Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., veintitrés (23) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 76001-23-33-000-2020-01007-01 (3842-2024) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones ─COLPENSIONES─ Demandado: Samuel Ávila Arias Tema: Resuelve recurso de apelación contra auto que negó la medida cautelar La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra el auto del 6 de marzo de 2024, proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó la solicitud de suspensión provisional de los actos demandados.
ANTECEDENTES COLPENSIONES solicitó la suspensión provisional de la Resolución No. GNR091763 del 12 de mayo de 2013, mediante la cual reconoció una pensión de vejez en favor del demandado. La medida cautelar se sustentó en que el reconocimiento pensional no se ajustó a derecho teniendo en cuenta lo regulado en el artículo 12 del Decreto 758 de 1990, por cuanto dicha norma estudia la prestación únicamente con las semanas cotizadas al ISS, hoy COLPENSIONES.
Que el reconocimiento de la pensión se hizo en contravía de la Constitución y la ley. Que el pago de una prestación generada sin el cumplimiento de los requisitos legales, atenta contra el principio de estabilidad financiera del Sistema General de Pensiones, establecido por el Acto Legislativo 001 de 2005. El demandado se manifestó sobre la solicitud de suspensión provisional indicando que, en los hechos de la demanda, Colpensiones dejó de lado que había sido demandada ante la justicia ordinaria laboral, donde se declaró que el señor Samuel Ávila Arias tenía derecho al reconocimiento de la pensión de vejez con fundamento en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990.
Que la demandante no tuvo en cuenta unas semanas de cotización que se efectuaron por parte del empleador del demandado ─Energizer de Colombia S.A., antes Eveready de Colombia S.A.─, entre el periodo del 16 de enero de 1989 y el 15 de septiembre de 1994, aun cuando la certificación se presentó a la entidad demandante el 29 de agosto de 2002 y el 3 de julio de 2014.
Radicado: 76001-23-33-000-2020-01007-01 (3842-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Que tampoco tuvo en cuenta las semanas de cotización que se efectuaron por el empleador “Univ Bgta Tadeo Lozano”, entre el periodo del 11 de marzo de 1986 al 18 de abril de 1988, por cuanto la accionante las tomó como semanas simultáneas, sin ello ser así. Que las semanas de cotización al 1° de abril de 1994 correspondían a 768.71, sin tener en cuenta las cotizaciones efectuadas por el empleador Energizer de Colombia S.A., por lo que se cumplía, con exceso, el requisito de semanas que exigieron las sentencias C-789 de 2002 y SU-062 de 2010 de la Corte Constitucional, motivo por el cual el señor Samuel Ávila Arias recuperó su derecho al régimen de transición. Que no se advierte violación de normativa alguna, como tampoco se prueba la existencia de perjuicios.
Que, igualmente, debe tenerse en cuenta que está pendiente que se desate el recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado 5° Laboral del Circuito de Cali, que se está surtiendo ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali–Sala Laboral. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante auto del 6 de marzo de 2024, negó la suspensión provisional solicitada tras considerar que la demandante no realizó fundamentación alguna para respaldar la solicitud, pues someramente afirmó que el acto pensional no es ajustado a derecho de cara al artículo 12 del Decreto 758 de 1990, más no especificó las razones de lo dicho; circunstancia que resultaba suficiente para negar la solicitud, ante la ausencia de carga argumentativa para un asunto mayúsculo como es el privar a una persona de su mesada pensional.
Que, en gracia de discusión, se extrae que lo argumentado por Colpensiones redunda en que, para el 1° de abril de 1994, el demandado no contaba con 750 semanas de cotización al Sistema General de Seguridad Social, por lo que era inviable su traslado desde el fondo privado, motivo por el cual debía tenerse por invalida su afiliación a Colpensiones, no existiendo justificación para la continuidad en el pago de las mesadas.
Que no le asistía razón a Colpensiones porque no puede desconocerse que con independencia del tiempo cotizado o de servicios al 1° de abril de 1994, el demandado presentó la solicitud de traslado sin mediar actuaciones fraudulentas o artimañas para llevar a un error a la AFP, toda vez que no hubo alteración en la documental presentada ─o, al menos, eso no fue alegado por la AFP─.
Concluye que Colpensiones aceptó el traslado del demandado desde el fondo privado, por lo que no puede pretender beneficiarse de su propia culpa para suspender la mesada pensional y, además, perseguir los dineros periódicos percibidos de buena fe por el señor Samuel Ávila. Que si bien Colpensiones puede argumentar que los actos expedidos están en contravía del acto legislativo y de la interpretación jurisprudencial sobre la materia, lo cierto es que no puede desconocerse que se requiere de un acucioso análisis Radicado: 76001-23-33-000-2020-01007-01 (3842-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 probatorio a fin de determinar el tiempo de servicio o semanas cotizadas por el afiliado a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.
Que, igualmente, se destaca que en el traslado de la medida cautelar el señor Samuel Ávila ejerció su derecho a la defensa indicando que la AFP omitió informar al despacho sobre el proceso ordinario adelantado en contra de Colpensiones en el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Cali bajo el radicado 76001310500520140051400.
Que se tiene que la jurisdicción ordinaria laboral, en primera instancia, accedió a las pretensiones del hoy demandado, determinando que sí era beneficiario del régimen de transición. Que es cierto que el fallo fue impugnado y actualmente cursa etapa de alegatos de segunda instancia en el Tribunal Superior de Cali y, por tanto, no puede afirmarse la existencia de cosa juzgada; sin embargo, es claro que los aspectos debatidos en el mencionado proceso laboral conciernen al presente, al estar dentro de las pretensiones del demandante la ratificación de la pensión conforme al Decreto 758 de 1990.
Que, además, al estudiarse la historia laboral aportada al proceso, era posible concluir que existen circunstancias especiales que merecen del avance y recaudo probatorio a fin de dilucidar si existen méritos o no para afirmar que el reconocimiento pensional está viciado y es contrario al ordenamiento jurídico. Que atenta contra la seguridad jurídica pretender dejar al actor sin la mesada pensional al ser evidente que la discusión requiere del acervo probatorio y análisis juicioso para esclarecer si estaba o no obligada Colpensiones a otorgar la prestación. Que no fue satisfecho, con suficiencia, el requisito de apariencia del buen derecho que llevara al convencimiento de la necesidad de la medida basado en los argumentos alegados y que no se halló en modo alguno sustentado el acaecimiento de un perjuicio irremediable.
EL RECURSO DE APELACIÓN La demandante interpuso recurso de apelación, expresando que existen medios probatorios que muestran que la prestación reconocida es contraria a derecho, dado que al señor Samuel Ávila Arias se le efectuó el estudio con base en los requisitos establecidos en el artículo 12 del Decreto 758 de 1990. Que, al revisarse el expediente pensional, en virtud de la solicitud de reliquidación presentada por el demandado, se evidenció que no le era aplicable la normativa tenida en cuenta al momento del reconocimiento, porque al examinarse el sistema integral de bonos pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, se determinó que el accionado presentó traslado del régimen de ahorro individual con solidaridad (Colfondos) al régimen solidario de prima media (ISS, hoy COLPENSIONES).
Que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagró el régimen de transición, señalando que no sería aplicable cuando las personas allí referenciadas, Radicado: 76001-23-33-000-2020-01007-01 (3842-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 voluntariamente, se acogieran al régimen de ahorro individual con solidaridad o para quienes, habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad, decidieran cambiarse al de prima media con prestación definida.
Que, en ese orden de ideas, las personas que se trasladaran al régimen de ahorro individual con solidaridad y posteriormente se devolvieran al ISS, no conservarían el régimen de transición establecido en el artículo en mención. Que en virtud de lo establecido en las sentencias C-789 de 2002 y SU-062 de 2010, solo las personas que a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones acreditaran 15 años o más de servicios y/o cotizaciones (750 semanas), conservarían el régimen de transición en caso de traslado del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida.
Que el señor Samuel Ávila Arias, al 1° de abril de 1994, no acreditó 15 años de servicios y/o cotizaciones (750 semanas), dado que consultada la historia laboral se evidencia que a esa fecha solamente acreditó 13 años y 10 meses de cotización, razón por la cual no conserva el régimen de transición. CONSIDERACIONES La Sala deberá determinar si no se cumplieron los requisitos para decretar la medida cautelar de suspensión provisional, caso en el cual se confirmará la decisión impugnada; o si se reúnen y debe revocarse tal decisión. Marco normativo aplicable a las medidas cautelares El artículo 229 del CPACA regula la procedencia de las medidas cautelares así: “ARTÍCULO 229.
PROCEDENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.
La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento.
PARÁGRAFO. Las medidas cautelares en los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos del conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se regirán por lo dispuesto en este capítulo y podrán ser decretadas de oficio”. El artículo 230 ibidem indicó que las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, si tienen relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda y las excepciones ─si se contestó la demanda─, esto es, con el objeto del litigio, y que tengan incidencia en la realización plena de la sentencia. Por su parte, el artículo 231 contiene los requisitos para el decreto de medidas cautelares.
En lo que respecta a la suspensión provisional de un acto administrativo, este prevé que “[…] procederá por violación de las disposiciones invocadas en la Radicado: 76001-23-33-000-2020-01007-01 (3842-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud”.
En consecuencia, la medida cautelar de suspensión provisional comporta un juicio de legalidad previo, mas no definitivo, del acto administrativo demandado, en tanto que para su prosperidad es necesario que el juez o magistrado ponente realice la confrontación del acto con las normas superiores invocadas y las pruebas allegadas con la solicitud.
Régimen de transición de la Ley 100 de 1993 La Ley 100 de 1993 reguló, en su preámbulo, a la seguridad social integral como un “[…] conjunto de instituciones, normas y procedimientos, de que disponen la persona y la comunidad para gozar de una calidad de vida, mediante el cumplimiento progresivo de los planes y programas que el Estado y la sociedad desarrollen para proporcionar la cobertura integral de las contingencias, especialmente las que menoscaban la salud y la capacidad económica, de los habitantes del territorio nacional, con el fin de lograr el bienestar individual y la integración de la comunidad”.
El Sistema General de Pensiones, según el artículo 10 de la Ley 100, “[…] tiene por objeto garantizar a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte […]”, para lo cual, entre otras medidas, derogó los regímenes pensionales existentes antes de su expedición. No obstante, la misma ley consagró, en su artículo 36, un régimen de transición en materia pensional, con la finalidad de proteger al grupo de personas que estaban próximas a adquirir su derecho a la pensión bajo los regímenes pensionales que quedarían derogados con su entrada en vigencia, en el sentido de mantenerles algunos de los presupuestos para acceder a la pensión en condiciones particulares más favorables.
En ese sentido, el artículo en mención dispuso: “[…] La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o mas años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. […]” (cursivas originales). Para determinar la fecha en que entró en vigencia el sistema general de pensiones, se tiene que el artículo 151 ibidem dispuso que este rige desde el 1° de abril de 1994; aunque para los empleados públicos del nivel departamental, municipal y distrital, la normativa entraría en vigor, a más tardar, el 30 de junio de 1995.
En ese orden, para ser beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100, se requería que, al 1° de abril de 1994, las mujeres demostraran tener 35 años o más y que los hombres demostraran tener 40 o más, o 15 o más años de Radicado: 76001-23-33-000-2020-01007-01 (3842-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 servicio cotizados, salvo que se tratara de un servidor público del orden territorial a quien, por disposición del legislador, se le aplicarían las normas de ese sistema “a más tardar el 30 de junio de 1995, en la fecha que así lo determine la respectiva autoridad gubernamental”.
Resolución al caso concreto De las pruebas allegadas, se concluye que al señor Samuel Ávila Arias, mediante Resolución No. GNR091763 del 12 de mayo de 2013, le fue reconocida una pensión de vejez en cuantía de $6,820,079, efectiva a partir del 22 de febrero de 2013, teniendo en cuenta para su liquidación un tiempo de 1,367 semanas cotizadas, un IBL de 7,577,866 y una tasa de reemplazo del 90%.
Dicho acto administrativo se profirió con base en lo establecido en el artículo 12 del Decreto 758 de 1990, el cual se aplicaba por remisión del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, según el cual, las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social tuvieran 35 o más años de edad si son mujeres, o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 años o más de servicios cotizados, podrían conservar el beneficio del régimen de transición y pensionarse conforme a las reglas del régimen anterior.
Ahora bien, COLPENSIONES indicó que el señor Samuel Ávila Arias no acreditó 15 años de servicios y/o cotizaciones (750 semanas), dado que consultada la historia laboral se evidencia que a esa fecha solamente acreditó 13 años y 10 meses de cotización, razón por la cual no conserva el régimen de transición. Sin embargo, al revisar las pruebas allegadas con la contestación de la demanda, se advierte que el demandado aportó copia del expediente del proceso judicial que cursa ante la jurisdicción ordinaria laboral, motivo por el cual se estima que este momento procesal no es el adecuado para pronunciarse sobre la legalidad del acto acusado, máxime cuando se encuentra en discusión el tiempo de servicio o semanas cotizadas por el afiliado a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y, por ende, respecto al derecho que tenía o no de beneficiarse del régimen de transición, lo cual deberá estudiarse de fondo al momento de dictar sentencia. Nótese que las pretensiones del proceso que se surte ante la jurisdicción laboral consisten en que se declare que el señor Ávila Arias sí es beneficiario del régimen de transición y, en consecuencia, que COLPENSIONES sí debe reconocerle y pagarle el reajuste pensional; lo cual, tal y como lo advirtió el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, tiene incidencia en este caso, al estar dentro de las pretensiones del acá accionado, la ratificación de la pensión conforme al Decreto 758 de 1990.
Igualmente, como sería objeto de este caso el analizar las semanas que cotizó el demandado cuando laboraba en Energizer de Colombia S.A. y en “Univ Bgta Tadeo Lozano” y que, en principio, la demandante no tuvo en consideración, resulta claro para la Sala que debe realizarse un estudio pormenorizado de ello, una vez se haya integrado, por completo, el acervo probatorio.
En consecuencia, la Subsección comparte la decisión que negó el decreto de la Radicado: 76001-23-33-000-2020-01007-01 (3842-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 medida de suspensión invocada, por lo que se confirmará la providencia, por las razones expuestas, pues será en la sentencia que se profiera donde se analice y determine si existe ilegalidad en la forma como fue reconocido dicho derecho pensional.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, RESUELVE Primero. CONFIRMAR el auto proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 6 de marzo de 2024, que negó la solicitud de suspensión provisional del acto demandado, por las razones expuestas.
Segundo. Realizar las anotaciones correspondientes en el programa SAMAI y, una vez ejecutoriada esta decisión, devolver el expediente al tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente