Radicación: 25000-23-42-000-2014-00258-01 (5886-2018) Demandante: Herman Guerrero Díaz CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de marzo de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2014-00258-01 (5886-2018) Demandante: HERMAN GUERRERO DÍAZ DEMANDADA: HOSPITAL DE MEISSEN II NIVEL ESE Y OTRO Tema: Reconocimiento relación laboral encubierta o subyacente.

Solución de continuidad. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 ASUNTO La Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado decide los recursos de apelación interpuestos por las partes demandante y demandada en contra de la sentencia proferida el 29 de junio de 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

DEMANDA El señor Herman Guerrero Díaz, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, formuló, en síntesis, las siguientes: Pretensiones: 1. Declarar la nulidad i) de los contratos, adiciones y liquidaciones celebrados entre el demandante y la ESE Hospital de Meissen II Nivel, así como los demás que se alleguen al expediente y, ii) del silencio administrativo negativo de las demandadas, ante las peticiones formuladas por el demandante, frente al reconocimiento de la relación laboral y las prestaciones sociales. 2.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a las demandadas al reconocimiento y pago de los siguientes derechos: i) El reajuste de su remuneración con lo devengado por un camillero de planta; ii) Las cesantías e intereses a las cesantías, vacaciones, primas de vacaciones, primas de servicios y primas de navidad por todo el tiempo 2 Radicación: 25000-23-42-000-2014-00258-01 (5886-2018) Demandante: Herman Guerrero Díaz trabajado; indemnización moratoria por el no pago oportuno de los salarios y prestaciones; sanción moratoria por la no consignación oportuna de sus cesantías y las demás prestaciones o bonificaciones y derechos propios de los camilleros de planta; iii) Su reintegro a la planta de personal del hospital sin solución de continuidad; así como el pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde el momento de su desvinculación y hasta su reintegro, con los correspondientes aumentos salariales y prestacionales.

En subsidio de lo anterior, condenarlas al pago de las indemnizaciones a las cuales haya lugar, así como de los derechos laborales que resulten insolutos, iv) Convocar a concurso público para proveer el cargo, permitiendo que el libelista concurse en igualdad de condiciones con los demás candidatos que se presenten y; v) La devolución de las sumas por él pagadas para legalizar los contratos de prestación de servicios o de arrendamiento de servicios y los aportes a la seguridad social, así como los descuentos efectuados a sus remuneraciones. 3.

Condenar en costas a las demandadas. Fundamentos fácticos 1. El señor Herman Guerrero Díaz inició su relación de trabajo personal con el Distrito Capital de Bogotá, ESE Hospital Meissen II Nivel, de forma continuada, desde el 17 de enero de 2001 y hasta el 30 de septiembre de 2009, mediante contratos denominados «DE ARRENDAMIENTO DE SERVICIOS PROFESIONAL CARÁCTER PRIVADO». 2.

Durante el tiempo que laboró allí lo hizo como camillero, bajo la continuada subordinación y dependencia de sus jefes inmediatos (enfermeras, médicos y directivos del citado centro hospitalario), pues recibió y acató sus órdenes sobre el modo, tiempo, cantidad y calidad de trabajo; además le fueron impuestos los reglamentos del establecimiento de salud y debía cumplir el horario en los turnos a él asignados de 12 horas, diurnos y nocturnos, incluidos los días sábados, domingos y festivos. 3.

Agregó que para el perfeccionamiento de los contratos debió tomar las respectivas pólizas de seguros; cotizar con su propio peculio la seguridad social en salud, pensión y riesgos profesionales y le efectuaron las deducciones por retención en la fuente e ICA; empero, no le fueron reconocidas vacaciones, trabajo suplementario, cesantías e intereses a las cesantías, ni primas legales. 4.

Igualmente expuso que el cargo que desempeñó estaba dentro de la planta de personal del hospital 5. El 10 de abril de 2012, el demandante elevó ante las entidades demandadas reclamación frente al reconocimiento de la relación laboral. Mediante oficio del 17 de mayo de 2012, la Directora de Talento Humano de la Alcaldía de Bogotá le informó que la petición fue remitida al Gerente Encargado del Hospital 3 Radicación: 25000-23-42-000-2014-00258-01 (5886-2018) Demandante: Herman Guerrero Díaz demandado; sin embargo, hasta la fecha no ha obtenido respuesta alguna a sus peticiones.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de modo que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo», porque es guía y ajuste de esta última. De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones y las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.

De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. Fecha de la audiencia inicial: 21 de junio de 2017.

Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones: «[…] respecto de la “falta de jurisdicción y competencia” la negó señalando que el Decreto 1750 de 2003, por el cual se crean las Empresas Sociales del Estado establecen que se entenderán como trabajadores oficiales aquellos que desempeñen funciones de mantenimiento de la planta física y hospitalaria y de servicios generales, las cuales no corresponden a las labores de CAMILLERO que desempeñaba la institución de salud.

En cuanto a la “Ineptitud de la Demanda por Indebida Acumulación de Pretensiones” indicó que esta excepción no se encuentra llamada a prosperar puesto que el objeto de la presente demanda busca el reconocimiento de una relación laboral propiamente dicha, haciendo prevalecer el derecho sustantivo que se reclama por encima de los vicios procedimentales que se alegan.

Respecto a la caducidad de la acción la negó señalando que en el presente asunto en el que se pretende la nulidad de los actos administrativos derivados del silencio administrativo negativo en que incurrieron las entidades demandadas, la demanda podía ser formulada en cualquier tiempo, por lo que se declara no probada la excepción de caducidad propuesta por la entidad.» (Cursiva del texto original) Se notificó la decisión en estrados y las partes no interpusieron recursos.

Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «[…] indicó que la fijación del litigio está dirigida a determinar si mientras este prestó sus servicios como Camillero en el Hospital Meissen, entre el 17 de enero de 2001 y el 31 de agosto de 2009, se encuentran configurados la totalidad de elementos de una verdadera relación laboral, en virtud del principio de la primacía de la realidad frente a las formalidades» (Cursiva del texto original) Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos. 4 Radicación: 25000-23-42-000-2014-00258-01 (5886-2018) Demandante: Herman Guerrero Díaz SENTENCIA APELADA1 Mediante sentencia proferida el 29 de junio de 2018, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Como argumento de su decisión indicó que del material probatorio allegado al dossier, tanto documental como testimonial, determinó que se configuraron los elementos de la relación laboral, pues los servicios fueron prestados de manera directa y personal por el señor Guerrero Díaz, recibía una remuneración mensual como contraprestación de sus servicios y la subordinación era ejercida por el Jefe inmediato, sin que este diera distinción entre el personal de planta y los de prestación de servicios.

Respecto a la oportunidad en que debió solicitar el reconocimiento de la relación laboral, destacó que el demandante radicó el 10 de abril de 2012 la reclamación administrativa y el último contrato finalizó el 31 de marzo de 2010, y en ese entendido encontró que las prestaciones sociales no estaban afectadas por el fenómeno de la prescripción. En consecuencia, ordenó reconocer con carácter indemnizatorio las prestaciones sociales que debió recibir el demandante, tomando como base el monto de los honorarios devengados.

Así mismo, ordenó a la entidad contratante girar a favor de las entidades de previsión en las que estaba afiliado el libelista el valor correspondiente a la suma faltante por concepto de aportes en pensión y salud, únicamente en el porcentaje que como empleador debió realizar; también dispuso reintegrar al demandante la diferencia entre lo que cotizó como trabajador independiente y lo que le correspondía como dependiente.

De otro lado recordó que el reconocimiento del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades no otorga la calidad de empleado público y de paso el derecho a otros beneficios propios de una relación de carácter legal y reglamentaria, por tal motivo, negó la reincorporación en el cargo de planta, el reajuste de remuneraciones, reconocimiento de salarios y demás derechos laborales devengados por un camillero, convocar a concurso público para proveer dicho cargo, la devolución de las pólizas pagadas y la retención en la fuente que debió pagar, ya que al encontrar probada la relación laboral lo que procede es la indemnización por haberse contratado por la modalidad de prestación de servicios.

Adicionalmente desestimó la pretensión del reconocimiento de la sanción moratoria por el no pago de las acreencias laborales y prestacionales, al señalar que es a partir de la decisión judicial que nació a la vida jurídica el derecho reclamado. RECURSOS DE APELACIÓN La parte demandante2 manifestó su inconformidad con la sentencia de primera instancia porque si bien la decisión del a quo es acertada en cuanto declara la nulidad deprecada, se debieron conceder la totalidad de pretensiones. 1 Folios 409 a 423. 2 Folios 428 a 436. 5 Radicación: 25000-23-42-000-2014-00258-01 (5886-2018) Demandante: Herman Guerrero Díaz En ese sentido, deprecó modificar los artículos tercero, cuarto, quinto y sexto de la sentencia para que las declaraciones y condenas también se dirijan en contra de Bogotá Distrito Capital, quien fue excluida sin motivación alguna.

Al respecto, señaló que, si bien los servicios de salud pública se prestan a través de empresas sociales del estado y que estas cuentan con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, ello no implica su independencia del ente territorial y bajo ese entendido pueden ser demandados solidariamente o a una de ellas; para el efecto transcribió apartes de la sentencia del 11 de febrero de 2009, proferida por la Sección Tercera de esta Corporación, en el expediente con radicado 50001-23-31-000-1994-04330-01 (16.462).

Así mismo, solicitó revocar el artículo séptimo de la providencia para condenar a Bogotá Distrito Capital, Secretaría de Salud y a la Sub Red Integrada de Servicios de Salud Sub Red Sur ESE, esta última en calidad de sucesora procesal de la ESE Hospital Meissen II Nivel, frente a los siguientes derechos laborales: i) Reajustar su remuneración a lo devengado por los camilleros de planta; ii) Pagar las prestaciones sociales tales como cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones legales, primas de vacaciones, prima de servicios y primas de navidad por todo el tiempo laborado y demás prestaciones sociales, bonificaciones y derechos propios de los camilleros de la planta de personal; al igual que los salarios y prestaciones dejados de percibir desde su desvinculación y hasta su reinstalación; iii) Restituir las sumas por él pagadas para la legalización de los contratos, así como los aportes a la seguridad social en salud y los descuentos efectuados a sus retribuciones económicas; iv) Reinstalarlo sin solución de continuidad, en el cargo que venía desempeñando; subsidiariamente, pagar las cesantías por todo el tiempo trabajado y las indemnizaciones a las cuales haya lugar y; v) Convocar al concurso público para proveer el cargo.

La Sub Red Integrada de Servicios de Salud Sub Red Sur ESE, antes ESE Hospital Meissen II Nivel3 señaló que, según el inciso 2.° del artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, y el numeral 2.° del artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, la reclamación administrativa interrumpe la prescripción, pero solo por un tiempo igual, sin que haya determinado alguna excepción o un trato diferencial en eventos de primacía de la realidad sobre las formalidades, lo que implica un trato desigual e injustificado proscrito por el artículo 13 de la Constitución Política.

Al respecto señaló que para el caso que nos ocupa fue probada la existencia de una relación laboral entre el 17 de enero de 2001 y el «30 de septiembre de 2009»4 y la reclamación administrativa fue radicada el 10 de abril de 2012, por tanto, debió declararse la prescripción de los factores salariales y prestacionales, diferentes a los aportes para pensión, causados con anterioridad al 10 de abril de 2009.

Destacó además que la sentencia omitió pronunciarse de forma específica sobre las excepciones y, en cuanto a las pretensiones, se limitó a manifestar la condena en contra de esa entidad a título indemnizatorio de las prestaciones que debió 3 Folios 437 a 440. 4 Se reconoció hasta el 31 de marzo de 2010. 6 Radicación: 25000-23-42-000-2014-00258-01 (5886-2018) Demandante: Herman Guerrero Díaz recibir el demandante, tomando como base el monto de los honorarios pactados en el período que se demostró la existencia de la relación laboral, sin detallarlas y fundarlas en modo alguno. En virtud de ello, solicitó revocar íntegramente la sentencia impugnada.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La Sub Red Integrada de Servicios de Salud Sub Red Sur ESE, antes ESE Hospital Meissen II Nivel5 se ratificó en los argumentos expuestos con el recurso de apelación y, en consecuencia, solicitó revocar la sentencia, exonerándola en virtud del fenómeno de la prescripción. La parte demandante6 dio alcance al recurso de apelación para solicitar se revoque parcialmente la sentencia de primer grado.

El Ministerio Público guardó silencio, según se desprende de la constancia secretarial visible a folio 473. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del CPACA, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, por haber sido apelada por ambas partes el juez de segunda instancia puede resolver sin limitaciones los argumentos expuestos en los recursos.

Problemas jurídicos Con fundamento en los anteriores argumentos, los problemas jurídicos se resumen en las siguientes preguntas: 1. ¿A que prestaciones sociales tiene derecho el señor Herman Guerrero Díaz, luego de haberse declarado la existencia de una relación laboral con la ESE demandada y en ellas se comprenden las reclamadas por este en el recurso de apelación? 2.

¿Conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado, cabe declarar la prescripción extintiva frente a alguno o todos los períodos de vinculación del demandante con la Sub Red Integrada de Servicios de Salud Sub Red Sur ESE, sucesora procesal de la ESE Hospital Meissen II Nivel? 3. ¿Debió condenarse solidariamente a la Secretaría de Salud de Bogotá Distrito Capital? 4.

¿Hay lugar a reembolsar al demandante las sumas pagadas por concepto de aportes al sistema de seguridad social en pensiones? 5 Folios 463 a 465. 6 Folios 466 a 471. 7 Radicación: 25000-23-42-000-2014-00258-01 (5886-2018) Demandante: Herman Guerrero Díaz Marco normativo y jurisprudencial En lo relacionado con el derecho al trabajo, el artículo 53 constitucional consagra los derechos fundamentales de los trabajadores relacionados con la igualdad de oportunidades, remuneración mínima vital y móvil proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales, situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho y primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por las partes.

Asimismo, el artículo 53 ejusdem establece que los convenios internacionales sobre el derecho al trabajo, debidamente ratificados por el Estado colombiano, forman parte de la legislación interna (bloque de constitucionalidad laboral). Por esta razón, desde el ámbito del derecho internacional, el principio de «salario igual por un trabajo de igual valor», desarrollado por el artículo 2 del Convenio 111 de la OIT,7 constituye, junto con otros principios convencionales,8 un axioma laboral de aplicación directa en el ordenamiento jurídico interno. Ahora bien, al margen de lo previsto para el derecho al trabajo, en lo que respecta al contrato estatal de prestación de servicios (uno de los instrumentos de gestión pública y de ejecución presupuestal más importantes de la Administración para satisfacer sus necesidades y asegurar el cumplimiento de los fines del Estado), el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 lo recoge como un tipo de negocio jurídico o contrato típico, en los siguientes términos: «3.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.» Como se ve, el anterior precepto establece, de manera expresa, que los contratos de prestación de servicios no son fuente de una relación laboral ni generan la obligación de reconocer y pagar prestaciones sociales; sin embargo, la jurisprudencia de esta corporación y de la Corte Constitucional ha admitido que tal disposición no es aplicable cuando se demuestran los elementos configurativos de una relación laboral, a saber: la subordinación continuada, la prestación personal del servicio y la remuneración (artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo).

En esa lógica, en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, la Sección Segunda del Consejo de Estado expuso la necesidad de generar una interpretación vinculante respecto del entendimiento del contrato estatal de 7 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 8 Como Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José́ de Costa Rica), Colombia ratificó el «Protocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales», adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988, el cual en sus artículos 6 y 7 consagra el derecho al trabajo como «( ) la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada». 8 Radicación: 25000-23-42-000-2014-00258-01 (5886-2018) Demandante: Herman Guerrero Díaz prestación de servicios contemplado en el mencionado artículo 32 de la Ley 80 de 1993, y la forma en que este queda desvirtuado para dar lugar a la declaratoria de una relación laboral encubierta o subyacente.

Lo anterior, teniendo en cuenta que toda relación jurídica que implique conductas o actividades laborales, incluidas, claro está, aquellas en las que el Estado es el empleador, deberá ser analizada en consideración de los derechos fundamentales de los trabajadores previstos en el señalado artículo 53 de la Constitución y en los convenios internacionales sobre el trabajo, debidamente ratificados por el Estado.

En tal sentido, en el citado fallo de unificación, al analizarse los elementos del contrato de trabajo (subordinación, prestación personal del servicio y remuneración), se reiteraron ciertos criterios elaborados por la jurisprudencia para identificar, en el marco de contratos estatales de prestación de servicios, el elemento de la subordinación, en cuanto condición sine qua non para declarar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, a saber: i) el lugar de trabajo, en el que precisó que en la actualidad se puede matizar ante el surgimiento de una «nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas»; ii) el horario de las labores, resaltando que el establecimiento o imposición de jornadas laborales o turnos deberá ser valorado en función del objeto contractual convenido; iii) la dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar, que se materializa, por ejemplo, con el ius variandi o con la inserción del prestador del servicio en el círculo rector, organizativo o disciplinario de la entidad; y iv) que las actividades o tareas a desarrollar correspondan de manera idéntica, semejante o equivalente a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

No obstante lo anterior, la Sección precisó que aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas; pero, de ninguna manera, una vinculación legal y reglamentaria, por lo que no es posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin satisfacer las exigencias del artículo 122 de la Carta Política.9 Finalmente, sobre este punto, determinó que incumbe al demandante demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia continuada, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Expuestos los anteriores fundamentos, la Sección Segunda determinó las siguientes reglas de unificación: 9 Al respecto, ver entre otras la sentencia de esta Sección de 13 de mayo de 2010; radicado 76001-23-31- 000-2001-05650-01(0924-09);

C.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez 9 Radicación: 25000-23-42-000-2014-00258-01 (5886-2018) Demandante: Herman Guerrero Díaz (i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal. En la primera regla, la sentencia fue enfática en destacar la importancia de dar cabal cumplimiento al principio de planeación, el cual exige a las entidades estatales, so pena incluso de nulidad, la utilización de sus recursos de la manera más eficiente; por esta razón, el «término estrictamente indispensable» puede advertirse en la fase precontractual, pues es allí donde la entidad justifica, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima imprescindible para la ejecución de un contrato futuro.

De ahí que los contratos de prestación de servicios no puedan concatenarse indefinidamente en el tiempo, cuando se suscriben con personas naturales. En la segunda regla, la sentencia de unificación estableció en 30 días hábiles, en principio y como marco de referencia, el término de solución de continuidad para aquellos contratos de prestación de servicios que presenten interrupciones, cuya consecuencia jurídica es la de establecer la prescripción de derechos una vez declarada la relación laboral subyacente.

En consecuencia, de no superarse dicho lapso, se puede concluir «la existencia de una unidad de vínculo contractual» siempre y cuando «se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades». A este respecto, en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 se reiteró que la Sección Segunda del Consejo de Estado, en punto a la prescripción de derechos prestacionales derivados de la relación laboral encubierta o subyacente, ha venido aplicando la postura de la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016,10 según la cual, en caso de encontrarse acreditada la relación laboral, quien pretenda su reconocimiento debe reclamarlo dentro de los tres años siguientes contados a partir de la finalización del vínculo contractual, y, en aquellos casos donde se presente solución de continuidad entre contratos, debe analizarse la prescripción frente a cada uno de ellos, a partir de sus fechas de finalización,11 por lo que de no presentarse la reclamación en ese periodo, 10 sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2-005 11 En los precisos términos de la sentencia de unificación, se indicó: «[…] Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir 10 Radicación: 25000-23-42-000-2014-00258-01 (5886-2018) Demandante: Herman Guerrero Díaz operará el fenómeno prescriptivo, salvo en lo relacionado con los aportes a pensión que no están sometidos a dicho término.12 En igual sentido, mediante Auto del 11 de noviembre de 2021, la Sección Segunda aclaró que el término de la solución de continuidad unificado solo cobra relevancia si se configuran los elementos establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, de no estarlo, no existe una relación laboral cuya duración deba ser examinada.

Finalmente, en la tercera regla, la Sección Segunda consideró improcedente la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista en exceso, por «constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal». Las reglas de unificación en cita constituyen precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 ejusdem, para todos los casos que se encuentren en estudio en la vía judicial y administrativa.

En tal virtud, se procede a resolver el caso concreto a la luz de dichos parámetros. Primer problema jurídico ¿A que prestaciones sociales tiene derecho el señor Herman Guerrero Díaz, luego de haberse declarado la existencia de una relación laboral con la ESE demandada y en ellas se comprenden las reclamadas por este en el recurso de apelación? Restablecimiento del derecho derivado de la existencia de la relación laboral Esta Subsección ha venido expresando que el contrato de prestación de servicios no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales y conforme a ello, en aras de hacer evidente la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, es dable acudir al precepto constitucional del artículo 53 de la Constitución Política que contempla la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos instituidos en las normas, con la finalidad de exigir la especial protección en igualdad de condiciones de quienes realizan la misma función pero en calidad de servidores públicos.

Así las cosas, la consecuencia de probar la existencia de la relación laboral o de la vinculación legal y reglamentaria es el reconocimiento de la indemnización equivalente a las prestaciones sociales que no se cancelaron al demandante. de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios. […]» (Negrita fuera del texto) 12 Siendo deber del juez administrativo pronunciarse en todos los casos, aun si no se hubiesen deprecado de forma expresa, en el sentido de ordenar que se realicen los aportes sobre las diferencias que se demuestren causadas, mes a mes, respecto de la parte que le correspondía a la entidad contratante como empleadora. 11 Radicación: 25000-23-42-000-2014-00258-01 (5886-2018) Demandante: Herman Guerrero Díaz Empero, el reconocimiento de la aludida relación, no implica conferir la condición de empleado público, en tanto que, para que ello suceda, se deben acreditar los requisitos regulados en los artículos 122 y 125 de la Constitución Política, por ende, el restablecimiento del derecho se ordena a título indemnizatorio, por las prestaciones sociales dejadas de percibir.

Al respecto, esta corporación en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016 señaló cuáles son las prestaciones sociales que deberán reconocerse, así: «[…] Frente al anterior panorama jurisprudencial, resulta imperioso unificar el precedente con el fin último de acoger el criterio que sea más favorable a los ciudadanos que acuden ante la justicia contencioso-administrativa en busca de obtener el reconocimiento de los derechos que eran inherentes a una relación laboral pero que la Administración disfrazó con la suscripción de un contrato estatal, para lo cual ha de advertirse que el restablecimiento del derecho es una consecuencia lógica de la nulidad que se decreta, ya que una vez ejecutoriada la sentencia que así lo declara, el acto administrativo desaparece del mundo jurídico, por lo que los derechos y situaciones afectados deben volver a su estado inicial, es decir, que en las controversias de contrato realidad hay lugar a reconocer las prestaciones que el contratista dejó de devengar y el tiempo de servicios con fines pensionales, pues su situación jurídica fue mediante un contrato estatal, pero que en su ejecución se dieron los elementos constitutivos de una relación laboral, que en caso de haber sido vinculado como empleado público hubiese tenido derecho a las mismas prestaciones que devengan los demás servidores de planta de la respectiva entidad.

Por consiguiente, no resulta procedente condenar a la agencia estatal demandada al pago de las prestaciones a las que tenía derecho el contratista-trabajador a título de reparación integral de perjuicios, dado que estas se reconocen como efecto de la anulación del acto que las negó, pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, esto es, a pesar de tener una remuneración constituida por los honorarios pactados, le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo.

Pero lo anterior no es óbice para que la persona (demandante) reclame el pago de los perjuicios que estime le fueron causados por el acto presuntamente ilegal, pues en virtud del artículo 138 del CPACA “Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño”, sin embargo, aquellos deben acreditarse a través de los medios probatorios que el sistema normativo prevé. Ahora bien, en lo que atañe al ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el docente vinculado por contrato de prestación de servicios, cabe anotar que este corresponderá a los honorarios pactados […]» Emprende la Subsección el análisis de los reparos concretos formulados al fallo por la parte demandante y demandada, bajo el examen de la normatividad aplicable y/o de los diferentes pronunciamientos jurisprudenciales inherentes al tema. • Cesantías e intereses a las cesantías; vacaciones; primas de vacaciones, de servicios y de navidad y demás prestaciones sociales devengadas por los camilleros de planta durante el tiempo laborado: 12 Radicación: 25000-23-42-000-2014-00258-01 (5886-2018) Demandante: Herman Guerrero Díaz Al respecto, es del caso precisar que, esta Subsección, en providencia del 21 de junio de 201813, señaló cuales son las prestaciones sociales susceptibles de ser reconocidas: «“[…] Ahora bien, en este punto con el fin de determinar cuáles son las prestaciones sociales que se deberán reconocer a título de reparación del daño integral al declararse una relación de carácter laboral, la Sala acude a la clasificación que se ha hecho de estas prestaciones sobre la base de quien debe asumirlas.

En ese orden de ideas, se encuentran las que son asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen de forma dineraria por el Sistema de Seguridad Social Integral. Dentro de las prestaciones sociales que están a cargo directamente del empleador se encuentran las ordinarias o comunes como son entre otras las primas, las cesantías; y las prestaciones sociales que se encuentran a cargo del Sistema Integral de Seguridad Social son la salud, la seguridad social, los riesgos profesionales y el subsidio familiar, que para ser asumidas o reconocidas por cada sistema debe mediar una cotización. Así, que en caso de que exista un contrato de trabajo o se posea la calidad de servidor público la cotización debe realizarse por el empleador en el caso del sistema de riesgos profesionales y del sistema de subsidio familiar y en el caso de cotizaciones a los sistemas de pensión y salud deben realizarse por el empleador y el empleado en forma compartida según los porcentajes establecidos en la Ley para cada caso […]”14» De acuerdo con lo anterior, es claro que en el componente de restablecimiento del derecho que se otorga a título indemnizatorio para los casos en que se demostró la existencia del contrato realidad, la condena se limita al pago de las prestaciones sociales ordinarias que devenga un empleado público en similar situación. Lo anterior en razón a que, quien pretende demostrar el contrato realidad no ostenta la calidad legal de empleado público y, por ende, carece del derecho al pago de todas las prestaciones sociales a las que tendría derecho un servidor en estas condiciones.

Al respecto, se destaca lo expuesto en sentencia del 28 de junio de 2001 al señalar: «La condena al pago de prestaciones sociales en favor de la parte actora, en igualdad de condiciones a un educador oficial. En la sentencia de nov. 30/00 se expresó que no es de recibo porque, como ya se dijo, el régimen prestacional tiene unos destinatarios que son los empleados públicos y trabajadores oficiales, calidad que en verdad la Parte demandante no tenía en el lapso discutido.

Agregó, que no obstante, en aras de preservar la equidad hasta donde es posible, la 13 Ver sentencia del 21 de junio de 2018, con ponencia del Suscrito ponente, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 08001-23-31-000-2011-00413-01 (1608-14), interpuesta por la señora Zunilda Mercedes Domínguez Moreno en contra de la E.S.E. Hospital Local de Malambo. 14 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección B, Sentencia del 18 de septiembre de 2014, Expediente No. 68001-23-33-000-2013-00161-01 (0739-2014) Actor: Elkin Hernández Abreo. 13 Radicación: 25000-23-42-000-2014-00258-01 (5886-2018) Demandante: Herman Guerrero Díaz Jurisdicción ha accedido a reconocer a título de INDEMNIZACION, el equivalente a las prestaciones sociales que perciben los docentes oficiales (de la respectiva Entidad Contratante), tomando el valor de lo pactado en el contrato de prestación de servicios, como base para la liquidación de la indemnización, tal como se expresó claramente en la Sentencia de marzo 18/98 del expediente No. 11722 – 1198/98, de la Sección 2ª de esta Corporación, con ponencia del Dr. Flavio Rodríguez.

Y para tal efecto, se deben determinar inicialmente cuáles son esas prestaciones ordinarias a que tienen derecho los educadores oficiales (v.gr. prima de navidad, cesantía, etc.) y la forma de su liquidación (v.gr. número de días y valores, etc.), para después calcular, teniendo en cuenta esos parámetros y el valor de esas prestaciones que no pudieron devengar, conforme a los honorarios pactados.»15 De acuerdo con lo anterior, y teniendo en cuenta que la sentencia objeto de estudio, al haber declarado la nulidad del acto administrativo demandado generó, como consecuencia, el reconocimiento para el libelista de todas y cada una de las prestaciones comunes no devengadas a pesar de haber gozado de los honorarios pactados contractualmente y que sí fueron percibidos por los demás camilleros de planta de la ESE demandada, es la razón por la cual el señor Guerrero Díaz tiene derecho al reconocimiento y pago de: i) las cesantías e intereses a las cesantías, ii) las vacaciones y prima de vacaciones, iii) prima de navidad y iv) la porción correspondiente a las prestaciones sociales de ley que legalmente perciben los camilleros de planta que laboran en la ESE Hospital Meissen II Nivel dentro de los períodos laborados por el demandante a través de los contratos de prestación de servicios o contratos de arrendamiento de servicios profesionales.

No sucede lo mismo con la prima de servicios, toda vez que la Ley 100 de 1993 en su artículo 94 determinó que la naturaleza de las Empresas Sociales del Estado, como aquellas que cumplen con la prestación de servicios de salud en forma directa por la Nación o por los entes territoriales de forma principal, y su constitución tienen un carácter especial de entidad pública descentralizada, adjudicando su creación por la Ley o por las Asambleas Departamentales o Consejos Municipales.

El artículo siguiente establece el Régimen Jurídico aplicable a este tipo de Empresas del Estado: «ARTÍCULO 195. RÉGIMEN JURÍDICO. Las Empresas Sociales de Salud se someterán al siguiente régimen jurídico: […] 5. Las personas vinculadas a la empresa tendrán el carácter de empleados públicos y trabajadores oficiales, conforme a las reglas del Capítulo IV de la Ley 10 de 1990. […]» Acerca de la prima de servicios, fue el Decreto 2351 de 2014 el que la reguló para los empleados públicos del nivel territorial y señaló frente al reconocimiento de la misma, lo siguiente: 15 Sentencia de 28 de junio de 2001, M.P. Tarsicio Cáceres Toro, Expediente 2324-00, Actora: María Bertha Díaz Correa. 14 Radicación: 25000-23-42-000-2014-00258-01 (5886-2018) Demandante: Herman Guerrero Díaz «ARTÍCULO 1°.

Todos los empleados públicos vinculados o que se vinculen a las entidades del sector central y descentralizado de la Rama Ejecutiva del Orden Territorial, a las Asambleas Departamentales, a los Concejos Distritales y Municipales, a las Contralorías Territoriales, a las Personerías Distritales y Municipales y el personal administrativo del sector educación, tendrán derecho, a partir de, 2015, a percibir la prima de servicios de qué trata el Decreto Ley 1042 de 1978 en los mismos términos y condiciones allí señalados y en las normas que lo modifican, adicionan o sustituyan.» (Subrayas de la Subsección) Como puede observarse, la prima de servicios para los empleados públicos del nivel territorial, empezó a pagarse sólo a partir del año 2015 y el período en que le fue reconocida la relación laboral al libelista lo fue durante los años 2001 a 2010.

En consecuencia, no es dable acceder a dichas peticiones. • Reajuste de su remuneración con lo devengado por un camillero de planta La parte demandante procura el reconocimiento de una especie de equivalencia entre el salario mensual establecida en la nómina de la entidad pública para los camilleros de planta, y la que fue contratada y pagada al demandante con fundamento en los contratos de arrendamiento de servicios profesionales, lo que resulta improcedente por cuanto el libelista; empero, como se explicó, no puede ser considerado un empleado público pues las asignaciones salariales en el caso de los camilleros de planta dependen de las condiciones particulares demostradas por cada uno de ellos, y porque aceptada la existencia del contrato realidad, debe también aceptarse como válido el pacto que las partes hicieron de la remuneración. • Reinstalación sin solución de continuidad en el cargo que venía desempeñando y el pago de los salarios y prestaciones dejadas de percibir desde su desvinculación. Subsidiariamente, deprecó el reconocimiento y pago de las cesantías por todo el tiempo trabajado y las indemnizaciones a que haya lugar.

Sobre la pretensión encaminada a obtener el reintegro al cargo, se advierte que cuando el contrato de prestación de servicios formalmente celebrado entre una persona natural y una entidad pública, en la realidad, contiene los tres elementos propios de una relación de trabajo (prestación personal del servicio, remuneración y subordinación), surge para el trabajador el derecho a que se le reconozcan todas las prestaciones sociales no a título indemnizatorio como reparación del daño, sino a título de restablecimiento del derecho; sin embargo, ello no conlleva reconocerle el estatus de empleado público y, consecuentemente, a ser reintegrado con el respectivo pago de los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir desde su desvinculación, ya que tal condición presupone la existencia de un acto administrativo que disponga el nombramiento, de la posesión en el cargo y de disponibilidad presupuestal16.

Ahora bien, en cuanto a la pretensión subsidiaria, esto es, el reconocimiento y pago de las cesantías por todo el tiempo trabajado y las indemnizaciones a que haya lugar, se destaca con relación a las cesantías que estas corresponden a las 16 Así lo sostuvo el Consejo de Estado en sentencia de 10 de febrero de 2011, sección segunda, subsección A, consejero ponente: Gustavo Gómez Aranguren, expediente 73001-23-31-000-2008-00081-01(1618-09). 15 Radicación: 25000-23-42-000-2014-00258-01 (5886-2018) Demandante: Herman Guerrero Díaz prestaciones comunes a que tiene derecho y así se indicó en precedencia. Sin embargo, frente a las indemnizaciones, no habrá lugar a su reconocimiento comoquiera que no determinó con claridad la indemnización que pretendía le fuera reconocida, ni sus fundamentos jurídicos para ello. • Convocatoria al concurso público Con la convocatoria a concurso público se pretende provisionar de manera definitiva de los empleos públicos de carrera administrativa y, en ese entendido, no resulta procedente acceder a dicha petición, comoquiera que si bien en la planta de personal de la ESE demandada había el cargo de operario de servicios generales -camillero, no se demostró que en dicha ESE existiere una vacante como camillero en su planta de personal y mucho menos después de que se fusionó con otras empresas sociales del estado en la Subred Integrada de Salud Sur ESE. • Restitución de las sumas pagadas por concepto de legalización de los contratos y que le fueron descontadas por retención en la fuente, incluido lo cancelado al ICA: En relación con la pretensión de reintegro de las sumas pagadas por el libelista para perfeccionar el contrato y la devolución de los descuentos que le fueron realizados por concepto de retención en la fuente, incluido al ICA, ha de señalarse que pues si bien es cierto se desnaturalizó la vinculación de origen contractual, también lo es que la declaración de la existencia de dicha relación no implica per se la devolución de sumas de dinero que se generaron en virtud de la celebración contractual, pues la finalidad del restablecimiento del derecho es el reconocimiento de emolumentos salariales y prestacionales dejados de percibir con la relación laboral oculta más no la devolución de sumas pagadas con ocasión de la celebración del contrato17.

Además, esta sección ya se ha pronunciado respecto a la devolución de los descuentos por retención en la fuente, en el sentido que no es dable acceder a ella, puesto que es derrotero de esta Corporación que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho no es el mecanismo idóneo para ventilar tal súplica, toda vez que, no era la ESE demandada, la entidad encargada de recepcionar ni administrar dichos dineros.18 • Devolución de los aportes a la seguridad social en salud: En cuanto a los aportes efectuados por el demandante por concepto de salud la Sala advierte que, en atención a las reglas de unificación de la sentencia del 9 de septiembre de 2021, pues tal como se advirtió en acápite anterior, los recursos del sistema integral de seguridad social son de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y no constituyen un crédito a favor del contratista, por lo tanto, no es dable que se le sufraguen directamente al interesado.

En consecuencia, 17 Ver sentencia del 13 de mayo de 2015, expediente: 68001-23-31-000-2009-00636-01 (1230-14), C. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 18 Para el efecto ver sentencia de 6 de octubre de 2016 con ponencia del Suscrito ponente William Hernández Gómez. Radicación 68001-23-31-000-2009-00146-01 (1773-15). Jhon Gerardo Giraldo Rubio contra el Ministerio de interior y de Justicia – Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) en Supresión. 16 Radicación: 25000-23-42-000-2014-00258-01 (5886-2018) Demandante: Herman Guerrero Díaz resulta improcedente que se disponga el reembolso por los mencionados conceptos.

Segundo problema jurídico ¿Conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado, cabe declarar la prescripción extintiva frente a alguno o todos los períodos de vinculación del demandante con la Sub Red Integrada de Servicios de Salud Sub Red Sur ESE, sucesora procesal de la ESE Hospital Meissen II Nivel? La Sala sostendrá la siguiente tesis: En el presente caso no se configuró la figura jurídica de la prescripción extintiva respecto de las prestaciones sociales a las que tendría derecho, por las razones que se exponen a continuación: La parte demandada apeló la sentencia de primera instancia señaló que el inciso 2.° del artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, el numeral 2.° del artículo 102 del Decreto 1848 de 1969 la reclamación administrativa interrumpe la prescripción, pero solo por un tiempo igual, sin que haya determinado alguna excepción o un trato diferencial en eventos de primacía de la realidad sobre las formalidades.

En ese sentido, indicó que se probó la existencia de una relación laboral entre el 17 de enero de 2001 y el el 30 de septiembre de 2009 y la reclamación administrativa fue radicada el 10 de abril de 2012, por tanto, debió declararse la prescripción de los factores salariales y prestacionales, diferentes a los aportes para pensión, causado con anterioridad al 10 de abril de 2009.

Pues bien, una vez se ha comprobado la existencia de la relación laboral entre el señor Guerrero Díaz y la extinta ESE Hospital Meissen II Nivel entre el 17 de enero de 2001 y el 31 de marzo de 2010 -no hasta el 30 de septiembre de 2009 como erradamente lo señaló la entidad recurrente-, corresponde determinar si operó el fenómeno de prescripción y desde cuándo.

Bajo el marco señalado en acápite anterior y conforme a la documentación obrante en el expediente, se observa que el señor Herman Guerrero Díaz prestó sus servicios para la ESE Hospital Meissen II Nivel, de la siguiente forma: OPS/CPS PLAZO INTERRUPCIONES FOLIOS 5-102-2001 Del 17 de enero al 31 de enero de 2001 36-37 5-200-2001 Del 1.° de febrero al 30 de abril de 2001 39-40 5-321-2001 Del 1.° de mayo al 30 de junio de 2001 41-42 5-381-2001 Del 1.° de julio al 31 de agosto de 2001 43-44 5-504-2001 Del 1.° al 30 de septiembre de 2001 479-480 5-681-2001 Del 1.° al 31 de octubre de 2001 47-48 5-753-2001 Prorrogado Del 1.° de noviembre al 15 de diciembre de 2001 50-52 5-919-2001 Del 16 de diciembre de 2001 al 2 de enero de 2002 55-56 5-92-2002 Del 3 al 31 de enero 2002 58-59 5-219-2002 Del 1° al 28 de febrero de 2002 61-62 5-341-2002 Del 1.° de marzo al 30 de abril de 2002 64-65 5-434-2002 Del 1.° de mayo al 31 de agosto de 2002 66-68 5-617-2002 Prorrogado Del 1.° de septiembre al 7 de octubre de 2002 69-72 5-773-2002 Prorrogado Del 8 de octubre de 2002 al 1.° de enero de 2003 73-75, 458-459 5-078-2003 Del 2 de enero al 31 de marzo de 2003 76-77 5-222-2003 Prorrogado Del 1.° de abril al 30 de junio de 2003 79-81 5-390-2003 Prorrogado Del 1.° de julio al 9 de octubre de 2003 83-87 17 Radicación: 25000-23-42-000-2014-00258-01 (5886-2018) Demandante: Herman Guerrero Díaz 5-561-2003 Prorrogado Del 10 de octubre de 2003 al 4 de enero de 2004 88-92, 440-443 5-071-2004 Del 2 de enero al 31 de marzo de 2004 438-439 5-239-2004 Del 1.° de abril al 30 de junio de 2004 95-96 5-422-2004 Del 1.° de julio al 30 de septiembre de 2004 97-100 5-595-2004 Prorrogado Del 16 de octubre de 2004 al 2 de enero de 2005 11 días hábiles, desde el 1.° al 15 de octubre de 2004 101-106 5-069-2005 Del 3 de enero al 31 de marzo de 2005 107-108 5-264-2005 Del 1.° de abril al 30 de junio de 2005 109-110 5-482-2005 Prorrogado Del 1.° de julio de 2005 al 2 de enero de 2006 111-114, 418-420 5-052-2006 Del 2 de enero al 31 de marzo de 2006 115-116 5-338-2006 Prorrogado Del 1.° de abril al 31 de julio de 2006 117-118 5-551-2006 Prorrogado Del 1.° de agosto de 2006 al 1.° de enero de 2007 119-127 5-091-2007 Del 2 de enero al 30 de marzo de 2007 128-129 5-293-2007 Del 1.° de abril al 30 de junio de 2007 130-132 5-519-2007 Prorrogado Del 1.° de julio de 2007 al 2 de enero de 2008 133-138, 389-393 5-051-2008 Del 3 de enero al 31 de marzo de 2008 385-386 5-401-2008 Del 1.° de abril al 30 de junio de 2008 139-140, 383-384 5-543-2008 Prorrogado Del 1.° de julio de 2008 al 1.° de enero de 2009 141-148, 375-382 5-045-2009 Del 2 de enero al 30 de marzo de 2009 149-150, 373-374 5-416-2009 Prorrogado Del 1.° de abril de 2009 al 3 de enero de 2010 151-153, 367-372 5-177-2010 Del 4 de enero al 31 de marzo de 2010 365-366 Conforme a lo anotado y siguiendo el criterio acogido en la sentencia de unificación precitada19, la Sala observa que el demandante prestó sus servicios profesionales de forma ininterrumpida en la ESE Hospital Meissen II Nivel, toda vez que no se advierte interregnos superiores a los 30 días hábiles entre la finalización de un contrato y el inicio del siguiente, que es el término de solución de continuidad unificado por esta Sección para este tipo de casos.

Quiere decir lo anterior, que el plazo para reclamar los derechos prestacionales derivados de los períodos de vinculación laboral no se encuentra prescrito al no haber trascurrido más de tres años entre la fecha de finalización del último contrato (31 de marzo de 2010) y la presentación de la petición tendiente al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales (10 de febrero de 2012)20, motivo por el cual habrá de confirmarse la sentencia impugnada en cuanto no declaró probada la excepción de prescripción. En conclusión: En el caso del señor Herman Guerrero Díaz no prescribieron las prestaciones sociales a que tendría derecho, tampoco prescribieron los aportes a seguridad social en pensión por tratarse de una prestación de carácter imprescriptible.

Tercer problema jurídico ¿Debió condenarse solidariamente a la Secretaría de Salud de Bogotá Distrito Capital? 19 Consejo de Estado, Sección Segunda sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 2021, expediente con radicado 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016). 20 Folios 294 a 302. 18 Radicación: 25000-23-42-000-2014-00258-01 (5886-2018) Demandante: Herman Guerrero Díaz El demandante pretende que se condene a la Secretaría de Salud de Bogotá Distrito Capital, por ser esta solidaria junto con sus entidades adscritas de las obligaciones que ellas contraigan, esto es, de la condena proferida como consecuencia de la declaratoria de la existencia de la relación laboral entre el señor Herman Guerrero Díaz y la ESE Hospital de Meissen.

Al respecto, debe señalarse que los argumentos esgrimidos para ello, lo fue una providencia en la cual se resolvió sobre la legitimación de la causa por pasiva. Así, en dicha providencia se resolvió que era irrelevante si se demandaba respecto de los daños causados a terceros derivados de la construcción, sostenimiento, señalización y pavimentación de vías nacionales a la Nación, Ministerio de Obras Públicas y al Fondo Vial Nacional o sólo a uno de ellas, comoquiera que para la época de los hechos existía confusión entre las funciones asumidas por dichas entidades, situación que posteriormente se aclaró por la jurisprudencia de la Sección Tercera de la Corporación en el sentido de que si bien eran entes autónomos, en su funcionamiento, estructura y administración se fusionaban en uno sólo, dado que el Fondo Vial no era otra cosa que una especie de caja pagadora, que carecía de su propia planta de personal, hasta el punto de estar administrado por la citada cartera ministerial sin un representante legal propio; en esas condiciones terminó aceptando que solo existía un responsable la Nación, Ministerio de Obras Públicas y que en hipotético caso de haberse demandado sólo al Fondo Vial por problemas derivados de su contratación se entendería satisfecho el presupuesto de la legitimación en la causa por pasiva.

No sucede lo mismo en el caso bajo estudio, pues si bien es cierto que el demandante presentó el medio de control en contra de la Secretaría de Salud del Bogotá Distrito Capital y la ESE Hospital Meissen II Nivel, hoy Sub Red Integrada de Servicios de Salud Sub Red Sur ESE, también lo es que la condena solo se profirió frente a esta última por cuanto la Secretaría de Salud del Distrito Capital solo es el garante dentro el sistema de salud y encargado de dirigir, vigilar y coordinarlos actores del sistema, más no de responder por las contrataciones celebradas por la ESE demandada, pues además de contar con autónomo administrativa, también tienen personería jurídica y patrimonio propio y, en consecuencia, relación directa con las pretensiones de la demanda al ser la llamada a reconocer o modificar el derecho subjetivo amparado en una norma jurídica que está siendo lesionado y del cual se reclama un restablecimiento por la parte demandante.

Cuarto problema jurídico ¿Hay lugar a reembolsar al demandante las sumas pagadas por concepto de aportes al sistema de seguridad social en pensiones? Al respecto la Sala sostiene la siguiente tesis: de conformidad con la sentencia de unificación del 26 de agosto de 2016, el reconocimiento al que hay lugar en materia de seguridad social en pensiones comprende únicamente el pago de los porcentajes que debieron haber sido cotizados por el empleador al fondo de pensión respectivo, durante el tiempo en que se acreditó la relación laboral.

Sea lo primero indicar que que en el caso concreto la devolución de aportes a seguridad social en pensión no fue objeto de apelación por las partes, lo cierto 19 Radicación: 25000-23-42-000-2014-00258-01 (5886-2018) Demandante: Herman Guerrero Díaz es que la orden dada por el a quo desconoció la naturaleza y finalidad de dichos aportes, conforme pasa a explicarse.

Como se indicó en precedencia, la sentencia de unificación del 26 de agosto de 2016 ordenó al juez administrativo estudiar en todos los procesos en los cuales proceda el reconocimiento de la relación laboral o contrato realidad, aunque no se haya solicitado expresamente, el tema concerniente a las cotizaciones adeudadas por la administración al Sistema de Seguridad Social en Pensiones.

En cuanto al pago de las cotizaciones realizadas al sistema de seguridad social en pensiones, este aspecto de retribución, originado en la declaración de la existencia de la relación laboral, se acompasa con la imprescriptibilidad de los derechos pensionales en los términos definidos en la citada sentencia de unificación y a los que se aluden en acápite precedente.

Se reitera pues que, dicha prerrogativa no ampara la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, sino las cotizaciones adeudadas que podrían afectar la liquidación del monto pensional, y que se derivan de la relación de trabajo comprobada, que comprende la obligación, a cargo del empleador, de efectuar los correspondientes aportes al sistema.

De manera que no hay lugar a la reclamación de devolución de los pagos efectuados por este concepto por parte del contratista, sino al efectivo pago del porcentaje de cotización al sistema pensional que le correspondía al contratante por virtud de la mencionada relación de trabajo. En esa medida, el beneficio derivado de la declaratoria de existencia de una relación laboral encubierta entre un particular y una entidad pública, en materia de seguridad social, solo abarca la obligación de la administración de determinar mes a mes si existe diferencia entre los porcentajes de cotización que se debieron efectuar por ésta y los realizados por el contratista para, en consecuencia, cotizar al respectivo fondo la suma faltante por concepto de aportes a pensión, en el porcentaje que le concernía como empleador.

En cuanto a las excepciones Le asiste razón a la entidad demandada en cuanto a que el a quo omitió pronunciarse sobre las excepciones denominadas «solicitud de pago de lo no debido», «incumplimiento de la carga de la prueba» y «ausencia del vínculo de carácter laboral»; no obstante, ante la declaratoria de la relación laboral por haberse acreditado los elementos de la relación laboral, resulta lógico que las aludidas excepciones no prosperaron y así habrá de adicionarse en la sentencia. Decisión de segunda instancia De acuerdo con las razones que anteceden se adicionará, modificará y revocara la sentencia proferida el 29 de junio de 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A de la siguiente forma: • Adicionar un ordinal primero BIS para declarar no probadas las excepciones denominadas «solicitud de pago de lo no debido», «incumplimiento de la carga 20 Radicación: 25000-23-42-000-2014-00258-01 (5886-2018) Demandante: Herman Guerrero Díaz de la prueba» y «ausencia del vínculo de carácter laboral» y que fueron propuestas por la ESE Hospital de Meissen II Nivel. • Modificar el ordinal cuarto para incluir entre las prestaciones sociales comunes de orden legal, el pago de las cesantías e intereses a las cesantías; vacaciones, prima de vacaciones, prima de navidad y la porción correspondiente a las prestaciones sociales de ley que legalmente perciben los camilleros de planta que laboran en la ESE Hospital Meissen II Nivel dentro de los períodos laborados por el demandante a través de los contratos de prestación de servicios o contratos de arrendamiento de servicios profesionales, en los términos dispuestos por el a quo para su cancelación. • Revocar el ordinal sexto, comoquiera que en aplicación de las reglas de unificación aludidas, no resulta procedente la devolución de los valores pagados por el demandante por concepto de salud; y el reconocimiento a que hay lugar, en materia pensional, solo comprende el traslado de los aportes al fondo respectivo, en el porcentaje que le correspondía al contratante. • En todo lo demás se confirmará la sentencia apelada.

Condena en costas Esta Subsección en providencia del 7 de abril de 2016, con ponencia del Magistrado William Hernández Gómez21 sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, en aquella oportunidad se determinó el criterio objetivo-valorativo para la imposición de condena en costas por lo siguiente: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA- b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). 21 Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, Expedientes: 4492-2013, Actor: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Actor: José Francisco Guerrero Bardi. 21 Radicación: 25000-23-42-000-2014-00258-01 (5886-2018) Demandante: Herman Guerrero Díaz e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP22, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. De conformidad con lo expuesto, la Sala se abstendrá de condenar en costas en esta instancia, toda vez que solo se accedió parcialmente a los argumentos expuestos por la parte demandante y demandada en el escrito de apelación y ambas partes intervinieron ante esta sede judicial.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Adicionar el ordinal primero BIS a la sentencia proferida el 29 de junio de 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda interpuesta por el señor Herman Guerrero Díaz en contra de la Sub Red Integrada de Servicios de Salud Sub Red Sur ESE, sucesora procesal de la ESE Hospital Meissen II Nivel para declarar no probadas las excepciones denominadas «solicitud de pago de lo no debido», «incumplimiento de la carga de la prueba» y «ausencia del vínculo de carácter laboral» y que fueron propuestas por la ESE Hospital de Meissen II Nivel.

Segundo: Modificar el ordinal cuarto para incluir como prestaciones sociales comunes de orden legal a cargo de la ESE Hospital Meissen II Nivel, hoy Sub Red Integrada de Servicios de Salud Sub Red Sur ESE, el pago de las cesantías e intereses a las cesantías; vacaciones, primas de vacaciones, la prima de navidad y la porción correspondiente a las prestaciones sociales de ley que legalmente perciben los camilleros de planta que laboran en la ESE Hospital Meissen II Nivel dentro de los períodos laborados por el demandante a través de los contratos de prestación de servicios o contratos de arrendamiento de servicios profesionales, en los términos dispuestos por el a quo para su cancelación. Tercero: Revocar el ordinal sexto de conformidad con lo expuesto en precedencia. Cuarto: Confirmar en todo lo demás la sentencia apelada.

Quinto: Sin condena en costas en esta instancia 22 «Artículo 366. Liquidación. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […]» 22 Radicación: 25000-23-42-000-2014-00258-01 (5886-2018) Demandante: Herman Guerrero Díaz Sexto: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la plataforma del Consejo de Estado denominada «SAMAI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente