él. Esos criterios deben obedecer a los necesarios para comparar las propuestas, siempre y cuando sean posibles de cumplir, no induzcan a error a los proponentes y no incorporen reglas que dependan de la exclusiva voluntad de la entidad contratante.
En ese orden, la administración no está facultada para declarar desierta una selección contractual con el objeto de salvar o enmendar un error cometido por ella en la planeación del procedimiento de selección del contratista. Por el contrario, “[l]a regla de la adjudicación compulsoria5 obliga a la administración pública siempre a escoger el contratista que haya presentado la propuesta más favorable.”6 (resalta la Sala). 2 Cita original del extracto: “Exposición de motivos del proyecto de Ley 149 de 1992 (Gaceta del Congreso no 75 del 23 de septiembre de 1992), que se convertiría en la Ley 80 de 1993.
Visto en: http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=7148. Consultada el 7 de marzo de 2016.” 3 Cita original del extracto: “Dicho artículo prescribe: “DEL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA. En virtud de este principio: // (…) 7. Los actos administrativos que se expidan en la actividad contractual o con ocasión de ella, salvo los de mero trámite, se motivarán en forma detallada y precisa e igualmente lo serán los informes de evaluación, el acto de adjudicación y la declaratoria de desierto del proceso de escogencia””. 4 Cita original del extracto: “Esa norma señala: “DEL PRINCIPIO DE ECONOMÍA. En virtud de este principio: // (…) 18.
La declaratoria de desierta de la licitación o concurso únicamente procederá por motivos o causas que impidan la escogencia objetiva y se declarará en acto administrativo en el que se señalarán en forma expresa y detallada las razones que han conducido a esa decisión””. 5 Cita original del extracto: “El numeral 7 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993 señala: “7o.
Los actos administrativos que se expidan en la actividad contractual o con ocasión de ella, salvo los de mero trámite, se motivarán en forma detallada y precisa e igualmente lo serán los informes de evaluación, el acto de adjudicación y la declaratoria de desierto del proceso de escogencia.”” 6 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 10 de diciembre de 2004, expediente 15.235, MP Ricardo Hoyos Duque. 14 Expediente no. 41001-23-33-000-2013-00510-01 (60.778) Actor: Inversiones Grandes Vías e Ingeniería SAS y otros Nulidad y restablecimiento del derecho Apelación de sentencia 3) En ese contexto, según lo preceptuado en los apartes normativos y referentes jurisprudenciales a los que se ha hecho referencia, la Sala encuentra que en la citada Resolución número 0228 de 21 de junio de 2013 proferida por el Departamento del Huila no existe contradicción o desconocimiento de lo dispuesto expresamente en la normatividad que regía la materia al momento de su expedición y en las reglas del respectivo pliego de condiciones base de la licitación pública objeto de examen, pues, es claro lo siguiente: a) En el pliego de condiciones de la licitación pública no. DAPLPOP003-2013 el Departamento del Huila especificó que era procedente declarar desierto el proceso “únicamente por los motivos o causas que impidan la escogencia objetiva del contratista” (fl. 1533 cdno. ppal.). b) El 11 de junio de 2019, en el acta de respuesta a las observaciones realizadas al informe de evaluación de la licitación pública no. DAPLPOP003-2013, el Departamento del Huila resolvió lo siguiente: “(…) En cuanto a las observaciones formuladas respecto de la evaluación financiera de la propuesta presentada por el CONSORCIO PARQUE LA MÚSCIA JVC, (…). 2.
Luego de estudiar las observaciones formuladas, de confrontar la información publicada en el SECOP, se observan las siguientes inconsistencias en la información de los contratos en ejecución reportada Formato No. 5 para calcular la capacidad residual de contratación: - Contrato No. 25 celebrado entre la Unión Temporal Totumito y el Municipio de Sahagún Córdoba, (…) Existe una diferencia entre el valor del contrato reportado en el formato de capacidad residual de contratación incluido en la propuesta ($2.651.002.312) y el valor que aparece en los documentos publicados en el SECOP, respecto de este contrato ($2.561.841.581; entre el plazo pendiente por ejecutar a la fecha de cierre del proceso registrado en el formato de capacidad residual de contratación (53285146,47) y la prórroga del plazo efectuada mediante modificación No. 2 (4 días) además en la fecha de terminación reportada 26/03/2013 y según la última modificación publicada en el SECOP, esta fecha corresponde al 15/04/2013. - Contrato No. 552 de 2012 celebrado entre la Unión Temporal Reforzamiento 2012 y la Superintendencia de Notariado y Registro (…) Se advierte una diferencia entre el valor del contrato reportado en el formato de capacidad residual de contratación correspondiente a la sociedad INVERSIONES GRANDES VÍAS E INGENIERÍA SAS ($7.646.819.737) y el valor del contrato registrado en el formato 15 Expediente no. 41001-23-33-000-2013-00510-01 (60.778) Actor: Inversiones Grandes Vías e Ingeniería SAS y otros Nulidad y restablecimiento del derecho Apelación de sentencia correspondiente a la sociedad ÁNGEL RINCÓN BARÓN & CIA LTDA ($4.205.750.855,35) - Contrato No. 4162.0.14.10.638-2012 celebrado entre el Consorcio Deportes 2012 y el Municipio de Santiago de Cali (…) Se encuentra una diferencia entre el plazo pendiente por ejecutar a la fecha de cierre del proceso registrada en el formato de capacidad residual de contratación y las prórrogas en el plazo de ejecución efectuado mediante Actas de Prórroga Nos 01 y 02 al Contrato de Obra. - Contrato de Obra No. 106 ICBFG 2012 celebrado entre CONSORCIO BOGOTÁ 164 y el Instituto de Casa Fiscales del Ejército (…) Existe una diferencia entre el valor del contrato reportado en el formato de capacidad residual de contratación correspondiente a la sociedad INVERSIONES GRANDES VÍAS E INGENIERÍA SAS ($27.594.150.593,93) y el valor del contrato registrado en el formato correspondiente a la sociedad OBRAS, MAQUINARIA Y EQUIPO TRES A SAS ($5.518.830.118,79). - Contrato No. 043 de 2011 celebrado entre el Consorcio Redes III – 2011 y Aguas del César SA ESP (…) Se advierte una diferencia entre el plazo pendiente por ejecutar reportado en el formato de capacidad residual de contratación correspondiente a la sociedad ÁNGEL RINCÓN BARÓN & CIA LTDA (0,53) y el formato correspondiente a la sociedad OBRAS, MAQUINARIA Y EQUIPO TRES A SAS (0,7). - Contrato No. 656 de 2011 celebrado entre el Consorcio Parque Ramón y el Instituto Distrital de Deporte y Recreación IDER (…) El valor ($577.673.198,11) y plazo pendiente correspondiente a la sociedad ÁNGEL RINCÓN BARÓN & CIA LTDA y el valor ($1.155.346.396,21) y plazo (0,7) registrado formato correspondiente a la sociedad OBRAS, MAQUINARIA Y EQUIPO TRES A SAS; así como una diferencia entre el plazo y el valor del contrato registrado en el formato de capacidad residual de contratación y la adición efectuada mediante Adicional suscrito el 29 de enero de 2013 publicada en el SECOP. - Contrato de obra No. 152 de 2011 celebrado entre CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA y el CONSORCIO OYM NACIONAL (…) no se incluyó el valor registrado en el formato de capacidad residual de contratación la adición efectuada mediante Adicional suscrito el 29 de enero de 2013 ($2.808.552.855). - Contrato de Obra No. 022 de 2011 celebrado entre MUNICIPIO DE MÁLAGA y la UNIÓN TEMPORAL CIUDADELA MÁLAGA (…) existe una diferencia entre el valor del contrato reportado en el formato de capacidad residual de contratación incluido en la propuesta ($3.243.131.473) y el valor que aparece en los documentos publicados en el SECOP, respecto de este contrato ($2.443.131.473).
(…). En consecuencia, considerando que el proponente no reportó la información completa, conforme a los requerimientos establecidos en el pliego de condiciones; que la información suministrada presenta graves inconsistencias y contradicciones, en cuanto a las fechas, valores y plazos, las cuales no le permiten a la entidad tener 16 Expediente no. 41001-23-33-000-2013-00510-01 (60.778) Actor: Inversiones Grandes Vías e Ingeniería SAS y otros Nulidad y restablecimiento del derecho Apelación de sentencia certeza del valor de los saldos de los contratos de obra que a la fecha de presentación de la propuesta se hubieran adjudicado, participen, haya suscrito y se encuentren vigentes, con los integrantes del Consorcio proponente, así como el término pendiente de ejecución de cada uno de estos contratos, para establecer la real capacidad residual de contratación del proponente, corresponde determinar la procedencia de rechazar la propuesta, con base en las causales 26 y 27 del pliego de condiciones (…).
Con relación a las observaciones formuladas respecto de la evaluación técnica de la propuesta presentada por el CONSORCIO PARQUE DE LA MÚSICA JVC: De acuerdo con la petición formulada por RICHARD GERARDO CORDOVA HUAMAN el 24 de Mayo (sic) de 2013, se advierte que el proponente no cumple con las condiciones de experiencia específica exigidas en el numeral 3.2.3.2 del pliego de condiciones, ya que según consta en la copia del documento de conformación de la UNIÓN TEMPORAL CIUDADELA MÁLAGA, la sociedad OBRAS, MAQUINARIA Y EQUIPO TRES A SAS no posee experiencia específica en la construcción y/o adecuación de edificaciones con un área cubierta mínima de 10.000 m2, ni tampoco, en la construcción de 3.000 m2 de estructura metálica para cubierta, ya que, según los términos y extensión de la participación en la ejecución del contrato estipulado en el documento de conformación de la unión temporal, únicamente ejecutó actividades de localización y replanteo, correspondientes al 3% de su participación. (…).
De acuerdo con lo expuesto, corresponde rectificar la evaluación técnica, como quiera que el proponente CONSORCIO PARQUE DE LA MÚSICA JVC NO SE ENCUENTRA HABILITADO para participar en el proceso debido a que no acreditó la experiencia específica conforme a los requisitos establecidos en el pliego de condiciones” (fls. 134 a 139 cdno. no. 7 – mayúsculas sostenidas y negrillas del original – resalta la Sala). c) El numeral 18 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993 exige que el acto administrativo mediante el cual se declara desierto un concurso debe contener “en forma expresa y detallada las razones que han conducido a esa decisión”. d) En este punto del debate, es preciso señalar que el Departamento del Huila en la Resolución no. 0228 de 21 de junio de 2013, en las consideraciones de la decisión, consignó expresamente como justificación de la declaración de desierto de la licitación pública no. DAPLPOP003-2013 lo siguiente: 17 Expediente no. 41001-23-33-000-2013-00510-01 (60.778) Actor: Inversiones Grandes Vías e Ingeniería SAS y otros Nulidad y restablecimiento del derecho Apelación de sentencia “En el caso concreto es evidente que los pliegos de condiciones que son Ley para las partes y que se constituyen en la columna vertebral del proceso de selección determinaron que dentro de los documentos que conformaban la oferta estaba el Formato No. 5, el que consistía en un cuadro dirigido a captar la información necesaria de la capacidad residual de contratación, en relación con los contratos en ejecución, en este se incluían dos notas que informaban a los proponentes sobre su diligenciamiento, igualmente se exigía la suscripción por el representante legal, que para este caso corresponde a quien representa el consorcio; al finalizar el documento se incluía la siguiente frase: “LA ANTERIOR INFORMACIÓN SE ENTIENDE SUMINISTRADA BAJO LA GRAVEDAD DE JURAMENTO Y ES LA ÚNICA INFORMACIÓN QUE SE VERÁ VALORADA PARA ESTABLECER LA CAPACIDAD DEL PROPONENTE”.
De acuerdo al proceso era claro que el proponente estaba comprometido con los pliegos de condiciones, de presentar su oferta en forma integral, ajustando todos los documentos, pruebas y los requisitos habilitantes en la forma solicitada, con el propósito de facilitarle al departamento la evaluación de su oferta, sin embargo esta exigencia no fue atendida por el CONSORCIO PARQUE DE LA MÚSICA JVC, por cuanto este al diligenciar el Formato No. 5 incurre en una serie de inconsistencias y errores, identificadas por los observantes, el comité evaluador y ratificado por las mismas entidades contratantes en las respuestas entregadas al departamento.
En ese orden de ideas el CONSORCIO PARQUE DE LA MÚSICA JVC NO CUMPLIÓ CON LA PRESENTACIÓN DEL FORMATO No. 5 en la forma requerida, ya que los datos, información, relacionada con los valores de los contratos, los saldos por ejecutar y los plazos son inexactos, así se pudo corroborar al confrontar la información entregada, con la que reposa en la base de datos del SECOP y con la información requerida a las entidades contratantes, así lo corroboraron el comité evaluador.
Es por esto que el despacho considera que los errores cometidos por el proponente, no le permiten a la entidad licitante en este caso el Departamento del Huila, desconocer que el proceso de selección del contratista, es un conjunto de reglas estrictas tendientes a adoptar una decisión regalada (sic) por parte de la administración, que bajo ninguna circunstancia puede quedar supeditada a la voluntad del proponente para modificar o adicionar su oferta.
(…). EN RELACIÓN CON LA NO HABILITACIÓN DEL PROPONENTE POR NO ACEPTAR LA EXPERIENCIA ESPECÍFICA MÍNIMA REQUERIDA EN EL PLIEGO DE CONDICIONES A este particular debo manifestarle que al analizar la decisión tomada por el comité evaluador y este despacho cuando en la respuesta a las observaciones considera que el proponente CONSORCIO PARQUE DE LA MÚSICA JVC NO SE ENCUENTRA HABILITADO, debido a que no acredita la experiencia específica exigida en los pliegos de condiciones, no está actuando en ningún momento bajo interpretaciones de las reglas definidas en los pliegos de condiciones, sino por el contrario le está aplicando el reglamento para medir la participación de propuesta 18 Expediente no. 41001-23-33-000-2013-00510-01 (60.778) Actor: Inversiones Grandes Vías e Ingeniería SAS y otros Nulidad y restablecimiento del derecho Apelación de sentencia presentadas a través de asociaciones llámese consorcio o uniones temporales, reglas que son iguales para evaluar cualquiera de los requisitos habilitantes, en este sentido el profesional del derecho debe tener en cuenta que este como cualquier otra norma al momento de ser aplicada y debe ser entendida dentro de un criterio, los pliegos de condiciones previeron en algunos de sus apartes, que: “(…) 2.3.3 forma de acreditación de la experiencia general y específica.
El proponente deberá diligenciar los formatos No. 4 (para experiencia general y experiencia específica) y adjuntar los siguientes documentos para acreditar debidamente la experiencia general y específica: El proponente para acreditar la experiencia general y específica, deberá hacerlo mediante CERTIFICACIONES. Para que la acreditación sea válida, dichas CERTIFICAIONES deben incluir como mínimo, la siguiente información: (…). • Si se trata de un Consorcio o de una Unión Temporal se debe anexar el documento de conformación del mismo donde señala el nombre de quienes lo conforman y el porcentaje de participación de cada uno de sus miembros.
(…). Si el contrato se suscribió en consorcio o en unión temporal se podrá acreditar el porcentaje de participación mediante copia del acuerdo de consorcio o unión temporal”. Con estas exigencias lo que pretendió la Gobernación fue establecer el porcentaje de participación en los contratos que a través de los cuales acreditan la experiencia general y específica, con el propósito de ponderar la misma de acuerdo a su participación. (…).
De igual forma los pliegos de condiciones establecieron para el cálculo o ponderación de otros aspecto que cuando el contratista sea Consorcio o Unión Temporal en los cuales el proponente participe, se tendrá en cuenta el porcentaje de participación del proponente en la respectiva sociedad de propósito especial, Consorcio o Unión Temporal, situación esta que ratifica la interpretación que el comité evaluador y este despacho dio a la ponderación de la experiencia específica aportada por el miembro del consorcio sociedad OBRAS, MAQUINARIA Y EQUIPO TRES A SAS fue la acertada, toda vez que esta solo el 3% de su participación en la UNIÓN TEMPORAL CIUDADELA MÁLAGA.
(…). Por las razones anteriormente expuestas el despacho considera que el proponente CONSORCIO PARQUE DE LA MÚSICA JVC NO SE ENCUENTRA HABILITADO, no se encuentra habilitado para participar en el proceso debido a que no cumplió con las condiciones contenidas en los pliegos de condiciones, razón por la cual es pertinente declarar 19 Expediente no. 41001-23-33-000-2013-00510-01 (60.778) Actor: Inversiones Grandes Vías e Ingeniería SAS y otros Nulidad y restablecimiento del derecho Apelación de sentencia desierta la Licitación Pública DAPLOP003-13” (fls. 162, 163, 173 a 177 – mayúsculas y negrillas del original – negrillas de la Sala). 4) Al respecto, debe advertirse que la imposibilidad de selección objetiva en la citada licitación pública no. DAPLPOP003-2013 confluyó en la falta de acreditación de la experiencia específica y en la no correspondencia de la información suministrada en el formato no. 5 y remitida por las propias entidades contratantes. 5) El pliego de condiciones en el numeral 3.2.3.2 de la experiencia específica señala que: “[e]l proponente deberá acreditar una experiencia específica en la construcción y/o adecuación de edificaciones con un área cubierta mínima de 10.000 mts2, mediante máximo dos (2) contratos de obra celebrados y ejecutados en los últimos cinco (5) años anteriores a la fecha de cierre del presente proceso, que incluyan las siguientes actividades: • Construcción de mínimo 3.000 mts 2 de graderías en concreto • Construcción de mínimo 3.000 mts 2 de estructura metálica para cubierta • Impermeabilización con membrana flexible tipo PVC, cuya área sea de por lo menos 2.500 mts 2.
(…). • Para los contratos en los cuales se ejecutaron las etapas de estudios técnicos, diseños y construcción o de estudios técnicos, diseño, construcción y mantenimiento, se deberá desagregar el valor correspondiente a cada una de las etapas, así como las fechas específicas de inicio y finalización de cada una de ellas. Para estos contratos solo se tendrá en cuenta el valor de la etapa en la cual se evidencia la ejecución de las actividades solicitadas en la experiencia. (…).
Si el contrato se suscribió en consorcio o en unión temporal se podrá acreditar el porcentaje de participación mediante copia del acuerdo de consorcio o de unión temporal.” (fls. 1521 y vlto. cdno. ppal.). 6) El consorcio Parque de la Música diligenció el formato no. 4 en el que relacionó como sustento de la experiencia específica los contratos suscritos con el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias y el consorcio Jaime Morón 2010, y el municipio de Málaga (Santander) y la unión temporal Ciudadela Málaga, información con la que acreditó experiencia en: 20 Expediente no. 41001-23-33-000-2013-00510-01 (60.778) Actor: Inversiones Grandes Vías e Ingeniería SAS y otros Nulidad y restablecimiento del derecho Apelación de sentencia “ÁREA CUBIERTA CONSTRUIDA 1.461 M2 CONSTRUCCIÓN DE GRADERÍAS EN CONCRETO 3.520 M2 IMPERMEABILIZACIÓN CON MEMBRANA FLEXIBLE TIPO PVC 2.504,34 M2 CONSTRUCCIÓN DE ESTRUCTURA METÁLICA PARA CUBIERTA 4.642 M2” (fls. 1337 y 1338 cdno. no. 7 – mayúsculas sostenidas del original).
Sin perjuicio de lo anterior, conforme la observación presentada en contra de la evaluación técnica el Departamento del Huila logró constatar que, la unión temporal Ciudadela Málaga, ejecutora del contrato suscrito con el municipio de Málaga (Santander), solo podía aportar experiencia relacionada con actividades de localización y replanteo en un 3%, dado que ese fue el porcentaje de participación reportado por la compañía Obras, Maquinaria y Equipo Tres A SAS integrante del consorcio Parque de la Música JVC (fls. 915, 945 y vlto. cdno. no. 5).
En ese sentido, el consorcio Parque de la Música JVC únicamente logró acreditar experiencia específica en construcción de área cubierta en 5.819 m2 con la ejecución del contrato suscrito con el Distrito de Cartagena y el consorcio Jaime Morón 2010 conformado por las compañías Obras, Maquinarias y Equipos Tres A Ltda y Ángel Rincón Barón y Cía Ltda integrantes del consorcio demandante (fls. 888 y 915 ibidem), la cual claramente resulta insuficiente, pues se insiste en que el Departamento del Huila exigió experiencia específica en construcción de graderías en concreto de mínimo 3.000 m2, estructura metálica para cubierta de mínimo 3.000 m2 e impermeabilización con membrana flexible tipo PVC de por lo menos 2.500 m2. 7) Asimismo, es especialmente relevante lo dispuesto en el numeral 4.2 del capítulo IV de la Evaluación de Propuestas del pliego de condiciones, acápite en el que expresamente se consignó que “[e]n lo eventos en que el Departamento requiera confrontar los datos suministrados por el oferente en los documentos contenidos en su oferta, y el resultado de dicha indagación no coincida con lo declarado en los formularios respectivos, se tendrán por no presentados los datos correspondientes” (fl. 1526 cdno. ppal. – negrillas adicionales). 8) En esa misma línea, el pliego de condiciones en el numeral 4.4 del mismo capítulo de la Evaluación de Propuestas expresa y puntualmente señaló que “[l]a falta de capacidad para presentar la oferta no será subsanable, tampoco se podrán acreditar 21 Expediente no. 41001-23-33-000-2013-00510-01 (60.778) Actor: Inversiones Grandes Vías e Ingeniería SAS y otros Nulidad y restablecimiento del derecho Apelación de sentencia circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso, de conformidad con lo establecido en el artículo 2.2.8 Decreto 734 de 2012” (fl. 1526 vlto. ibidem). 9) En consonancia con lo anterior, los numerales 26 y 27 del acápite 5.8 de las causales de rechazo de las propuestas disponen lo siguiente: “26.
Cuando se descubra falsedad material o ideológica en cualquiera de los documentos de la propuesta, o se descubra cualquier intento de fraude, engaño o inconsistencia por parte del proponente a la entidad o a los demás participantes. 27. Cuando se presenten dentro de la propuesta, documentos que contengan datos inexactos, tachaduras, borrones o enmendaduras que den lugar a diferentes interpretaciones o que induzcan a error, siempre y cuando tales documentos aludan a factores de selección o sean necesarios para comparación de las ofertas” (fl. 1533 cdno. ppal.). 10) En ese contexto, fáctico, probatorio y normativo, para la Sala es claro que el Departamento del Huila en los numerales 26 y 27 antes transcritos, del acápite 5.8 correspondiente al rechazo de las ofertas del pliego de condiciones, preestableció que la decisión procedía siempre que se descubriera una diferencia, falsedad o inconsistencia en la información suministrada y que no permita adoptar una decisión y, como en el presente asunto el consorcio Parque de la Música JVC, de una parte, diligenció el formato no. 4 con la información que no correspondía a realidad certificada por el municipio de Málaga (Santander), y de otra, no diligenció en debida forma el formato no. 5, era evidente la configuración de la causal de rechazo de la oferta, máxime si se tiene en cuenta que en el capítulo IV de la evaluación de las propuestas del pliego de condiciones, numeral 4.2, el departamento estableció como regla que “[e]n los eventos en que el Departamento requiera confrontar los datos suministrados por el oferente en los documentos contenidos en su oferta, y el resultado de dicha indagación no coincida con lo declarado en los formularios respectivos, se tendrán por no presentados los datos correspondientes” (fl. 1526 ibidem – negrillas adicionales). 11) Ahora bien, a juicio del Departamento del Huila el hecho de la inconsistencia en la información consignada en el formato no. 4 dejó en evidencia la intención del consorcio Parque de la Música JVC de inducir a error en la evaluación, pues era de su pleno conocimiento que la experiencia específica reportada con la ejecución del 22 Expediente no. 41001-23-33-000-2013-00510-01 (60.778) Actor: Inversiones Grandes Vías e Ingeniería SAS y otros Nulidad y restablecimiento del derecho Apelación de sentencia contrato con el municipio de Málaga (Santander) solo podía referirse a las actividades de localización y replanteo en a un 3% del total de la obra ejecutada, circunstancia que se enmarca en la causal no. 26 de rechazo de las propuestas previstas en el pliego de condiciones definitivo de la licitación pública no. DAPLOP003-2013. 12) De otra parte, llama la atención de la Sala que aun cuando el oferente el 19 de junio de 2013, esto es, en la fecha de inicio de la audiencia de adjudicación, radicó un escrito en el que solicitó tener por subsanada la oferta, en cuanto se refiere únicamente a la corrección del error en el formato no. 5 presentado, lo cierto es que con ello no era posible obtener la habilitación de su oferta, dado que como se refirió con anterioridad el consorcio no logró acreditar la experiencia específica exigida por el Departamento del Huila (fls. 184 a 200 cdno. no. 7 y 201 a 234 cdno. no. 8). 13) En esa perspectiva entonces, a la luz de lo expresamente dispuesto en el pliego de condiciones, para la Sala es claro que la decisión de rechazar la oferta presentada por el consorcio Parque de la Música JVC y declarar desierta la licitación pública no. DAPLPOP003-2013 estuvo conforme a derecho, pues, se insiste en que el pliego de condiciones no permitía la subsanación de la información consignada en el formato no. 4 correspondiente a la experiencia técnica específica, y menos aun cuando se evidenciaba que no correspondía con la realidad, como en el presente asunto, caso en el cual lo procedente era el rechazo de la oferta, como en efecto se determinó por parte de la entidad convocante del respectivo proceso de selección de contratista. 14) Por consiguiente, para la Sala es ineludible que el Departamento del Huila fundamentó su decisión en la forma expresa y detallada que impone el legislador, pues, expuso puntual y razonadamente que el consorcio Parque de la Música JVC presentó inconsistencias en la información suministrada en los formatos números 4 y 5, respecto de la experiencia técnica específica y la capacidad residual de contratación, circunstancias estas por las cuales no era posible la selección objetiva y, de igual manera, especificó, en forma concreta y sustentada, que precisamente por tales hechos era imposible la adjudicación del contrato en los términos y condiciones de selección objetiva. 23 Expediente no. 41001-23-33-000-2013-00510-01 (60.778) Actor: Inversiones Grandes Vías e Ingeniería SAS y otros Nulidad y restablecimiento del derecho Apelación de sentencia 15) Por consiguiente, en línea de lo dispuesto por el tribunal de primera instancia, para la Sala sí resulta conforme a derecho la aplicación de las causales 26 y 27 del acápite de rechazo de las ofertas del pliego de condiciones, razón por la cual las súplicas de la demanda no tienen vocación de prosperidad.
En ese sentido, la decisión del tribunal de primera instancia en cuanto denegó las súplicas de la demanda fue acertada, por lo que debe ser confirmada. 3. Conclusiones 1) La demanda se centró en la discusión acerca de la legalidad de la Resolución no. 0228 de 21 de junio de 2013 proferida por el Departamento del Huila mediante la cual se declaró desierto el proceso de selección en la modalidad de licitación pública no. DAPLPOP003-2013, por cuanto el único oferente que se presentó no cumplía con lo exigido en el pliego de condiciones. 2) De conformidad con lo acreditado en el expediente, se concluye que el Departamento del Huila aplicó en debida forma las reglas dispuestas en el pliego de condiciones y ante inconsistencias en la información suministrada en los formatos del proceso de selección, la decisión era precisamente el rechazo de la oferta y la declaración de desierto de la licitación, pues, se trataba de un único oferente. 3) En consonancia con lo expuesto, la Sala confirmará la sentencia apelada en el sentido de denegar las pretensiones de la demanda. 4.
Condena en costas y agencias en derecho Según el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, salvo que se ventile un interés público7, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil, a su turno, 7 Al respecto, consultar la sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, del 11 de octubre de 2021, expediente no. 11001-03-26-000-2019-00011-00 (63.217), MP Fredy Ibarra Martínez. 24 Expediente no. 41001-23-33-000-2013-00510-01 (60.778) Actor: Inversiones Grandes Vías e Ingeniería SAS y otros Nulidad y restablecimiento del derecho Apelación de sentencia en concordancia con el artículo 365 del Código General del Proceso, según el cual se condenará en costas “a la parte vencida”.
En el presente caso, son parte vencida las sociedades Inversiones Grandes Vías e Ingeniería SAS, Ángel Rincón Barón & Cía Ltda - hoy Ángel Rincón Construcciones SAS - y Obras, Maquinarias y Equipos Tres A SAS (integrantes del Consorcio Parque de la Música JVC), de manera que en lo que se refiere a los gastos del proceso estos serán liquidados por la secretaría del Tribunal Administrativo del Huila de manera concentrada, según lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso8.
Sobre las agencias en derecho, se tiene que en el trámite adelantado en segunda instancia el Departamento del Huila no actúo en forma alguna, razón por la cual no se tasan agencias en derecho a cargo de las sociedades Inversiones Grandes Vías e Ingeniería SAS, Ángel Rincón Barón & Cía Ltda - hoy Ángel Rincón Construcciones SAS - y Obras, Maquinarias y Equipos Tres A SAS (integrantes del Consorcio Parque de la Música JVC).
En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA –SUBSECCIÓN B-, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: 1º) Confírmase la sentencia del Tribunal Administrativo del Huila del 22 de agosto de 2017. 8 El artículo 366 del Código General del Proceso prevé: “Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas (…)”. 25 Expediente no. 41001-23-33-000-2013-00510-01 (60.778) Actor: Inversiones Grandes Vías e Ingeniería SAS y otros Nulidad y restablecimiento del derecho Apelación de sentencia 2º) Condénase en costas en esta instancia a la parte demandante las cuales deberán liquidarse por la Secretaría del Tribunal Administrativo del Huila de manera concentrada. 3º) Ejecutoriada esta providencia, por secretaría devuélvase el expediente al tribunal de origen, previas las constancias secretariales de rigor.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente de la Subsección (Firmado electrónicamente) FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado Ponente (Firmado electrónicamente) MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Salva voto Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con los artículos 1 y 2 de la Ley 2213 de 2022.