CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCIÓN B Salvamento de voto Con el respeto acostumbrado por las decisiones de la Sala, procedo a manifestar las razones por las cuales no comparto el fallo del 6 de julio de 2023, M.P. Carmelo Perdomo Cuéter, que revocó la sentencia proferida el 25 de mayo de 2022 por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que negó las pretensiones de la demanda.

En el caso bajo análisis, la docente accionante solicita la nulidad del acto ficto que le negó el reconocimiento de una pensión de jubilación por aportes. Como fundamento de la demanda alega que a los maestros vinculados con anterioridad al año 2003, se les aplican las normas anteriores a la expedición de la Ley 812, es decir la Ley 71 de 1988 como trabajadores privados, o prestando el servicio público o privado con aportes al antiguo ISS.

Como hecho relevante se destaca que la docente acreditó 517,86 semanas cotizadas a Colpensiones, comprendidas entre el 22 de enero de 1986 y el 30 de junio de 2003, como independiente y en condición de empleada de Almacenes Jota 3 Ltda, así como en la Registraduría Nacional del Estado Civil. Y, prestó sus servicios como docente oficial por 15 años, 1 mes y 11 días, de forma interrumpida desde el 1 de febrero de 1999 hasta el 8 de enero de 2021.

El Tribunal negó las pretensiones de la demanda al considerar que la profesora no tiene derecho a la pensión de jubilación, pues solo acreditó 15 años de servicios en la calidad de docente oficial. Inconforme con lo decidido, la actora interpone recurso de apelación, y el fallo dictado por esta Subsección acoge sus pretensiones; por tanto, revoca la providencia del Tribunal y ordena al Fomag el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes a partir del 28 de agosto de 2020, con el 75% de los factores sobre los cuales efectuó cotizaciones durante el año de servicios anterior a esa fecha, en aplicación de la Ley 71 de 1988.

La decisión mayoritaria de la Sala concluye que la actora tiene derecho a la acumulación de tiempos públicos y privados en virtud de lo dispuesto en La ley 71 de 1988, por haber ingresado al servicio público docente, antes de la vigencia la Ley 812 de 2003. Igualmente, se dispone que tiene derecho a la compatibilidad entre salario y pensión. Para efectos metodológicos en el presente salvamento expondré los siguientes aspectos: i) el cambio de tesis de la Subsección B de la Sección Segunda; ii) aplicación de la Ley 71 de 1988 (pensión por aportes), en armonía con la Ley 91 de 1989, y compatibilidad con el salario. i)El cambio de tesis de la Subsección B de la Sección Segunda Debo decir que disiento de la providencia, en tanto, cambia la tesis de la Subsección B, que consistía en que bajo la normativa docente contenida en la Ley 91 de 1989, se requieren 20 años de servicios públicos docentes, por la remisión a la Ley 33 de 1985.

En este orden de ideas, la Subsección había establecido que en el caso de los docentes sólo es viable aplicar la Ley 71 de 1988 sí se cumple con los requisitos de régimen de transición de la ley 100 de 1993; esto en tanto la pensión docente en armonía con la Ley 91 de 1989, que remite al régimen vigente para los pensionados del sector público nacional, se entiende que es a la Ley 33 de 1985, que exige la prestación de 20 años de servicios públicos.

En consecuencia no se puede hablar de una pensión de jubilación docente por aportes en los sectores público y privado, sino que para ser beneficiario de la Ley 71 de 1988 se requiere que el empleado público cumpla con los requisitos del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, y en ese evento tendrá derecho al reconocimiento de una pensión por aportes, en la cual la edad el monto y el tiempo de servicios están regidos por la citada Ley 71 de 1988, y el ingreso base de liquidación es el previsto en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993.

A continuación, cito las providencias de la Subsección B en las cuales se ha considerado que para el reconocimiento de la pensión ordinaria docente se requieren 20 años de servicios públicos: sentencias del 25 de marzo de 2021, proceso con radicado 76001-23-33-000-2013-00362-01(0395-20), y del 28 de enero de 2021, proceso con radicado76001-23-33-000-2013-00942-01(2075-18).

Los anteriores argumentos corresponden al criterio que venía sosteniendo la Subsección B, que a mi juicio debería mantenerse por cuanto la interpretación de la normativa del régimen docente, no se acompasa con la nueva tesis expuesta, como paso a profundizar. ii) Aplicación de la Ley 71 de 1988 (pensión por aportes), en armonía con la Ley 91 de 1989.

Pensión por aportes y compatibilidad con el salario. Pues bien, son dos los aspectos que generan el debate en este caso: Que se aplique la Ley 71 de 1988 (pensión por aportes), por integración normativa con la Ley 91 de 1989. Que la pensión no sea efectiva al retiro del servicio, sino desde el estatus pensional, permitiendo la compatibilidad entre salario y pensión, y que la mesada se liquide con el 75% de los factores del último año de servicios, y no conforme la Ley 100 de 1993, que por regla general ordena que el IBL corresponde a los últimos 10 años de servicios.

De la Ley 91 de 1989 y la pensión por aportes En primera medida, se destaca que el punto de partida del análisis debe ser la Ley 91 de 1989, por la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que en el artículo 1 define los tipos de docentes para efectos de la aplicación de la referida Ley, que son nacionales, nacionalizados y territoriales.

La referida Ley indica en el artículo 4 que el Fomag atenderá las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de su promulgación. El artículo 5 refiere que el Fomag tiene como objetivo “Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado”. En el artículo 15 indica que a partir de la vigencia de la Ley 91 de 1989 el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: En materia pensional “Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional”.

En ninguna parte de la Ley 91 de 1989 se regula a los docentes de instituciones privadas, ni a los empleados del sector privado. Nótese que el ámbito de aplicación de la referida Ley comprende a los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales. Admitir la aplicación de la Ley 71 de 1988, por integración normativa con la Ley 91 de 1989, conlleva a que se extiendan de forma injustificada y contra el espíritu de la Ley 91 de 1989, los beneficios especiales de los docentes oficiales a empleados del sector privado que cotizaron una parte o gran parte de su vida laboral al ISS o incluso a un fondo privado.

De forma respetuosa considero que cuando la Ley 91 de 1989 regula una pensión docente “Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley”, tiene una limitación clara de aplicación a los docentes oficiales, por ello, disponer la aplicación de la Ley 71 de 1988, equivale a extender los beneficios especiales docentes a quienes no tuvieron esa calidad por 20 años, porque fueron empleados del sector privado, lo que en mi criterio, desconoce el objeto de la Ley, porque amplia una normativa especial a empleados particulares.

Por ello, insisto en que el impedimento para aplicar la Ley 71 de 1988, junto con todos los beneficios docentes, lo constituye la misma Ley 91 de 1989, que creó el Fomag destinado a la afiliación de los docentes oficiales. Si bien la sentencia de la cual me aparto hace una integración normativa entre la Ley 91 de 1989 y la Ley 71 de 1988, ello desde mi punto de vista no es viable, porque esta última ley fue dictada parar llenar un vacío respecto de quienes bajo la Ley 33 de 1985, no alcanzaban a cumplir 20 años de servicios públicos, de modo que la pensión por aportes es una prestación autónoma, que no permite la creación de un tercer régimen mezclando normas especiales con dicho precepto general.

Es importante, destacar que los cambios de jurisprudencia se deben justificar con una extensa carga argumentativa, que vaya mucho más allá de la literalidad de las normas, y que comprenda también el análisis de la intención del legislador y el impacto de las decisiones dentro de la jurisdicción y para el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.

De la compatibilidad entre salario y pensión En cuanto a la compatibilidad entre salario y pensión el Decreto 2277 de 1979, anterior Estatuto Docente, preveía en el artículo 70 que el goce de la pensión de jubilación no es incompatible con el ejercicio de empleos docentes. A su turno, la Ley 60 de 1993 en el artículo 6 indicaba en el inciso 4 que el régimen prestacional de los docentes nacionales y nacionalizados sería el reconocido en la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones serían compatibles con pensiones y cualquier otra clase de remuneración. Por su parte, la Ley 100 de 1993 al regular las excepciones al Sistema Integral de Seguridad Social señala que no se aplica a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración Posteriormente, la Ley 334 de 1996, en el artículo 19 dispuso que los servidores públicos que adquieran el derecho a disfrutar la pensión pueden optar por continuar en el servicio hasta la edad de retiro forzoso o por gozar de la pensión, salvo lo estipulado por la Leyes 91 de 1989 y 60 de 1993.

La Corte Constitucional declaró la exequibilidad del citado artículo 19 de la Ley 334 de 1996 en la sentencia C-584 de 1997, con fundamento en los siguientes argumentos: “No obstante, antes de la expedición de la ley parcialmente demandada, el único régimen general que permitía el goce simultáneo de la pensión de jubilación y la estabilidad en el cargo era el aplicable a los docentes afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, el que permanece incólume en la nueva normativa.

En efecto, la primera parte del artículo 19 demandado, exceptúa, expresamente, de su ámbito de aplicación, a los docentes afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio y sometidos a las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994. Ahora bien, de ser declarada constitucional la presente disposición, y si existieren regímenes especiales o excepcionales en virtud de los cuales se hubiere consolidado, en cabeza de una persona, el derecho al goce simultáneo de estos dos derechos - caso en el cual es necesario demostrar que existía la norma excepcional y que la persona había cumplido enteramente, antes de la expedición de la presente ley, con todos los requisitos impuestos para acceder a los derechos involucrados -, sería procedente la respectiva excepción de inconstitucionalidad.

Debe, sin embargo, subrayarse que no existen derechos adquiridos frente a las mutaciones normativas. En otras palabras, la excepcional simultaneidad establecida para los docentes corresponde a una situación normativa general que puede ser modificada o suprimida por el mismo legislador, sin perjuicio desde luego de los derechos adquiridos que efectivamente se hubieren constituido a su amparo” (Subrayado fuera de texto).

Nótese que posteriormente, la Ley 812 de 2003 estableció que la fecha de vinculación al servicio público educativo oficial es la que determina qué norma se aplica, así: i) Los vinculados antes de la Ley 812 de 2003 se rigen por la Ley 91 de 1989, y normas complementarias y ii) los vinculados después de la citada Ley 812 de 2003 se rigen por el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, salvo la edad que es de 57 años para hombres y mujeres, así: "ARTÍCULO 81.

El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres”.

(Resaltado fuera de texto). Lo establecido por la Ley 812 de 2003 se elevó a rango constitucional mediante el Acto legislativo 01 de 2005, que indica: Parágrafo transitorio 1o. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.

Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003". A partir de la lectura del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y del Acto legislativo 01 de 2005, se concluye que los docentes vinculados al servicio público educativo oficial después de la referida ley no tienen derecho a la compatibilidad entre salario y pensión, porque cuando el citado artículo 81 de la Ley 812 de 2003 remite al régimen pensional de prima media la pensión debe ser efectiva desde el retiro del servicio y establece que la única excepción es la edad para pensionarse que fija en 57 años para hombres y mujeres.

Como corolario de lo expuesto, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 incorporó los docentes al régimen pensional de prima media, por ello, las normas del magisterio anteriores como el artículo 70 del Decreto 2277 de 1979 que preveía la compatibilidad entre salario y pensión para los docentes ya no serían aplicables a los vinculados en vigencia de la Ley 812 de 2003, previsión que se elevó al rango constitucional.

Por otra parte, visto que la Ley 71 de 1988 regula una pensión general que en mi parecer es autónoma y por ello no comprende a los docentes, fue derogada por la Ley 100 de 1993, y solo se aplica de forma ultractiva en virtud del régimen de transición, de modo que para quien solicita la suma de tiempos privados y tiempos públicos docentes, debe cumplir con los requisitos de la transición de la Ley 100 de 1993, y su pensión no sería compatible con el salario, ya que se jubilaría como un servidor público del régimen general.

En este orden de ideas, ha debido confirmarse el fallo del Tribunal Administrativo de Boyacá que negó las pretensiones de la demanda, pues la accionante solamente acreditó 15 años de servicios docentes oficiales. En los anteriores términos, dejo planteadas mis respetuosas discrepancias con la decisión mayoritaria de la Sala. CÉSAR PALOMINO CORTÉS Fecha et supra