05001233300020150128301 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., veintiuno (21) de julio de dos mil veintitrés (2023) Radicado: 05001-23-33-000-2015-01283-01 Número interno: 3475-2019 Demandante: Jaime Wither Sánchez Posada Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Ley 1437 de 2011 Tema: Sanción disciplinaria de suspensión por dos meses convertida en multa, en su condición de alcalde al destinar recursos a fines diferentes a los propuestos.

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 8 de octubre de 2018 dictada por el Tribunal Administrativo de Antioquia que no accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Jaime Wither Sánchez Posada, por conducto de apoderado judicial, solicita las siguientes declaraciones y condenas: Pretensiones Que se declare la nulidad del acto administrativo, calendado el día 02 de julio de 2014, expedido por la Procuradora Provincial del Valle de Aburra, y los actos administrativos que lo confirman con modificaciones, expedidos por el Procurador Regional de Antioquia, el día 21 de octubre de 2014, por medio de los cuales se sanciona al Dr. Jaime Wither Sánchez Posada, con una suspensión en el ejercicio del cargo por el término de dos (2) meses, convertida en una multa de 5.484.472 (cinco millones cuatrocientos ochenta y cuatro mil cuatrocientos setenta y dos pesos).

Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, se declare que el doctor Jaime Wither Sánchez Posada tiene derecho a que se levante y dejen sin efecto todas las sanciones que sobre él pesan derivados de los actos administrativos que son objeto de demanda. Que se ordene a la Procuraduría General de la Nación levantar las sanciones impuestas, y a reconocer y pagar al doctor Jaime Wither Sánchez Posada la totalidad de los perjuicios materiales (daño emergente y lucro cesante) e inmateriales (perjuicios morales por él sufridos); que la condena sea actualizada de conformidad con lo previsto en el artículo 178 del C.C.A. (sic), aplicando los ajustes de valor (indexación) desde la fecha de la terminación hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que le ponga fin al proceso.

Los hechos que fundamentan las pretensiones son los siguientes: Manifiesta que el 28 de junio de 2013, con radicado No. IUS 2013-29450, el Procurador Provincial del Valle de Aburrá (E), ordenó la apertura de una investigación disciplinaria en contra del Dr. JAIME WITHER SÁNCHEZ POSADA, en calidad de Alcalde Popular del Municipio de Ebéjico, Antioquia.

Expresa que el 10 de marzo de 2014, la Procuraduría Provincial del Valle de Aburrá formuló pliego de cargos en contra del demandante, en su calidad de Alcalde del municipio de Ebéjico, al considerar que: “… usted en forma activa, pudo haber infringido la constitución y la ley, al posiblemente destinar la suma de $320.755.901 pesos (sic) provenientes del empréstito efectuado por el IDEA para ser invertidos en proyectos de vivienda de interés social, recursos que presuntamente fueron destinados en fines diferentes a los propuestos, conducta que tuvo ocurrencia los días 20 y 28 de diciembre de 2011, con la expedición de las órdenes de pago No. 828, 827, 830 de diciembre 20 de 2011 y órdenes con las cuales se pagó las obras de saneamiento del municipio.

Conductas con las cuales puede estar incurso en falta disciplinaria”. Aduce que el 02 de julio de 2014 la Procuraduría Provincial del Valle de Aburrá, profirió fallo de primera instancia en el proceso disciplinario con radicado No. IES 2013-29450, por medio del cual sancionó al Dr. JAIME WITHER SÁNCHEZ POSADA, en su calidad de alcalde popular del municipio de Ebéjico Antioquia, con una suspensión en el ejercicio del cargo por el término de cuatro meses, de conformidad con el artículo 44 No. 3 de la Ley 734 de 2002.

Narra que el día 21 de octubre de 2014, el Procurador Regional de Antioquia, profiere fallo de segunda instancia, modificando el fallo de primera instancia y sancionando al Dr. JAIME WITHER SÁNCHEZ POSADA, en su calidad de alcalde popular del municipio de Ebéjico Antioquia, con una suspensión en el ejercicio del cargo por el término de dos meses.

Afirma que el fallo de segunda instancia no cumple con los requisitos del artículo 170 de la Ley 734 de 2002. Advierte que el operador disciplinario no tuvo en cuenta que, en el caso de los hechos investigados, se tenía un Convenio Interadministrativo entre el municipio de Ebéjico y la Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios del municipio.

Los recursos objeto de la presente investigación fueron ejecutados bajo la modalidad de convenio interadministrativo, en el cual la totalidad de los recursos se destinan a unos fines concretos y precisos, siendo la empresa de servicios públicos la que decide las prioridades de inversión, acorde con las necesidades del servicio y los planes de desarrollo.

Expresa que, de conformidad con el principio de unidad de caja, los recursos, una vez entran al convenio interadministrativo, hacen parte de un objeto global, por ello, los gastos en algunos casos no pueden hacerse directamente al rubro presupuestal según la codificación del municipio. 1.2 Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas cita el demandante las siguientes: De la Constitución Política, los artículos 1, 2, 6, 25, 29, 209 y 228.

Ley 734 de 2002, los artículos 4, 5, 6, 9, 13, 18, 19, 20, 21 y 170. Expresa que, si bien la investigación se inició con una descripción aproximada de los hechos objeto de la investigación disciplinaria, a lo largo de la misma se omitieron presupuestos necesarios para cumplir con la subsunción típica, requisito indispensable para garantizar los derechos fundamentales del investigado.

Dice que si el pliego de cargos estaba afirmando que la conducta que infringió la Constitución y la ley se relacionaba con la destinación de recursos a fines diferentes a los propuestos, entonces la investigación disciplinaria se debió orientar a este fin, valga decir, a demostrar que se invirtieron recursos en fines diferentes a los que dice la Ley; sin embargo, en los fallos de primera y segunda instancia se hacen muchas consideraciones y análisis de las pruebas allegadas al proceso, pero nunca se realizó la subsunción típica que exige el artículo 29 de la Carta Fundamental, necesario para garantizar el debido proceso administrativo, derecho fundamental que debe respetarse en todas las instancias, inclusive en los procesos disciplinarios.

Refiere que en el proceso disciplinario se dijo muchas veces, y así lo demuestran fehacientemente las pruebas que, por eficiencia, eficacia y para cumplir con el artículo 209 de la Constitución Política, se firmó un convenio interadministrativo entre el municipio de Ebéjico y la Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios para desarrollar unas inversiones que mejorarían la vivienda de los habitantes del municipio.

Se dijo, también, que el convenio era para obras de saneamiento, dado que en la vivienda se puede invertir legalmente en algunas actividades de saneamiento, pues, reitera, las viviendas necesitan acueducto y alcantarillado. Expone que el incumplimiento de los preceptos legales dio origen a una violación sistemática del debido proceso del investigado, pues el pliego de cargos se hizo por una conducta dolosa y luego, per se, la Procuraduría, sin explicación alguna, varió la calificación hacia la culpa grave, lesionando los derechos fundamentales del investigado.

Advierte que en el pliego de cargos se anunció una investigación por la destinación de recursos a fines diferentes a los propuestos, que la defensa se concentró en demostrar que los recursos se habían invertido en rubros que hacían parte sustancial de la vivienda de interés social, pero la segunda instancia se va por otro lado y dice que con el pago de la orden No. 830 se sufragaron recursos de pavimentación, los cuales nada tienen que ver.

Considera que esto es una vulneración flagrante del debido proceso. La contestación de la demanda La Procuraduría General de la Nación, a través de apoderado, contestó la demanda y se opuso a las pretensiones por ser contrarias a derecho, lo que encuentra sustento en que está suficientemente probado que toda la actuación procesal adelantada en el proceso disciplinario con radicado No. IUS 2013- 29450, seguido en contra del señor JAIME WITHER SÁNCHEZ POSADA, estuvo ajustada a derecho y cumplió a cabalidad con los fines previstos en el artículo 20 de la Ley 734 de 2002, asunto en el que el demandante fue debidamente notificado de todas las decisiones proferidas, estuvo representado todo el tiempo por apoderado, realizó la respectiva contestación al pliego de cargos, solicitó la práctica de varias pruebas, las mismas que fueron decretadas y practicadas en su totalidad e interpuso el respectivo recurso de apelación contra la decisión de primera instancia, por lo que no se vulneró su derecho fundamental al debido proceso o el de su defensa.

Afirma que en el trámite del proceso disciplinario se probó que el señor alcalde de Ebéjico suscribió órdenes de pago con cargo al rubro de vivienda, pese a que estaba financiando obras de saneamiento y de pavimentación. Establece que el señor JAIME WITHER SÁNCHEZ POSADA incurrió en la prohibición contemplada en el numeral 1º del artículo 35 de la Ley 734 de 2002, por desconocimiento de lo dispuesto en el artículo 18 del Decreto 111 de 1996, que regula el tema de las apropiaciones, lo que permite concluir que la conducta endilgada sí se encuentra tipificada, precisando que el hecho de que se haga remisión a otra norma diferente al Código Único Disciplinario, no desconoce el debido proceso.

Propone la excepción de inexistencia de la obligación en razón a que los actos administrativos cuya nulidad se pretende se ajustan al ordenamiento legal, sin que se adviertan motivos que puedan cuestionar su presunción de legalidad. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante la sentencia del 8 de octubre de 2018, negó las pretensiones de la demanda (sin condena en costas), con fundamento en los siguientes argumentos: Asegura que la conducta por la cual impone la sanción es la contenida en el Artículo 18 del Decreto 111 de 1996, por lo que si bien el rubro proveniente de un crédito es capital, si en la operación administrativa se le asignó un fin, la administración debe cumplir con el mismo, pues el principio de especialización del presupuesto así lo requiere y no cumplirlo sería desatender las disposiciones normativas que regulan el asunto, máxime si para el pago de la deuda se pignoraron recursos provenientes del Sistema General de Participaciones, lo que trae consecuencias jurídicas, como lo es la sanción disciplinaria.

Advierte que el contrato de empréstito se realizó con una finalidad, cuál era la de proveer los recursos para la “EJECUCIÓN DEL PROYECTO DE CONSTRUCCIÓN DE VIVIENDAS DE INTERÉS SOCIAL” y se ejecutó para el pago de unos rubros provenientes de un convenio interadministrativo realizado con una Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios del Municipio, lo que encuentra fundamento en las citadas órdenes de pago.

Agrega que el Convenio Interadministrativo solo tiene, dentro de su objeto social, la gerencia de los recursos para la construcción de obras de saneamiento, actividad que tiene destinación específica en el Sistema General de Participaciones y, por lo tanto, debe tener un ítem específico dentro del presupuesto de cada municipio. Además, no obra prueba, dentro del expediente, donde se estipule que los proyectos de vivienda de interés social cobijaban, dentro de su planeación y estudios previos, lo pertinente por concepto de saneamiento, por lo que se comparte la decisión tomada por el Procurador Regional de Antioquia, en relación con el rubro destinado en la orden de pago No. 827.

Frente a la orden de pago No. 830 del 20 de diciembre de 2011, aduce que el objeto allí descrito nada tiene que ver con lo que se estipuló en el empréstito como fin a alcanzar con el crédito; es más se pudo constatar que la calle 19 entre las carreras 17 y 16 del municipio de Ebéjico, está ubicada en zona urbana del mismo y se denomina avenida 19, pues se trata de la vía que da salida del municipio a la ciudad de Medellín, por lo que es claro que tampoco se trata de una vía que se haya dispuesto para alguno de los proyectos de vivienda de interés social que reposan en el expediente.

En cuanto a las órdenes de pago Nos 828, 858 y 859, no se hizo ningún análisis, pues entiende que el demandante solo pretende que sea analizado lo que le fue desfavorable, además, hacerlo sería ir en contra del principio constitucional de la non reformatio in pejus, consagrado en el artículo 31. Considera que los actos administrativos demandados en nulidad no carecen de validez, pues quedó demostrado que en el proceso disciplinario no se vulneró ninguno de los derechos fundamentales del accionante, como el debido proceso o el derecho de contradicción y defensa, además, la valoración probatoria realizada por el Procurador Provincial de Antioquia es razonable y ajustada a derecho.

El recurso de apelación Sustenta la parte actora el recurso incoado en que los recursos provenientes del crédito del IDEA para financiar proyectos de vivienda, son recursos de capital, y como tal carecen de la destinación específica. Sostiene que, si el préstamo el IDEA se hizo con recursos del SGP para proyectos de vivienda, eso NO quiere decir, que existan recursos de destinación específica para vivienda en el SGP como erradamente lo entiende el Tribunal y la Procuraduría al momento de ejercer su competencia disciplinaria.

Aclara que los recursos de vivienda dentro del SGP son de los llamados de propósito general y por tanto se pudieron invertir en cualquiera de los 17 sectores que integran este rubro, por lo que la falta se tipificaría si el alcalde invierte en un rubro diferente del de propósito general. Concluye que la falta de subsunción típica del proceso disciplinario generó un desconocimiento de las normas que regulan el Sistema General de Participaciones, pues olvidó en el análisis que en el rubro propósito general, están incluidas las inversiones en vivienda y de otros 16 sectores más; adicionalmente se desconoce que en el SGP no existe un rubro único de vivienda como tal, sino que son un conjunto de sectores de inversión que funcionan como una caja de recursos. 5.

Alegatos de conclusión Mediante auto del 22 de noviembre de 2019, el Despacho sustanciador corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera el concepto. 5.1 Parte demandante. La parte actora guardó silencio durante esta etapa procesal tal como consta en el informe secretarial de 17 de junio de 2020. 5.2 Parte demandada Al descorrer el término para alegar la accionada indica que se debe confirmar la decisión con similares argumentos que constan en la contestación de la demanda. 5.3 Ministerio Público Para la agencia del Ministerio público no hay discusión que el demandante cometió la falta disciplinaria endilgada, afectando de esta manera, sin justificación alguna, los deberes de cuidado y vigilancia en su calidad de alcalde y ordenador del gasto del municipio, motivo por el cual deben confirmarse los actos demandados.

Adiciona que no le asiste razón al apelante toda vez, dentro de todas las actuaciones administrativas surtidas dentro del proceso disciplinario, el ente investigador detalló la tipicidad, antijuricidad y la culpabilidad, para establecer la sanción a endilgar, realizando una valoración apropiada y conforme a la sana crítica de las pruebas recaudadas válidamente, tan es así, que por falta de pruebas en contrario, en el fallo de segunda instancia se redujo la sanción a 2 meses, por las anteriores razones solicita confirmar la sentencia recurrida.

II.CONSIDERACIONES 1. Competencia El presente asunto es competencia de esta Corporación de conformidad con lo establecido en el inciso primero del artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. 2.

Control judicial El Consejo de Estado se ha manifestado en repetidas oportunidades sobre el control judicial que ejerce respecto de las decisiones, pruebas y demás actuaciones que se presentan en desarrollo del proceso administrativo sancionatorio y actualmente la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia del 9 de agosto de 2016, consideró frente el alcance de aquél: “En conclusión: El control judicial de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria, es integral.

Según lo discurrido, ha de concluirse que el control judicial es integral, lo cual se entiende bajo los siguientes parámetros: 1) La competencia del juez administrativo es plena, sin "deferencia especial" respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y Ia ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva”.

Conforme a esta línea jurisprudencial, la Sala indica que tiene plena competencia para abordar el asunto y estudiar los cargos formulados en la demanda. 3. Problema jurídico La Sala debe estudiar en los términos del recurso de apelación interpuesto por el demandante, si procede modificar el fallo de primera instancia, pues en criterio del disciplinado se debe acceder a las súplicas de la demanda al haber incurrido la sentencia recurrida en falsa motivación por ausencia de la subsunción típica, valorando de manera incorrecta el material probatorio.

Precisa la Sala que en este caso si bien el disciplinado tiene la condición de Alcalde del municipio de Ebéjico, no se da aplicación a la tesis convencional de la falta de competencia de la Procuraduría General de la Nación, porque la sanción impuesta no implicó limitación de derechos políticos, dado que fue convertida a multa. Con el fin de resolver el problema jurídico la Sala abordará los siguientes aspectos: 3.1 Actuación disciplinaria y 3.2 Caso concreto. 3.1 Actuación disciplinaria A través del acto administrativo IUS 2013- 29450 del 28 de junio de 2013, la Procuraduría Provincial del Valle de Aburrá dio apertura a la investigación disciplinaria en contra del señor Jaime Whiter Sánchez Posada, en su condición de Alcalde Popular del municipio de Ebéjico, Antioquia, por el periodo constitucional 2008-2011, lo anterior, como producto de los hallazgos presentados por la Contraloría General de Antioquia, derivados de la auditoria adelantada a la administración municipal de Ebéjico en la vigencia fiscal del año 2011.

Por medio del acto administrativo del 10 de marzo de 2014, se formula el pliego de cargos al señor Jaime Wither Sánchez Posada como sigue: “CARGO ÚNICO FORMULADO, al señor Jaime Wither Sánchez Posada, identificado con la Cédula de Ciudadanía No 15.263.385, en su condición de alcalde del Municipio de Ebéjico (Antioquia) para el Periodo Constitucional 2008-2011, usted en forma activa, pudo haber infringido la constitución y la ley, al posiblemente destinar la suma de $320.755.901.oo pesos provenientes del empréstito efectuado por el IDEA para ser invertidos en proyectos de vivienda de interés social, recursos que presuntamente fueron destinados en fines diferentes a los propuestos, conducta que tuvo ocurrencia los días 20 y 28 de diciembre de 2011, con la expedición de las órdenes de pago No 828, 827, 830 de diciembre 20 de 2011 y órdenes de pago No 858 y 859 del 28 de diciembre de 2011, órdenes con las cuales se pagó las obras de saneamiento del municipio.

Conductas con las cuales puede estar incurso en falta disciplinaria”. La Procuraduría Provincial del Valle de Aburrá mediante providencia de 2 de julio de 2014, declaró disciplinariamente responsable al actor por la falta endilgada en el pliego de cargos y lo sancionó con suspensión en el ejercicio del cargo por el término de 4 meses convertibles en salario en el evento que hubiera cesado en el ejercicio del cargo.

La Procuraduría Regional de Antioquia, en providencia de 21 de octubre de 2014, modificó el fallo de primera instancia y en su lugar sancionó al actor con suspensión en el ejercicio del cargo por el término de 2 meses convertibles a salarios en el evento que hubiera cesado en el ejercicio del cargo. 3.2 Caso concreto En el sub lite el señor Jaime Wither Sánchez Posada solicita la nulidad de los actos administrativos por los cuales fue sancionado con suspensión en el ejercicio del cargo por dos meses convertidos en multa, al haber incurrido en la prohibición consagrada en numeral 1 del artículo 35 de la Ley 734 de 2002, en su condición de alcalde del municipio de Ebéjico, al realizar una destinación diferente del empréstito otorgado por el IDEA, recursos que debían ser invertidos en proyectos de vivienda de interés social siendo utilizados en obras de saneamiento del municipio.

El Tribunal Administrativo de Antioquia negó las súplicas al considerar que el actor incurrió en la falta disciplinaria ya que la conducta por la cual impone la sanción es la contenida en el Artículo 18 del Decreto 111 de 1996, por lo que si bien el rubro proveniente de un crédito es capital, si en la operación administrativa se le asignó un fin, la administración debe cumplir con el mismo, pues el principio de especialización del presupuesto así lo requiere y no cumplirlo sería desatender las disposiciones normativas que regulan el asunto, máxime si para el pago de la deuda se pignoraron recursos provenientes del Sistema General de Participaciones, lo que trae consecuencias jurídicas, como lo es la sanción disciplinaria.

Determinado el marco objeto de litis, procede la Sala a estudiar los cargos del recurso de apelación. Falsa Motivación por ausencia de subsunción típica de la falta disciplinaria Sostiene la parte actora que, si el préstamo el IDEA se hizo con recursos del SGP para proyectos de vivienda, eso NO quiere decir, que existan recursos de destinación específica para vivienda en el SGP como erradamente lo entiende el Tribunal y la Procuraduría al momento de ejercer su competencia disciplinaria.

Para resolver el cargo estudiado debe aclararse que la conducta imputada al señor Jaime Wither Sánchez Posada, en calidad de alcalde del municipio de Ebéjico (Antioquia) se limitó a que destinó recursos provenientes del empréstito efectuado por el IDEA para ser invertidos en proyectos de vivienda de interés social, recursos que fueron destinados en fines diferentes a los propuestos, por lo que se le endilgó la incursión en la prohibición contemplada en el numeral 1 del artículo 35 de la Ley 734 de 2002 en concordancia con el artículo 18 del Decreto 111 de 1996, que es del siguiente tenor literal: “ARTÍCULO 35.

Prohibiciones. A todo servidor público le está prohibido: 1. Incumplir los deberes o abusar de los derechos o extralimitar las funciones contenidas en la Constitución, los tratados internacionales ratificados por el Congreso, las leyes, los decretos, las ordenanzas, los acuerdos distritales y municipales, los estatutos de la entidad, los reglamentos y los manuales de funciones, las decisiones judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas y los contratos de trabajo”.

El señor Jaime Wither Sánchez Posada en su calidad de alcalde del municipio de Ebéjico, Antioquia, recibió del Instituto para el Desarrollo de Antioquia –IDEA, a título de préstamo o mutuo con interés, la suma de Trescientos Cincuenta y Cinco Millones Quinientos Veinticuatro Mil Novecientos Ochenta y Ocho pesos, crédito de fomento perfeccionado en el contrato de empréstito No. 152 del 20 de agosto de 2009 y su modificación 01 del 1º de octubre de 2009, el cual se destinará para la “EJECUCIÓN DEL PROYECTO DE CONSTRUCCIÓN DE VIVIENDAS DE INTERÉS SOCIAL”, el mismo que será pagado con el ingreso proveniente del Sistema General de Participaciones –propósito general; como garantía de dicha deuda, pignora dichos recursos –Sistema General de Participaciones.

A través del Convenio Interadministrativo No. 001-2011 de 1º de marzo de 2011, suscrito por el señor Jaime Wither Sánchez Posada, en su calidad de alcalde municipal del municipio de Ebéjico, y la señora Sandra Patricia Guerra Orrego, como Gerente de la Empresa de Servicios Públicos de Ebéjico E.S.P.E -E.S.P., se comprometen a ejecutar el proyecto de “LA GERENCIA DE RECURSOS PARA LA CONSTRUCCIÓN DE OBRAS DE SANEAMIENTO EN JURISDICCIÓN DEL MUNICIPIO DE EBÉJICO”, de conformidad con lo establecido en el Plan de Desarrollo Municipal”.

Ahora bien, al regular el valor de dicho proyecto se ordenó que el mismo sería con cargo a los artículos presupuestales 2710101 – Proyecto Construcción de Vivienda y 2710104 – Proyecto de Agua Potable y saneamiento Básico. De acuerdo con el consolidado de la inversión en proyecto de vivienda de interés social con recursos del crédito se plantearon cinco proyectos denominados así: i) Construcción en sitio propio de 50 viviendas de interés social en la zona rural; ii) Construcción de vivienda de interés social rural en sitio propio para la población afectada por desastre natural en las veredas Fátima, San Francisco, Charrascal, La Renta, Comunidad y Chaguadal; iii) Construcción de 40 viviendas de interés social en las veredas Socorro, Fátima, Llano Santa Bárbara y Filo de las Arboledas; iv) Mejoramiento de 8 viviendas de interés social en las veredas Socorro, Fátima, Llano Santa Bárbara y Filo de las Arboledas y v) Construcción de 50 viviendas de interés social en la urbanización “Abelardo Antonio Sánchez”, en el corregimiento de Sevilla.

Al demandante se le endilgó el desconocimiento del principio de especialidad del gasto contemplado en el artículo 18 del Decreto 111 de 1996 “Por el cual se compilan la Ley 38 de 1989, la Ley 179 de 1994 y la Ley 225 de 1995 que conforman el Estatuto Orgánico del Presupuesto”, sobre el particular dicha norma dispuso: “ARTÍCULO 18. Especialización. Las apropiaciones deben referirse en cada órgano de la administración a su objeto y funciones, y se ejecutarán estrictamente conforme al fin para el cual fueron programadas (L. 38/89, art. 14;

L. 179/94, art. 55, inc. 3). Para hacer uso del empréstito otorgado se emitieron las siguientes órdenes de pago: De lo anterior se desprende que del contrato de empréstito salieron los recursos para la “EJECUCIÓN DEL PROYECTO DE CONSTRUCCIÓN DE VIVIENDAS DE INTERÉS SOCIAL” y se ejecutó para el pago de unos rubros provenientes de un convenio interadministrativo realizado con la Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios del Municipio.

Advierte la Sala tal como lo resaltó el A quo, el Convenio Interadministrativo No 001-2011 de 1o de marzo de 2011 únicamente tiene por objeto, la gerencia de los recursos para la construcción de obras de saneamiento, actividad que tiene destinación específica en el Sistema General de Participaciones y, por lo tanto, debe tener un ítem específico dentro del presupuesto de cada municipio.

Además, no obra prueba, dentro del expediente, donde se estipule que los proyectos de vivienda de interés social cobijaban, dentro de su planeación y estudios previos, lo pertinente por concepto de saneamiento. De conformidad con los anteriores argumentos incurrió el disciplinado en desconocimiento de lo dispuesto por el artículo 18 del decreto 111 de 1996, que consagra el principio de especialización al destinar recursos para inversión en vivienda a rubros de saneamiento.

Así, el artículo 18 del decreto 111 de 1996 o Estatuto Orgánico del Presupuesto especifica los alcances del principio de especialización y establece que “las apropiaciones deben referirse en cada órgano de la administración a su objeto y funciones, y se ejecutarán estrictamente conforme al fin para el cual fueron programadas”, lo anterior para dar eficacia al principio de legalidad toda vez que no se puede variar a su arbitrio los montos de las partidas o la destinación de las mismas.

Atendiendo al principio de especialización y a lo manifestado por la Corte Constitucional, entre las obligaciones a cargo de los diferentes rubros que conforman el presupuesto del municipio, debe existir una correspondencia entre el objeto del gasto y la apropiación. Por ello se considera que una obvia consecuencia de la legalidad del gasto es el llamado principio de "especialización", donde se señala que no se podrá "transferir crédito alguno a un objeto no previsto en el respectivo presupuesto".

A nivel constitucional se prohíbe que el Gobierno utilice una partida de gasto aprobada por el Congreso para una finalidad distinta de aquella para la cual ésta fue apropiada, lo que es aplicable igualmente a nivel territorial. Al respecto del principio constitucional de especialización del gasto se pronunció la Corte Constitucional en la sentencia C-562 de 1998 en donde manifestó que: “(…) 3.6.

Consecuencia obligada del principio de la legalidad del gasto, es el de especialización, el cual, en definitiva, significa la prohibición para el ejecutivo de utilizar una partida aprobada por el Congreso para un gasto, aplicándolo a una finalidad distinta de aquella que fue determinada por el legislador. Este principio, que tiene fuente constitucional el artículo 345 de la Carta Política, fue desarrollado por el artículo 18 del Decreto 111 de 1996 o Estatuto Orgánico del Presupuesto, en el cual se establece que “las apropiaciones deben referirse en cada órgano de la administración a su objeto y funciones, y se ejecutarán estrictamente conforme al fin para el cual fueron programadas”, salvo el caso de que resulte indispensable la modificación de determinadas apropiaciones fiscales durante el año fiscal, hipótesis ésta en la cual puede acudirse a la apertura de créditos adicionales y traslados presupuestales, siempre efectuados por el Congreso Nacional cuando actúa como legislador ordinario, o de manera excepcional por el ejecutivo, cuando obre como legislador extraordinario, previa declaración de uno de los estados de excepción previstos por la Carta Política. 3.7.

A los anteriores principios que informan el régimen a que se encuentra sujeto el sistema presupuestal, han de agregarse el de la programación integral y el de la planificación, conforme a los cuales en los programas presupuestales se deben incluir, simultáneamente los “gastos de inversión y de funcionamiento que las exigencias técnicas y administrativas demanden como necesarios para su ejecución y operación”, según lo dispone la ley, de un lado; y, de otro, la exigencia de que exista concordancia entre el plan nacional de desarrollo, el plan nacional de inversiones, el plan financiero y el plan operativo anual de inversiones, con lo que disponga, cada año, el Presupuesto General de la Nación (Artículos 17 y 13, Decreto 111 de 1996 o Estatuto Orgánico del Presupuesto Nacional), lo que indica, con absoluta claridad que el presupuesto es un instrumento para la realización de la política estatal, en orden a alcanzar las finalidades sociales en el Estado de Derecho.

No obstante, lo anterior insiste el apelante con fundamento en el artículo 31 del Decreto 111 de 1996, que al ser los recursos provenientes de un crédito considerados como capital, estos no se encuentran gravados con una destinación específica. Aclara así mismo, que los dineros del Sistema General de Participaciones se distribuyen en varios rubros, siendo uno de ellos el de propósito general que a su vez financia alrededor de 17 sectores de inversión, por lo que concluye que, si el préstamo del IDEA se hizo con recursos del SGP para proyectos de vivienda, no quiere decir, que existan recursos de destinación especifica como erradamente lo consideró el Tribunal y la Procuraduría al momento de ejercer la potestad disciplinaria.

Con el fin de resolver este cargo de nulidad, la Sala indica que, el régimen disciplinario está orientado, entre otros principios, con el de legalidad y tipicidad. El de legalidad, según el artículo 29 de la Carta Política, exige que la conducta reprochable, así como las sanciones, los criterios para su determinación y los procedimientos previstos para su imposición, deben estar expresa y claramente definidos en el Código Disciplinario Único, por lo que es imposible adelantar un proceso disciplinario que no tenga definidos previamente estos aspectos en la ley.

El principio de tipicidad, el cual hace parte igualmente de la garantía del debido proceso, lo ha definido la Corte Constitucional, como "la norma creadora de las infracciones y de las sanciones, debe describir clara, expresa e inequívocamente las conductas que pueden ser sancionadas y el contenido material de las infracciones, así como la correlación entre unas y otras"; de esta forma el sujeto procesal tiene la certeza sobre la disposición que le indican como transgredida por las actuaciones endilgadas, para ejercer el derecho a la defensa y contradicción, las cuales (las conductas y las normas) deben ser congruentes tanto en el pliego de cargos como en los fallos de primera y segunda instancia. Así entonces, el ejercicio del principio de tipicidad conlleva la aplicación de aquellas disposiciones que contienen deberes, obligaciones o prohibiciones para los particulares que presten funciones públicas así sea de manera transitoria; en otras palabras, la autoridad disciplinaria al realizar la subsunción típica de la conducta endilgada al investigado debe en algunas oportunidades hacer una interpretación sistemática remitiéndose a otras preceptivas donde se encuentre regulada en concreto las funciones o deberes del implicado, esta característica del derecho disciplinario, se origina en la naturaleza de las normas, pues éstas suelen ser autónomas y de completitud, estas últimas las denomina la doctrina, tipos abiertos o en blanco, y la Corte Constitucional las ha definido, así: “El concepto jurídico de "tipos abiertos" hace referencia a "aquellas infracciones disciplinarias que ante la imposibilidad del legislador de contar con un listado detallado de comportamientos que se subsumen en las mismas, remiten a un complemento normativo, integrado por todas las disposiciones en las que se consagren deberes, mandatos y prohibiciones que resulten aplicables a los servidores públicos.

Así, la tipicidad en las infracciones disciplinarias se determina por la lectura sistemática de la norma que establece la función, la orden o la prohibición y aquella otra que de manera genérica prescribe que el incumplimiento de tales funciones, órdenes o prohibiciones constituye una infracción disciplinaria". (Negrillas fuera del texto).

De acuerdo con lo expuesto, para efecto de la prohibición endosada al señor Jaime Wither Sánchez Posada se acudió a otro ordenamiento para que se configurara, al ser necesario completar la proposición jurídica, por lo que se acudió a lo estipulado en el artículo 18 del decreto 111 de 1996 o Estatuto Orgánico del Presupuesto. En el asunto asignado durante la vigencia de 2011 la administración del municipio de Ebéjico en cabeza del alcalde incurrió en destinación diferente de recursos al cancelar a la Empresas de Servicios Públicos de Ebéjico por concepto de gerencia de recursos para la construcción de obras de saneamiento y pavimentación con dineros que fueron adquiridos mediante empréstito con el IDEA para vivienda, lo que constituye una ilegalidad de los egresos.

Conforme a lo anterior, y al estar probado que el señor Jaime Wither Sánchez Posada en su condición de alcalde, por lo tanto, la autoridad disciplinaria en ejercicio de la adecuación típica enmarcó correctamente la prohibición del numeral 1 del artículo 35 de la Ley 734 de 2002, pues la actuación endilgada al disciplinado conllevó afectación en la función pública asignada.

Debe precisarse que los recursos del Sistema General de Participación, es decir los que son girados por la nación a los municipios bajos los parámetros de los artículos 356 y 357 de la Constitución Política, cuando existe norma de orden público que establece reglas para la ejecución del presupuesto, como es el caso del artículo 18 del Decreto 111 de 1996 que pone límites a la voluntad de la administración, dichas partidas no solo deben estar en el presupuesto, sino que debe invertirse conforme a la finalidad para la cual fueron programadas, sin que se pueda desconocer los principios del sistema presupuestal conforme lo señalado en citado decreto.

Igualmente, respecto al argumento que con los recursos del SGP de propósito general se puede financiar el servicio de la deuda de proyectos de inversión física, fue desatado por el fallo de primera instancia de fecha 2 de julio de 2014 cuando dijo que: “(…) La teoría que propone el señor abogado defensor, en cuanto a que con los dineros del recurso del SGP de propósito general se puede financiar el servicio de la deuda de proyectos de inversión física, no es aplicable, porque la naturaleza de los recursos de préstamo de vivienda efectuados por el IDEA no son recursos del SGP, son recursos exógenos de financiamiento que tiene por fuente un crédito, y de lo que aquí estamos hablando es de unos recursos que tenían un propósito propio a los que se le dio una finalidad diferente, y lo que pudo hacer la alcaldía de Ebéjico fue pagar con recursos del SGP de propósito general, el servicio de la deuda que tenía con el IDEA en virtud del empréstito de vivienda, pero de ninguna manera destinar un crédito a un propósito diferente, porque de aceptar el argumento de la defensa, sería echar por la borda el principio de legalidad del gasto público y de planeación presupuestal.

En otras palabras, el crédito otorgado por el IDEA al municipio de Ebéjico constituye recursos exógenos de financiamiento, para cuyo pago se puede utilizar recursos del SGP, lo que no significa que se pueda destinar dichos dineros para un propósito diferente. Al señor Jaime Wither Sánchez Posada se le sancionó por haber invertido los recursos del proyecto de vivienda que se encontraba bajo el rubro 2710101 destinado para atender cinco proyectos de vivienda de interés social, la que fue cambiada con la suscripción de las órdenes de pago expedidas para fines diversos a los referidos proyectos, pues el pago de las obras de saneamiento debió ser cubiertas en su totalidad con el rubro 2710104 que tenía apropiación presupuestal para atender los costos de este proyecto.

Según consta en el certificado de 13 de febrero de 2014 emitido por la Secretaría de Planeación del municipio de Ebéjico, con los certificados de disponibilidad presupuestal No 485 del 1º de octubre de 2011 y No 596 del 10 de diciembre de 2011 se afectó el rubro 2710101 proyecto de construcción de vivienda para obras de saneamiento en el citado municipio; además mediante disponibilidad presupuestal No 595 del 10 de diciembre de 2011 se pagaron obras de pavimentación, con lo que se demuestra la desviación de los recursos para otros fines.

El hecho de haberse desviado los recursos provenientes del préstamo otorgado por el IDEA, destinados a proyectos de interés social, condujo a que no se pudieran realizar los cinco proyectos de vivienda propuestos, tal como consta en la certificación de fecha 19 de febrero de 2014 proferida por el Secretario de Planeación y Desarrollo Territorial en donde se hace referencia a que se cuenta con solo dos proyectos de construcción de vivienda nueva.

En las declaraciones de los señores Juan Marcelo Gaviria Zapata como secretario de planeación y desarrollo territorial del municipio de Ebéjico Víctor Alfonso Álvarez Vergara en calidad de secretario de hacienda de Ebéjico y Sandra Patricia Guerra Orrego, Gerente de la empresa de servicios públicos del municipio de Ebéjico, refirieron lo relacionado con el empréstito del IDEA en cuanto fueron ejecutados tanto por la empresa de servicios públicos del municipio de Ebéjico como por la administración municipal, que el vínculo entre ellas fue mediante un contrato interadministrativo, para la gerencia de recursos destinados a agua potable y saneamiento básico inicialmente, pero que posteriormente se hicieron unas adiciones al convenio para que se invirtieran recursos en proyectos de vivienda.

A la pregunta relacionada sobre si se puede cuantificar los recursos invertidos en vivienda de interés social dicen los declarantes, que a través de las actas de obra se discriminan las cantidades de la misma donde se puede seleccionar las actividades que correspondieron al mejoramiento de vivienda y a construcción de vivienda nueva. Aclaran que las acometidas domiciliarias y el terraceo hicieron parte de la ejecución con recursos de vivienda de interés social.

Concluyen manifestando que no es posible realizar un proyecto de construcción de alcantarillado y saneamiento básico en general sin ejecutar las redes domiciliarias. Refieren los testigos la forma como se utilizaron los recursos provenientes del empréstito en el municipio de Ebéjico, los que se invirtieron en actividades de saneamiento y construcción de redes de alcantarillado, así como al sector vivienda, lo que se explica por la necesidad de las redes domiciliarias.

Aclara la Sala que respecto a las órdenes de pago No 828 de 20 de diciembre de 2011, así como 858 y 859 de 28 de diciembre de 2011, que afectaron el rubro de 2710101 denominado proyectos de vivienda de interés social, no tuvieron destinación diferente, por lo que el estudio tanto en sede administrativa como judicial se concretaron únicamente respecto de las órdenes de pago No 827 y 830 de 20 de diciembre de 2011.

Efectivamente en la orden de pago No 827 de 20 de diciembre de 2011 se dice que el concepto de la orden es la “GERENCIA DE RECURSOS PARA LA CONSTRUCCION DE OBRAS DE SANEAMIENTO EN JURISDICCION DEL MUNICIPIO DE EBEJICO”, de donde se desprende que los recursos se destinaron a obras de saneamiento por valor de $74.900.000, teniendo una destinación diferente dado que se debía afectar para proyecto de construcción de vivienda.

A su vez, en la orden de pago No 830 de 20 de diciembre de 2011 se dice que el concepto es “OTRO SI No 1 AL CONTRATO CUYO OBJETO ES LA PAVIMENTACION EN CONCRETO REFORZADO DE LA CALLE 19 ENTRE LAS CARRERAS 17 Y 16 Y CONSTRUCCION DE OBRAS COMPLEMENTARIAS EN EL MUNICIPIO DE EBÉJICO”, con lo que se establece que la pavimentación tampoco tiene nada que ver con los proyectos de vivienda de interés social, por lo tanto se afectó dicho rubro por $38.333.302, esto es para una destinación diferente.

En conclusión, por no seguir los adecuados criterios de manejo presupuestal, dar aplicación diferente a un recurso que tenía como objetivo el pago de proyectos de vivienda, tal como está demostrado con los hechos motivo de la demanda, se establece que la actuación del disciplinado vulneró la ley disciplinaria, pues en virtud del principio de especialización se prohíbe a los ordenadores del gasto, utilizar partidas del gasto para una finalidad diferente a aquélla para la cual ésta fue apropiada, lo cual significa que la partida aprobada para un gasto, no puede invertirse en un propósito distinto a aquél que fue determinado directamente por el ordenador del gasto, tal como lo dispone el artículo 345 de la Constitución Política desarrollada legalmente por el Decreto 111 de 1996.

De acuerdo con lo señalado el actor cometió la falta endilgada, afectando de esta manera los deberes de cuidado y vigilancia que en su calidad de alcalde y ordenador del gasto se le exigían, por estas razones, no se presenta ninguna de las causales de nulidad que alega la parte actora. En atención a lo previamente señalado, la Sala comparte la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, pues el demandante no desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos a través de los cuales fue sancionado disciplinariamente.

III. DECISIÓN Visto lo anterior, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo de Antioquia que negó las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 8 de octubre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por las razones esbozadas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO: Téngase al doctor Rafael Eduardo Bernal Vilaró, identificado con T.P. No 134.997 del C.S.J., como apoderado de la Procuraduría General de la Nación en los términos del poder conferido.

CUARTO: Se deja constancia que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

QUINTO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen una vez ejecutoriada esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CARMELO PERDOMO CUÉTER