CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., veinte (20) de enero de dos mil veintidós (2022) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 25000-23-42-000-2017-05852-01 (457-2020) Demandante: Giovanni Álvarez Santoyo Demandada: Nación – Fiscalía General de la Nación Tema: Supresión del cargo Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el actor contra la sentencia de 19 de septiembre de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección A de la sección segunda), mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 3 a 30 y 35 a 37). El señor Giovanni Álvarez Santoyo, por intermedio de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación - Fiscalía General de la Nación, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declare la nulidad de: (i) la Resolución 2358 de 29 de junio de 2017, por la que la accionada distribuye «[…] los cargos de la planta del personal de la Fiscalía General de la Nación […]», que le suprimió el cargo; y (ii) el oficio 72 de 30 de junio de 2017, por medio del cual se le comunicó su retiro. Asimismo, pide «se INAPLIQUE, con efectos inter partes, el Decreto Ley N° 898 de 2017, proferido por el Presidente de la República, por violación directa de la Constitución de la Ley, en los términos de lo dispuesto en el artículo 148 de la ley 1437 de 2011».
Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada: (i) su reintegro «[…] al cargo de Fiscal Delegado ante Tribunal de Distrito o a uno de igual o superior categoría, en iguales o mejores condiciones laborales, salariales y prestacionales que las que detentaba con anterioridad a la expedición del acto administrativo acusado»;
(ii) el 2 Expediente: 25000-23-42-000-2017-05852-01 (457-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Giovanni Álvarez Santoyo contra la Nación - Fiscalía General de la Nación reconocimiento de perjuicios materiales «[…] en la modalidad de lucro cesante […]», que corresponden a los salarios dejados de recibir desde su retiro hasta su reintegro; y de perjuicios inmateriales, «[…] en la modalidad de daño moral […]», que los tasa en 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes, como consecuencia «[…] del dolor y afectación emocional derivada de una destitución injusta e ilegal, así como de la angustiosa situación económica a la que se ha visto abocado por la imposibilidad de proveer el sustento económico para sí y su grupo familiar»;
(iii) «[…] Se ordene contabilizar para efectos del sistema de seguridad social en pensiones, sin solución de continuidad, las semanas que […] haya permanecido desvinculado de la entidad accionada»; (iv) indexar los valores adeudados y (v) pagar las costas procesales. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata el accionante que estuvo vinculado, desde el 15 de octubre de 1992, con la Fiscalía y el último cargo desempeñado fue el de fiscal delegado ante tribunal de distrito dentro de la dirección de fiscalías nacionales especializadas de justicia transicional.
Que el presidente de la República, en uso de sus facultades extraordinarias conferidas por el artículo 2 del Acto legislativo 1 de 2016, expidió el Decreto ley 898 de 2017, para modificar parcialmente la estructura de la entidad demandada y su planta de personal. Dice que el 29 de junio de 2017 el Fiscal General de la Nación profirió la Resolución 2358, «[p]or medio de la cual se distribuyen los cargos de la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación».
En esta decisión se ordenó la supresión de varios cargos, entre ellos, el ocupado por él y, en su criterio, lo hizo «[…] excediéndose en las competencias otorgadas […]». Que no le fue notificada personalmente «[…] en los términos exigidos por los artículos 67 y 68 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo […]» Agrega que, por oficio de 30 de junio de 2017, se le comunicó la supresión del cargo que desempeñaba. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por los actos censurados los artículos 29, 189, 249 y 253 de la Constitución Política; 2 y 5 del Acto legislativo 1 de 2016; 30 y 94 de la Ley 270 de 1996; 46 de la Ley 909 de 2004 (modificado por el artículo 228 del Decreto 19 de 2012) y 66, 67, 68, 69 y 72 del CPACA. 3 Expediente: 25000-23-42-000-2017-05852-01 (457-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Giovanni Álvarez Santoyo contra la Nación - Fiscalía General de la Nación Asevera que el acto administrativo demandado fue expedido sin competencia, con violación de las normas en que debería fundarse, desconocimiento al debido proceso y con falsa motivación. Que el artículo 189 de la Constitución Política le otorga al presidente de la República la potestad de crear, fusionar o suprimir los empleos de la administración central.
Por su lado, el artículo 249 ibidem dispone que la Fiscalía General de la Nación es una entidad pública del orden nacional y que pertenece a la Rama Judicial del poder público. La Ley 270 de 1996 radica en el legislador la potestad de determinar su estructura y funcionamiento. Señala, con base en las normas anteriores, que el presidente de la República no tiene atribución de suprimir empleos que pertenecen a la Rama Judicial, porque esta es una atribución exclusiva del legislador.
Aduce que, a través de la Resolución 2358 de 29 de junio de 2017, el Fiscal General de la Nación no solo se limitó a distribuir los cargos dentro de la planta de personal de la entidad, sino que dispuso de manera específica y concreta la supresión de los 5737 cargos, que ya había sido prevista en el Decreto 898 de 2016, entre ellos, el cargo que tenía el demandante, «[…] optando por mencionar expresamente los cargos y funcionarios que permanecerían en la planta global de la Fiscalía y dejando por fuera de mención, y por ende de la entidad, a los restantes».
Insiste en que «[…] i) por definición y mandato constitucional la potestad de crear, fusionar o suprimir empleos de la Fiscalía General de la Nación radica exclusivamente en el Congreso de la República; ii) el legislador NO se despojó transitoriamente de esa facultad, en favor del Presidente de la República, a través del Acto Legislativo N° 01 de 2016; y iii) la Resolución N° 02358 del 29 de junio de 2017, que suprimió [su cargo], invocó como única habilitación normativa lo previsto en el Decreto Ley 898 de 2017; entonces iv) esa Resolución N° 02358, como acto administrativo aquí demandado, usurpó las competencias que están reservadas a la órbita exclusiva del legislador, y por ende se encuentra permeada de un vicio de nulidad, en los términos del artículo 137 de la Ley 1437 de 2011» (sic).
Menciona que «[…] no era posible adoptar una reforma a la planta de personal dentro de la Fiscalía General de la Nación, sin que mediara en la selección de los cargos a suprimir, estudios especiales y técnicos que expusieran las razones objetivas por las que debían eliminarse a determinados funcionarios públicos 4 Expediente: 25000-23-42-000-2017-05852-01 (457-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Giovanni Álvarez Santoyo contra la Nación - Fiscalía General de la Nación y dejar en sus cargos a otros.
La selección arbitraria y subjetiva en la elección de las personas que continuarían vinculadas a esta entidad y que se plasma en la Resolución 2358 de 2017 es, por las razones expuestas, nula por infracción de las normas en que debía fundarse, eso es, el artículo 94 de la Ley 270 de 1996» (sic). Que la Resolución 2358 de 2017 «[…] debía contener razones suficientes que indicaran por qué el cargo […] y no otro, ameritaba ser suprimido, máxime cuando sus calificaciones de servicios, tal como se evidencia en el certificado anexo, eran de 100 sobre 100 y contaba con una impecable […]» trayectoria.
Precisa que el Decreto 898 de 2017 se expidió con el objetivo de crear la unidad especial de investigación y, en su artículo 59, estableció que el número de cargos debían eliminarse, es decir, el presidente de la República en ningún apartado estableció cuáles específicamente debían ser eliminados dentro de cada planta global. Señaló que la Resolución 2358 del 29 de junio de 2017 dispuso, en forma específica y concreta, la supresión de los 5737 cargos que ya había sido prevista en el Decreto 898 de 2016, entre ellos el que tenía el demandante; pese a lo anterior, dicha decisión que lo afectaba «[…] no fue debidamente notificada en los términos del artículo 66 y siguientes del C.P.A.C.A.». 1.5 Contestación de la demanda (ff. 44 a 59 vuelto).
La accionada, a través de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda y respecto de los hechos indicó que algunos son ciertos y otros no comportan situaciones fácticas. Como argumentos de defensa, asevera que la determinación de la estructura y funcionamiento de la Fiscalía General de la Nación no es un asunto sometido a reserva de ley estatutaria; que la supresión del cargo que ocupaba el actor se dio en cumplimiento de un deber legal contenido en un decreto presidencial, y la modificación de la planta de personal satisface los criterios establecidos por la Corte Constitucional1 para la restructuración de las entidades públicas, esto es, observar los principios de la administración pública y respetar el derecho preferente de los empleados de carrera o sujetos de especial protección (sin que el demandante se encontrara en alguno de esos grupos).
Agrega que el máximo Tribunal Constitucional, mediante sentencia C-013 de 1 Cita las sentencias C-74 de 1993, C-795 de 2009 y T-162 de 2010. 5 Expediente: 25000-23-42-000-2017-05852-01 (457-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Giovanni Álvarez Santoyo contra la Nación - Fiscalía General de la Nación 2018, declaró exequible el Decreto 898 de 2017, por lo que se mantiene vigente el fundamento legal del acto administrativo acusado. 1.6 La providencia apelada (ff. 81 a 96).
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección A de la sección segunda), mediante sentencia de 19 de septiembre de 2019, negó las pretensiones de la demanda (sin condena en costas), al considerar que (i) «[…] el Fiscal General de la Nación en el Decreto Ley 898 de 2017, se encontraba [facultado para] distribuir, trasladar y reubicar los empleos dentro de estas, de conformidad con las necesidades del servicio y al Presidente de la República en virtud de las facultades conferidas en el Acto Legislativo 01 de 2016, le correspondía expedir decretos con fuerza de ley para implementar el Acuerdo de Paz, esto es, suprimir los cargos de la planta de la FGN para crear la Unidad Especial»;
(ii) «[…] si bien la parte demandante allega calificación de servicios, también lo es que no logró demostrar que superaba los requisitos de las personas que fueron vinculadas (estudios académicos), o que los nombrados no cumplían requisitos para su desempeño ni que el señor Álvarez Santoyo se encontraba en una situación especial de protección como pre pensionado, discapacitado, o que fuera padre cabeza de familia, para que la entidad lo tuviera que mantener en el cargo desempeñado en forma provisional»;
(iii) «[…] en el presente caso se realizó estudio técnico, el cual sirvió de fundamento para la expedición del acto administrativo enjuiciado y cumple a cabalidad con los requisitos de la normativa que regula la materia, puesto que obedeció a la necesidad de cumplir con los compromisos adquiridos por el Gobierno Nacional en el Acuerdo Final»;
(iv) «[…] la falta de publicidad del acto administrativo general es un presupuesto de eficacia u oponibilidad frente a terceros, y no de validez, por lo que examinando el presente caso no se vislumbra vulneración al debido proceso por indebida notificación de la Resolución No. 2358 del 29 de junio de 2017, toda vez que con el Oficio No. 72 del 30 de junio de 2017, la FGN le comunicó personalmente al demandante que a través del Decreto 898 de 2017 su cargo había sido suprimido, así mismo le informó la efectividad de la supresión, es decir, que a través del Oficio la entidad le comunicó el contenido del Decreto en lo que tenía que ver con el demandante». 1.7 El recurso de apelación (ff. 102 a 108).
Inconforme con el fallo de primera instancia, el demandante interpuso recurso de apelación, al estimar que el a quo no observó que el estudio técnico «[…] pretendía demostrar la motivación del acto administrativo acusado, resolución 2358 de 2017, que ordenó la supresión de los cargos no cumple con lo señalado en el artículo 94 de la Ley 270 de 1994 6 Expediente: 25000-23-42-000-2017-05852-01 (457-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Giovanni Álvarez Santoyo contra la Nación - Fiscalía General de la Nación y en concordancia con esto, desconoce los requisitos de que tratan los artículos 2.2.12.2. y 2.2.12.3. del Decreto 1082 de 2015»; y que erró el Tribunal al argumentar que la resolución acusada «[…] está motivada, a partir de lo señalado en el Decreto Ley 898 de 2017 o que es motivación suficiente lo indicado en el Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera en cumplimiento a lo dispuesto en el punto 3.4.4.
Toda vez que, contrario a lo señalado, lo correcto es afirmar que cada actuación de la administración es independiente y debe estar debida motivada, más aún cuando los fines que persigue son distintos, aunque de uno se derive el otro. Adicionalmente, […] desconoce los límites que impusieron en el Decreto, en cuanto al número de cargos que se podían suprimir» (sic).
II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación fue concedido con auto de 12 de noviembre de 2019 (f. 110) y admitido por esta Corporación a través de proveído de 4 de marzo de 2020 (f.114), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, por medio de providencia de 8 de septiembre de 2021 (f. 119), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por las primeras y el último2. 2.1.1 Parte demandante.
Se remite a las razones de hecho y de derecho consignadas en la demanda y en su escrito de apelación. 2.1.2. Parte demandada. Pide confirmar la sentencia de primera instancia, porque la parte actora no logró desvirtuar la presunción de legalidad que ampara a los actos administrativos acusados y agregó «[…] que la Corte Constitucional a través de la sentencia C-013 de 2018, declaró exequible el Decreto Ley 898 de 2017, que fue la norma que sirvió de fundamento para la expedición de la resolución 0-2358 de 2017 y en general de todo el proceso de reestructuración dentro de la entidad». 2 Los alegatos de conclusión allegados reposan en expediente digital contenido en la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. 7 Expediente: 25000-23-42-000-2017-05852-01 (457-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Giovanni Álvarez Santoyo contra la Nación - Fiscalía General de la Nación 2.2.3.
Ministerio Público. El señor procurador tercero delegado ante el Consejo de Estado, es del criterio que se debe confirmar el fallo impugnado, porque (i) « […] la parte actora se limitó a afirmar su superioridad frente a sus colegas Fiscales Delegados ante Tribunal Superior de distrito Judicial, pero aparte de mencionar algunos nombres, no acreditó las condiciones de inferioridad laboral o académica de esos funcionarios, es decir, se quedó en mera retórica carente de soportes que llevaran al operador judicial, al menos la duda sobre la legalidad del retiro específico del accionante; por tanto, sin prueba no hay derecho a declarar»;
(ii) «[…] No coincide este Ministerio Público, con la afirmación de la parte demandante, que no puede aceptarse como motivación de la Resolución 2358 acusada el Decreto Ley 898 de 2017, pues justamente la reestructuración y consecuente modificación de la planta de personal devinieron de la necesaria implementación del Acuerdo Final de Paz, sin este elemento de juicio no estaría debatiendo nada de lo discutido en este proceso, esa es la razón original y por ende el motivo de la reestructuración y reforma de la planta de personal»; y (iii) «[…] sobre el argumento traído en el recurso de apelación y no debatido antes en el proceso, sobre la decisión del Tribunal Administrativo del Atlántico que declaró la nulidad de la Resolución 2358 acusada en este proceso (seguramente parcialmente) bajo el racionamiento de la existencia de una discrepancia entre los cargos autorizados a suprimir y los suprimidos en realidad, en cuanto el Decreto 18 de 2014 creó 193 cargos de Fiscal Delegado ante Tribunal de distrito Judicial, mientras el Decreto Ley 898 ordenó la supresión de 73 de esos cargos y la Resolución ordenó la redistribución de 137 de dichos empleos, por lo que este ordenamiento se excedió en 17 cargos que no podía suprimir; pues bien si esos son los datos del fundamento, debemos manifestar nuestro desacuerdo porque de los 193 fueron suprimidos 73 según las cuentas de la parte actora, pero subsistieron 137 empleos, lo que quiere decir, que no fueron suprimidos esos 73 cargos sino 56, es decir, se protegieron más empleos a pesar de poder suprimirlos […]» (sic).
III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación3, corresponde 3 Según el artículo 328 del Código General del Proceso (CGP), «[e]l juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. 8 Expediente: 25000-23-42-000-2017-05852-01 (457-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Giovanni Álvarez Santoyo contra la Nación - Fiscalía General de la Nación en esta oportunidad a la Sala determinar si la supresión del cargo que desempeñaba el accionante y su consecuente desvinculación de la Fiscalía General de la Nación se encuentran viciadas de nulidad por cuanto la Resolución 2358 de 2017, por la que se retiró al demandante al no incorporarlo en la nueva planta de personal, se expidió con ausencia de motivación y por fuera de los límites legales. 3.3 Marco jurídico.
En punto a la resolución del primer problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo para efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. En principio, cabe precisar que la Ley 909 de 20044, que constituye el régimen general de carrera administrativa, consagra como causal de retiro del servicio la «supresión del empleo»5, la cual es una consecuencia directa de la reforma o modificación de la planta de personal del ente estatal, que al tenor del artículo 46 de dicha normativa deberá motivarse, fundarse en necesidades del servicio o en razones de modernización de la Administración y basarse en justificaciones o estudios técnicos que así lo demuestren.
Por su parte, la Ley 938 de 20046 previó la estructura, competencia de cada dependencia y de los empleos, entidades adscritas y, en general, todo lo relativo a la administración de personal y régimen de carrera de la Fiscalía General de la Nación. Posteriormente, el legislador, mediante la Ley 1654 de 2013, otorgó facultades extraordinarias pro tempore al presidente de la República para modificar la estructura y la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación y expedir su régimen de carrera y situaciones administrativas, en virtud de las cuales el Gobierno nacional expidió los Decretos 16 de 2014, que modifica y define la estructura orgánica y funcional; 17 de 2014, que delimita los niveles jerárquicos, modifica la nomenclatura, establece las equivalencias y los […] El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». 4 «Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones». 5 «ARTÍCULO 41.
Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: […] l) Por supresión del empleo; […]». 6 «Por la cual se expide el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación». 9 Expediente: 25000-23-42-000-2017-05852-01 (457-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Giovanni Álvarez Santoyo contra la Nación - Fiscalía General de la Nación requisitos generales para los empleos; 18 de 2014, que cambia la planta de cargos; y 20 de 2014, que clasifica los empleos y expide el régimen de carrera especial de la mencionada entidad.
En el referido Decreto 20 de 2014 se clasifican los empleos, los cuales por regla general serán de carrera administrativa y, excepcionalmente, de libre nombramiento y remoción (artículo 5) y se indica que los nombramientos son ordinarios, en período de prueba, provisional y en encargo (artículo 11). Asimismo, tal normativa preceptúa como una de las causales de retiro del servicio de quienes desempeñan empleos de libre nombramiento y remoción o de carrera en la Fiscalía General de la Nación y en sus entidades adscritas la supresión del empleo (artículo 96, numeral 7).
A su turno, el artículo 103 del citado Decreto desarrolla la causal de retiro por supresión del empleo, en los siguientes términos: SUPRESIÓN DEL EMPLEO. Los servidores con derechos de carrera a quienes se les supriman los cargos de los cuales sean titulares tendrán derecho preferencial a ser incorporados en empleo igual o equivalente de la nueva planta de personal, y de no ser posible tendrán derecho a recibir una indemnización. Cuando la incorporación se realice en un empleo igual, no podrán exigirse requisitos distintos de los acreditados por los empleados de carrera al momento de su inscripción o actualización en el Registro Público de Inscripción de Carrera.
Una vez efectuada la incorporación, será actualizada la inscripción en el registro y el servidor continuará con los derechos de carrera que ostentaba al momento de la supresión del empleo. Para los efectos de reconocimiento y pago de la indemnización de que trata el presente artículo, el tiempo de servicios continuos se contabilizará a partir de la fecha de posesión como servidor público de la Fiscalía General de la Nación o de sus entidades adscritas.
PARÁGRAFO 1 °. La tabla de indemnizaciones para el servidor con derechos de carrera por supresión de su empleo será la siguiente: 1. Por menos de un (1) año de servicios continuos: cuarenta y cinco (45) días de salarios. 2. Por un (1) año o más de servicios continuos y menos de cinco (5), cuarenta y cinco (45) días de salario por el primer año; y quince (15) días por cada uno de los años subsiguientes al primero y proporcionalmente por meses cumplidos. 10 Expediente: 25000-23-42-000-2017-05852-01 (457-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Giovanni Álvarez Santoyo contra la Nación - Fiscalía General de la Nación 3.
Por cinco (5) años o más de servicios continuos y menos de diez (10), cuarenta y cinco (45) días de salario, por el primer año; y veinte (20) días por cada uno de los años subsiguientes al primero y proporcionalmente por meses cumplidos. 4. Por diez (10) años o más de servicios continuos cuarenta y cinco (45) días de salario, por el primer año; y cuarenta (40) días por cada uno de los años subsiguientes al primero y proporcionalmente por meses cumplidos.
En todo caso, no podrá efectuarse supresión de empleos de carrera que conlleve el pago de la indemnización sin que previamente exista la disponibilidad presupuestal suficiente para cubrir el monto de tales indemnizaciones.
PARÁGRAFO 2 °. No se considera que hubo supresión efectiva del empleo, si como producto de la modificación de la planta, los cargos de carrera de la nueva planta son iguales, equivalentes o se distinguen, respecto de los que conformaban la planta anterior, solamente por su denominación o nivel. En este evento, los titulares con derechos de carrera de los anteriores empleos deberán ser incorporados directamente en la situación en que se encontraban, no se les exigirán requisitos superiores para su desempeño y se actualizará su inscripción en el escalafón de la carrera.
El Gobierno Nacional reglamentará el alcance del empleo equivalente para efectos de la incorporación de los empleados de carrera administrativa, cuando su empleo se suprima como consecuencia de un proceso de reestructuración o modificación de la planta de empleos. La precitada norma otorga el derecho preferente de incorporación a la nueva planta de personal a los servidores de carrera administrativa y, en el mismo sentido, el artículo 104 salvaguarda los derechos de quienes se encuentren en período de prueba, quienes deberán ser incorporados a un empleo igual o equivalente para que continúe ese período hasta su vencimiento.
Ahora bien, en lo que concierne al caso bajo examen, el Decreto ley 898 de 20177 modificó parcialmente la estructura de la Fiscalía General de la Nación y su planta de cargos, así: 7 «Por el cual se crea al interior de la Fiscalía General de la Nación la Unidad Especial de Investigación para el desmantelamiento de las organizaciones y conductas criminales responsables de homicidios y masacres, que atentan contra defensores/as de derechos humanos, movimientos sociales o movimientos políticos o que amenacen o atenten contra las personas que participen en la implementación de los acuerdos y la construcción de la paz, incluyendo las organizaciones criminales que hayan sido denominadas como sucesoras del paramilitarismo y sus redes de apoyo, en cumplimiento a lo dispuesto en el Punto 3.4.4 del Acuerdo Final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera, se determinan lineamientos básicos para su conformación y, en consecuencia, se modifica parcialmente la estructura de la Fiscalía General de la Nación, la planta de cargos de la entidad y se dictan otras disposiciones». 11 Expediente: 25000-23-42-000-2017-05852-01 (457-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Giovanni Álvarez Santoyo contra la Nación - Fiscalía General de la Nación ARTÍCULO 59.
Supresión de empleos. Suprimir de la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación los siguientes careos: NÚMERO DENOMINACIÓN DEL CARGO PLANTA GLOBAL ÁREA FISCALÍAS 4 CONSEJERO JUDICIAL 291 FISCAL DELEGADO ANTE JUECES PENALES DE CIRCUITO ESPECIALIZADOS 322 FISCAL DELEGADO ANTE JUECES DE CIRCUITO 73 FISCAL DELEGADO ANTE TRIBUNAL DEL DISTRITO 1101 ASISTENTE DE FISCAL I 931 ASISTENTE DE FISCAL II 244 ASISTENTE DE FISCAL III 210 ASISTENTE DE FISCAL IV PLANTA GLOBAL ÁREA ADMINISTRATIVA 6 DIRECTOR NACIONAL II 1 DIRECTOR ESTRATÉGICO II 3 DIRECTOR ESTRATÉGICO I 5 DIRECTOR ESPECIALIZADO 3 SUBDIRECTOR NACIONAL 128 SUBDIRECTOR SECCIONAL 8 JEFE DE DEPARTAMENTO 23 ASESOR I 27 ASESOR II 91 PROFESIONAL EXPERTO 94 PROFESIONAL ESPECIALIZADO I 151 PROFESIONAL ESPECIALIZADO II 27 PROFESIONAL DE GESTIÓN I 95 PROFESIONAL DE GESTIÓN II 221 PROFESIONAL DE GESTIÓN III 11 TÉCNICO I 2 TÉCNICO III 11 AUXILIAR I 7 AUXILIAR II 130 CONDUCTOR I 140 CONDUCTOR II 1 CONDUCTOR III 2 ASISTENTE I 9 SECRETARIO ADMINISTRATIVO I 7 SECRETARIO ADMINISTRATIVO II PLANTA GLOBAL ÁREA POLICÍA JUDICIAL 205 PROFESIONAL INVESTIGADOR I 62 PROFESIONAL INVESTIGADOR II 143 PROFESIONAL INVESTIGADOR III 56 TÉCNICO INVESTIGADOR I 414 TÉCNICO INVESTIGADOR II 9 TÉCNICO INVESTIGADOR III 321 TÉCNICO INVESTIGADOR IV 15 AGENTE DE PROTECCIÓN Y SEGURIDAD I 107 AGENTE DE PROTECCIÓN Y SEGURIDAD II 10 AGENTE DE PROTECCIÓN Y SEGURIDAD III 12 Expediente: 25000-23-42-000-2017-05852-01 (457-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Giovanni Álvarez Santoyo contra la Nación - Fiscalía General de la Nación 16 AGENTE DE PROTECCIÓN Y SEGURIDAD IV ARTÍCULO 60.
Creación de empleos. Crear los siguientes cargos en la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación, así: NÚMERO DENOMINACIÓN DEL CARGO PLANTA GLOBAL ÁREA ADMINISTRATIVA 1 DIRECTOR EJECUTIVO 3 DELEGADO 9 DIRECTOR NACIONAL I 6 DIRECTOR ESTRATÉGICO II 8 SUBDIRECTOR REGIONA 85 ASESOR III 2 ASESOR DE DESPACHO 1 ASESOR EXPERTO 706 TÉCNICO II PLANTA GLOBAL ÁREA FISCALIAS 190 FISCAL DELEGADO ANTE JUECES MUNICIPALES Y PROMISCUOS PLANTA GLOBAL ÁREA POLICÍA JUDICIAL 20 INVESTIGADOR EXPERTO ARTÍCULO 61.
Creación de cargos para la Unidad Especial de Investigación. Crear los siguientes cargos en la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación, así: NÚMERO DENOMINACIÓN DEL CARGO 1 DIRECTOR NACIONAL II 5 PROFESIONAL EXPERTO 5 PROFESIONAL ESPECIALIZADO II 5 PROFESIONAL DE GESTIÓN III 2 PROFESIONAL DE GESTIÓN I 3 FISCAL DELEGADO ANTE TRIBUNAL DEL DISTRITO 4 FISCAL DELEGADO ANTE JUECES PENALES DE CIRCUITO ESPECIALIZADO 4 FISCAL DELEGADO ANTE JUECES DEL CIRCUITO 5 FISCAL DELEGADO ANTE JUECES MUNICIPALES Y PROMISCUOS 5 ASISTENTE DE FISCAL I 4 ASISTENTE DE FISCAL II 4 ASISTENTE DE FISCAL III 3 ASISTENTE DE FISCAL IV 5 SECRETARIO EJECUTIVO 2 ASISTENTES I 1 PROFESIONAL INVESTIGADOR II 12 TÉCNICO INVESTIGADOR I 13 TÉCNICO INVESTIGADOR II 3 CONDUCTOR II 13 Expediente: 25000-23-42-000-2017-05852-01 (457-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Giovanni Álvarez Santoyo contra la Nación - Fiscalía General de la Nación PARÁGRAFO.
Los empleos creados en el presente artículo, son de dedicación exclusiva para cumplir las funciones de la Unidad Especial de Investigación y, en consecuencia, en estos cargos no procederá la incorporación de servidores cuyos empleos sean efectivamente suprimidos en el presente Decreto Ley.
ARTÍCULO 62. Continuidad en el servicio. Los servidores continuarán desempeñando las funciones del empleo en el cual están nombrados y devengando la remuneración asignada a éstos, hasta tanto se produzca su incorporación, un nuevo nombramiento o se les comunique la supresión de sus cargos, según el caso. La supresión efectiva de los cargos de los servidores que tienen causada la pensión, se efectuará una vez ingresen en nómina de pensionados.
ARTÍCULO 63. Planta global y flexible de la Fiscalía General de la Nación. La planta de cargos adoptada para cada área de la Fiscalía General de la Nación es global y flexible y, por lo tanto, el Fiscal General de la Nación se encuentra facultado para distribuir, trasladar y reubicar los empleos dentro de éstas, de conformidad con las necesidades del servicio, los planes, estrategias y los programas de la Entidad.
ARTÍCULO 64. Incorporaciones y movimientos de personal. Las incorporaciones y movimientos de personal que se realicen como resultado de la modificación de la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación, no generarán para los servidores que ostenten derechos de carrera su pérdida o desmejora. Cuando haya lugar a la actualización en el Registro Único de Carrera, la misma se efectuará de oficio por la Subdirección de la Comisión de Apoyo a la Comisión de la Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación o quien haga sus veces.
A los servidores que se les suprima el empleo de Asistente de Fiscal I y sean nombrados en cargos de Técnico II, no se les exigirán requisitos adicionales a los acreditados al momento de su posesión y devengarán la remuneración que se establezca para el empleo en el cual sean nombrados. Resulta oportuno precisar que el Decreto ley 898 de 29 de mayo de 2017 fue declarado exequible en su integridad por la Corte Constitucional, en sentencia C-013 de 20188, con excepción del precitado artículo 62, respecto del cual se condicionó al entendido de que quienes «[…] por su condición personal ven limitadas las posibilidades de desempeño, como ocurre en el caso de los prepensionados, las personas en situación de discapacidad y los hombres y mujeres cabeza de familia, alrededor de los cuales ha sido dispuesto el “retén social”», cuyos cargos hayan sido suprimidos con ocasión del procedimiento 8 De 14 de marzo de 2018, magistrado ponente Alberto Rojas Ríos. 14 Expediente: 25000-23-42-000-2017-05852-01 (457-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Giovanni Álvarez Santoyo contra la Nación - Fiscalía General de la Nación de ajuste institucional, deberán ser reubicados o nombrados y posesionados en otro empleo igual o del mismo nivel de los que se crean o de los que se mantienen.
Por último, advierte la Sala que el inciso final del artículo 67 del mencionado Decreto señaló que «Las funciones asignadas a las dependencias de la Fiscalía General de la Nación establecidas en los citados artículos continuarán vigentes hasta tanto se distribuya la nueva planta de personal, y el Fiscal General de la Nación expida los actos administrativos que considere necesarios para la entrada en funcionamiento de la nueva estructura».
Por su lado, el artículo 94 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, dispone frente a los estudios para adelantar la creación, supresión, fusión y traslado de cargos en la administración de justicia, lo siguiente: ESTUDIOS ESPECIALES. Los planes de desarrollo, los presupuestos y su ejecución, la división del territorio para efectos judiciales, la ubicación y redistribución de despachos judiciales, la creación, supresión, fusión y traslado de cargos en la administración de justicia, deben orientarse a la solución de los problemas que la afecten, de acuerdo con el resultado de estudios, especialmente de orden sociológico, que debe realizar anualmente el Consejo Superior de la Judicatura.
Tales estudios deben incluir, entre otras cosas, encuestas tanto al interior de la Rama como entre los usuarios de la misma, que permitan establecer, en forma concreta, la demanda de justicia no satisfecha, las cargas de trabajo en términos de tiempos y movimientos, el costo de operación y los sectores donde se presenten los mayores problemas para gozar de una convivencia pacífica.
Como ya lo ha reconocido esta sección9 dentro del proceso de supresión de cargos de la Fiscalía se hizo el correspondiente estudio técnico denominado «proyecto de organización institucional», «ORGANIZACIÓN DE LA FISCALÍA DE LA GENTE, PARA LA GENTE Y POR LA GENTE» de 5 de enero de 2017, en el cual se realizó un extenso y pormenorizado análisis de ese organismo y la propuesta de organización con la siguiente estructura: 9 Consejo de Estado, sección segunda, subsección A, sentencia de 23 de septiembre de 2021, radicación 25000- 23-42-000-2017-05847-01(4801-19). 15 Expediente: 25000-23-42-000-2017-05852-01 (457-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Giovanni Álvarez Santoyo contra la Nación - Fiscalía General de la Nación (I) La naturaleza jurídica de la Fiscalía General de la Nación, el objeto social y un recuento histórico desde su creación en la Constitución de 1991, su evolución en su estructura y funciones;
(ii) Los cambios normativos que han impactado en la conformación actual de la entidad, desde su creación hasta el año 2016; (iii) El análisis del entorno en el cual se desenvuelve la organización, destacando los factores de orden político, social, económico y tecnológico, que inciden en el funcionamiento, desarrollo actual y futuro de la entidad, (iv) El análisis interno de la institución, en donde se describe y analiza la plataforma estratégica de la FGN -misión, visión-, el modelo de operación por procesos, la estructura actual, funciones generales, clientes y usuarios; igualmente, se registran los resultados de la evaluación a la prestación de los servicios de investigación y acusación que permiten evidenciar la problemática de congestión judicial que aqueja a la entidad;
(v) La descripción de la estructura organizacional propuesta para la FGN, con el análisis comparativo de las dependencias nuevas y actuales, y las razones que motivaron su modificación, (vi) La consolidación y diseño de la estructura organizacional, el análisis de cargas de trabajo, perfiles de cargos y planta de personal, incluido su impacto presupuestal.10 Para la elaboración de ese documento se acogieron los parámetros metodológicos y técnicos exigidos en la Guía de Rediseño Institucional de Entidades Públicas de julio de 2014, emitida por el Departamento Administrativo de la Función Pública (DAFP) y se aclaró que de las incorporaciones y movimientos de personal que se realicen como resultado de la modificación de la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación, no generarán para los servidores que cuenten con derechos de carrera o estén en retén social, pérdida o desmejora.
Del citado estudio esta sección destacó los siguientes apartes: 4.9.4.4 Los indicadores de evacuación y congestión en Ley 600 de 2000 En los últimos 3 años la carga laboral total ha venido disminuyendo en un 20%, a su vez el índice de evacuación total presentó un aumento constante del 2%; lo anterior debido a que actualmente se cuentan con algunos equipos de descongestión para esta Ley.
Es de anotar que la Ley 906 de 2004 se implementó en forma progresiva desde el 2005. […] En general, en los procesos de Ley 600 aunque los resultados son favorables, no son completamente satisfactorios, toda vez que aún hay un gran número de procesos que continúan acumulados; para el caso del año 2017 éste inició con un cúmulo de 106.281 procesos que venían de años anteriores, según se muestra a continuación: 10 Sentencia citada nota al pie anterior. 16 Expediente: 25000-23-42-000-2017-05852-01 (457-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Giovanni Álvarez Santoyo contra la Nación - Fiscalía General de la Nación […] 4.9.4.7 Distribución de personal De manera reiterativa los diagnósticos realizados resaltan la inadecuada distribución de personal, toda vez que en los índices analizados anteriormente se evidencia el incremento tanto de fiscales como de carga laboral.
A nivel Nacional la Fiscalía tiene 1.592 despachos con competencia ante la justicia ordinaria, sin embargo, en algunos despachos de fiscalía éstos no cuentan con el personal técnico para apoyar el desarrollo de las actividades requeridas en el ejercicio de la acción penal para la adecuada ejecución de investigaciones y procesos. Es así como se evidencia que pese a que la planta de personal de la entidad cuenta con 7.486 cargos de asistente de fiscal, en una relación de 1.4 asistentes por fiscal, estos son asignados en áreas diferentes a la razón de ser de su función. Ahora bien, tal como se evidenció en el estudio del modelo de costos para la implantación de la reforma del Sistema Penal Colombiano, Alfonso Reyes Alvarado, 2003, realizado por la Universidad de los Andes y el Instituto SER de Investigación, la estructura correcta para un despacho de fiscal corresponde a un asistente por fiscal, más su equipo de investigadores de la policía judicial de la entidad y/o Policía Nacional. 4.9.5 Factores estructurales […] Igualmente, en el Acuerdo Final para la paz se crea la "Unidad Especial de Investigación para el desmantelamiento de las organizaciones y conductas criminales responsables de homicidios y masacres, que atentan contra defensores/as de derechos humanos, movimientos sociales o movimientos políticos o que amenacen o atenten contra las personas que participen en la implementación de los acuerdos y la construcción de la paz, incluyendo las organizaciones criminales que hayan sido denominadas como sucesoras del paramilitarismo y sus redes de apoyo.
CAPITULO
5. ALINEACIÓN DEL MODELO DE OPERACIÓN Con la creación de la Unidad Especial de investigación es necesario fortalecer las capacidades investigativas y de judicialización adecuando la arquitectura institucional a los cambios exigidos en el Acuerdo, y atender su implementación, retos y desafíos del postconflicto, sin sustituir las competencias de las demás dependencias de la Fiscalía General de la Nación, en cabeza de las Delegadas descritas en el capítulo 6.
En consecuencia, esta distribución coadyuvará al logro de los resultados esperados enmarcados en la medición del rendimiento laboral de los despachos de fiscales, la racionalización de procedimientos internos y la continuidad de estrategias de descongestión basados en el modelo de intervención temprana que atacará directamente la problemática expuesta frente a la congestión que atraviesa la Fiscalía General de la Nación (Incremento de la demanda, ineficiencias, reprocesos internos, crecimiento de la carga laboral y represamiento de procesos judiciales). 17 Expediente: 25000-23-42-000-2017-05852-01 (457-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Giovanni Álvarez Santoyo contra la Nación - Fiscalía General de la Nación […] 5.2 CONEXIDAD ESTRUCTURA ORGANIZACIONAL Con la finalidad de establecer la conexidad objetiva, estricta y suficiente que existe entre (i) la modificación de la estructura orgánica y funcional de la Fiscalía General de la Nación y (ii) el Acuerdo Final, a continuación se aborda, en primer lugar, las funciones de la Entidad y en segundo lugar, los principales impactos que el Acuerdo Final, con énfasis en su punto 3.4 que regula el fin del conflicto121 (sic11), tiene en su organización orgánica y funcional y que, por lo tanto, permiten verificar la conexión objetiva, estricta y suficiente entre el mismo y el Decreto Ley que modifica la estructura del ente acusador. 5.2.1 Funciones de la Fiscalía General de la Nación […] 5.2.3 La creación de la Unidad Especial de Investigación La Fiscalía General de la Nación es un actor que, aun cuando no está incluido en la Justicia Especial para la Paz, sí hace parte del delicado engranaje que se ha conformado para el desarrollo de los compromisos del Acuerdo Final, en temas tales como la protección a víctimas, y sobre todo, en la persecución de las organizaciones criminales que pretendan ocupar los territorios dejados por el grupo FARC-EP.
Precisamente, con la finalidad de establecer mecanismos de persecución penal de conductas que atenten contra la integralidad y el efectivo cumplimiento del Acuerdo, se creó la Unidad Especial de Investigación en el punto 3.4.4 del Acuerdo Final122, como un órgano de la jurisdicción ordinaria pero que, en palabras del Acuerdo, “contribuirá al cumplimiento de los objetivos de la Ley de Justicia y Paz y de la Jurisdicción Especial para la Paz” […] CAPITULO
6. ESTRUCTURA ORGÁNICA Teniendo en cuenta el contexto en el que se desenvuelve la Entidad y el ordenamiento jurídico vigente, se propone organizar la estructura y la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación, basado en dos aspectos centrales: i) El impacto directo o indirecto de los componentes de la estructura sobre las actividades institucionales, bajo la premisa de que todas las actividades y funciones estratégicas están bajo la directa supervisión y dependencia del Fiscal General de la Nación, mientras que el Vicefiscal General de la Nación tiene a su cargo toda la actividad misional; y, ii) La capacidad de la Entidad de adaptarse a los cambios que el país presenta en relación con los procesos de paz y la criminalidad.
La creación de la Unidad Especial de Investigación y la nueva organización del área misional de la Fiscalía General de la Nación, hace necesario el ajuste de la estructura de la Entidad. […] 7.1 Análisis estadístico y estudio de cargas - Área de Fiscalías […] 11 En el CD aportado el archivo no contiene el pie de página. 18 Expediente: 25000-23-42-000-2017-05852-01 (457-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Giovanni Álvarez Santoyo contra la Nación - Fiscalía General de la Nación En la Gráfica 18 se evidencia el incremento constante de la carga laboral a 2016, manteniendo la estructura organizacional actual, a diferencia de la tendencia descendente con la implementación de las Metas 2020 del Direccionamiento Estratégico, soportada en la modificación de la estructura organizacional. […] 7.4 Número de fiscales según cargas de trabajo […] Después de realizar las diferentes actividades referentes a los estudios de cargas laborales se determinó que la planta indicada para CTI (Tabla 25), de acuerdo con los cálculos y estadísticas de 2016 de las Direcciones y Departamentos descritos anteriormente es de 8.118 Investigadores, distribuidos por nivel en la tabla 25. […] 7.6.2 Análisis estadístico y de Carga Laboral Para determinar la cantidad de Fiscales necesarios en la aplicación del modelo, se realizó un estudio en el cual se pudo identificar los requerimientos de fiscales (tabla 28); a su vez, se pudo establecer, según los tiempos de las cargas de trabajo, el promedio de lectura diaria por fiscal de intervención temprana es de 60 a 70 denuncias; igualmente, el porcentaje promedio de archivo o redireccionamiento esperado en intervención temprana es del 30%. […] 7.7 Área Administrativa […] La reducción del nivel Directivo, permitirá financiar la ampliación de cargos misionales activos (Fiscales e Investigadores) que serán distribuidos a nivel nacional, para aumentar la efectividad de las investigaciones a cargo.
En la Tabla 34, se evidencia la reducción de cargos en 4.706 y la disminución de gastos de personal total en $495.659.163.645. […] CAPITULO
8. PLANTA DE PERSONAL Una vez consolidadas las cargas de trabajo acorde a la estructura determinada, se presenta a continuación la planta de la Fiscalía General de la Nación (Tabla 36). Dicha planta permitirá el cumplimiento de la misión de la entidad, conservando la denominación actual de los empleos y su clasificación, aunado a lo anterior se incluye el personal que integrará la Unidad Especial de Investigación (tabla 37) y serán de dedicación exclusiva para cumplir las funciones de la misma. […] En consecuencia, de las incorporaciones y movimientos de personal que se realicen como resultado de la modificación de la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación, no generarán para los servidores que ostenten derechos de carrera o estén en retén social, pérdida o desmejora [negrilla de la Sala]. 3.4 Caso concreto.
A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que 19 Expediente: 25000-23-42-000-2017-05852-01 (457-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Giovanni Álvarez Santoyo contra la Nación - Fiscalía General de la Nación gobierna la materia.
En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario, que fue tenido en cuenta por el a quo, y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) Resolución 2-1644 de 2 de junio de 2011, expedida por la demandada, por medio de la cual encargó al demandante en el empleo de fiscal delegado ante tribunal de distrito de la Unidad Nacional de Fiscalía para la Justicia y Paz.
(cederrón, f. 30) b) Resolución 2-298 de 2 de septiembre de 2011, por la cual la accionada nombró al actor en provisionalidad en el cargo de fiscal delegado ante tribunal de distrito de la Unidad Nacional de Fiscalía para la Justicia y Paz (CD, f. 30). c) Resolución 2358 de 29 de junio de 2017 (acusada), se distribuyeron los cargos en la planta de personal en la entidad demandada (f. 30). d) El subdirector de talento humano de la Fiscalía emitió el oficio 72 de 30 de junio de 2017, a través del cual le comunicó al accionante la supresión de su cargo de fiscal delegado ante el tribunal de distrito, de conformidad con lo previsto en el Decreto ley 898 de 2017 (cederrón del folio 37, citado por el a quo). e) Del formulario de calificación de servicios parciales se observa que el demandante para el año 2017 obtuvo 100 puntos de calificación (folio 30). f) De la constancia de servicios expedida por la Fiscalía se extrae que el actor laboró desde el 15 de octubre de 1992 hasta el 1.º de julio 2017; adicionalmente que el último cargo desempeñado fue el fiscal delegado ante tribunal de distrito (ff. 67 a 69).
De las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que (i) el 15 de octubre de 1992 el demandante ingresó a la Fiscalía General de la Nación; (ii) laboró hasta el 1.º de julio 2017 y el último cargo desempeñado fue el de fiscal delegado ante tribunal de distrito, en provisionalidad; (iii) mediante Resolución 2358 de 29 de junio de 2017, la accionada distribuyó los empleos que no fueron suprimidos por disposición del Decreto 898 de 29 de mayo de esa anualidad; y (iv) a través de oficio STH 72 de 30 de los mismos mes y año, la Fiscalía comunicó al demandante su desvinculación a partir de esa fecha.
En primer lugar, en lo que atañe a los criterios objetivos contenidos en la 20 Expediente: 25000-23-42-000-2017-05852-01 (457-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Giovanni Álvarez Santoyo contra la Nación - Fiscalía General de la Nación Resolución 2358 de 2017 para distribuir los cargos de la planta de personal de la Fiscalía, observa la Sala que dichos criterios atienden a las necesidades del servicio, así como a los planes, estrategias y programas de ese ente estatal, tal como expresamente se consignó en ese acto administrativo.
En cuanto a la «estabilidad laboral» relativa con la que cuentan los servidores en provisionalidad, que implica que «su desvinculación debe adoptarse de manera motivada», se precisa que pese a que, como se dijo en el párrafo precedente, existieron criterios objetivos que motivaron la distribución de los cargos de la planta de personal de la Fiscalía, en el sub lite el demandante no demostró que está inmerso en una de las causales de especial protección, que lo haga beneficiario del denominado «retén social», del cual solo están excluidos los cargos del nivel directivo.
Ahora bien, sobre la protección puntual de servidores públicos que ocupan en provisionalidad cargos de carrera administrativa y que pertenecen al denominado «retén social», la sentencia T-084 de 2018 puntualizó: De este modo, en aplicación de dicha regla jurisprudencial, esta Corporación ha sostenido que: (i) la protección originada en el llamado “retén social” no se extiende a los servidores públicos que ocupan cargos en la planta de personal temporal de las entidades públicas12;
(ii) por regla general, los empleados públicos de libre nombramiento y remoción, que relaciona el numeral 2 del artículo 5 de la Ley 909 de 2004, no gozan de estabilidad laboral reforzada13; y (iii) cuando se trata de servidores públicos que ocupan en provisionalidad cargos de carrera administrativa y que pertenecen a alguno de los grupos titulares de la especial protección derivada del “retén social”, el amparo de la estabilidad laboral reforzada prospera únicamente si existe un margen de maniobra para la administración en cuanto a la provisión del empleo, en razón de la diferencia entre las plazas ofertadas y aquellas efectivamente proveídas mediante la lista de elegibles correspondiente14. […] 53.
A continuación, la Sala se referirá al caso particular de los servidores públicos vinculados en provisionalidad por un período de tiempo determinado, previsto desde su nombramiento. En este tipo de casos, se estima que estos funcionarios son titulares de la protección derivada del “retén social”. Sin embargo, la entidad correspondiente está facultada para desvincularlos siempre que existan razones objetivas del servicio que justifiquen de manera suficiente el retiro de dichos funcionarios en cada caso particular.
Como es evidente, en tales casos no bastará con que se 12 Sentencia SU-003 de 2018 (M.P. Carlos Bernal Pulido). 13 Sentencia T-269 de 2017 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez). 14 Sentencias T-186 de 2013 (M.P. Alberto Rojas Ríos); T-017 de 2012 (M.P. María Victoria Calle Correa) y T-729 de 2010 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva). 21 Expediente: 25000-23-42-000-2017-05852-01 (457-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Giovanni Álvarez Santoyo contra la Nación - Fiscalía General de la Nación afirme la existencia de un proceso de reestructuración o liquidatorio. […] En este sentido, la jurisprudencia constitucional ha reconocido que los servidores públicos que se encuentran en provisionalidad gozan de cierta estabilidad laboral que ha denominado como relativa o intermedia, en la medida en que no se puede asimilar completamente a aquella a la cual tienen derecho los funcionarios de carrera administrativa15.
Con todo, es indispensable resaltar que, en cualquier caso, la carga argumentativa de demostrar plenamente que existen razones objetivas del servicio, que justifican con suficiencia la desvinculación del funcionario nombrado en provisionalidad por un término definido, recae en la administración. En consecuencia, la Sala considera que los funcionarios vinculados en provisionalidad por un período de tiempo determinado, previsto de antemano desde su nombramiento, son titulares de la protección especial derivada del “retén social” y, en esta medida, son beneficiarios de estabilidad laboral reforzada en el curso de los procesos de reestructuración administrativa de las instituciones públicas.
No obstante, la entidad respectiva puede desvincular a estos servidores siempre que satisfaga la carga argumentativa requerida para tal efecto, es decir, que justifique plenamente la existencia de razones objetivas del servicio para el retiro de los trabajadores que se encuentran en esta condición. […] (subrayado de la Sala). A manera de corolario, la Sala concluye, de la anterior interpretación constitucional, que en los procedimientos de modificación de la estructura de la administración pública en los que exista supresión de cargos, los entes estatales están obligados a brindar una especial protección laboral a los servidores públicos beneficiarios del denominado «retén social», tanto a los funcionarios de carrera administrativa como a los servidores vinculados en provisionalidad.
A pesar de esto, respecto de los últimos, la estabilidad laboral no es absoluta, por tanto, los titulares de esta garantía pueden ser desvinculados cuando medie una justa causa de terminación de la relación laboral debidamente comprobada, incluidas las razones objetivas del servicio que lo justifiquen. 15 Sentencia SU-054 de 2015 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez).
En esta providencia, la Sala Plena de la Corte Constitucional sostuvo que “tales funcionarios, si bien no tienen las prerrogativas de los empleados de carrera, y no gozan de la estabilidad laboral reforzada que se adquiere solamente superando un concurso de méritos, tampoco pueden asimilarse a los de libre nombramiento y remoción, pues su empleador no tiene tal discrecionalidad para disponer del cargo (…) A tono con la jurisprudencia sentada por esta Corporación, la estabilidad relativa se manifiesta en que el acto de retiro de los funcionarios que en provisionalidad ocupan cargos de carrera, debe contener una motivación coherente con la función pública en el Estado Social de Derecho, para garantizar la protección efectiva de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa, y al acceso en condiciones de igualdad al servicio público”.
En idéntico sentido, véase la sentencia SU-556 de 2014 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez). 22 Expediente: 25000-23-42-000-2017-05852-01 (457-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Giovanni Álvarez Santoyo contra la Nación - Fiscalía General de la Nación Por consiguiente, la estabilidad laboral se materializa mediante el reintegro, siempre y cuando ello se encuentre dentro de las posibilidades fácticas y jurídicas del respectivo ente estatal o hasta cuando cesen las condiciones que originan la especial protección. En el caso bajo examen, la Sala evidencia que el actor no aportó elemento probatorio ni pidió el decreto de alguno que permita dilucidar que las personas reubicadas en la nueva planta de personal en el cargo de fiscal delegado ante tribunal de distrito no fueran empleados con derechos de carrera administrativa o no se hallaran protegidos también por el denominado «retén social» y dado que, se insiste, la distribución de los empleos tuvo como fundamento las necesidades del servicio, comoquiera que el demandante pretende acreditar que tiene un mejor derecho que quienes fueron reubicados en el referido empleo, en virtud del artículo 167 del Código General del Proceso (CGP), es a él a quien le correspondía probar los hechos que sustentan sus súplicas.
Conforme al estudio técnico, arriba citado en los apartes pertinentes, la Fiscalía, según se deduce, presentó la propuesta para suprimir los cargos de los empleados que estuviesen vinculados en provisionalidad y respetó los derechos de los servidores de carrera, con el fin de lograr las finalidades por las que se expidió el Decreto ley 898 de 2017.
Esto implica que, en principio, la supresión estaba destinada para los empleados vinculados en provisionalidad o de libre nombramiento y remoción y así salvaguardar los derechos de quienes tenían algún fuero de relativa estabilidad laboral. Lo anterior, sin perjuicio de comparar y respetar los perfiles de los servidores, sus condiciones profesionales y demás aspectos relevantes para determinar su permanencia en la nueva planta de personal.
Sin embargo, dentro del proceso, se reitera, no se allegó prueba alguna de la cual se deduzca que los incorporados en el cargo similar al que desempeñaba el demandante no cumplieran los requisitos mínimos o que tuvieran inferior derecho de permanecer en el empleo. El actor alega que algunos de los reincorporados están investigados e inclusive que fueron sancionados penalmente, pero no se demostró que para ese momento estuvieran en firme las providencias que soportan su aseveración. En suma, como el demandante no desempeñaba el empleo en carrera, no gozaba de la protección denominada retén social ni tenía algún otro fuero de relativa estabilidad laboral y tampoco probó que le asistía mejor derecho frente a las personas que fueron incorporadas o se mantuvieron en el empleo de fiscal 23 Expediente: 25000-23-42-000-2017-05852-01 (457-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Giovanni Álvarez Santoyo contra la Nación - Fiscalía General de la Nación delegado ante tribunal, el cargo propuesto no prospera.
Bajo una sana hermenéutica jurídica, la Sala arriba a la convicción de que los actos administrativos demandados conservan su validez y eficacia al no haber sido desvirtuada la presunción de legalidad que los ampara, por tanto, se confirmará la sentencia apelada, que negó las súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º.
Confírmase la sentencia de 19 de septiembre de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección A de la sección segunda), que negó las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por el señor Giovanni Álvarez Santoyo contra la Nación – Fiscalía General de la Nación. 2º. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.
Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS