Demandante: Edison Bioscar Ruíz Valencia Demandado: Presidencia de la República Rad: 11001-03-28-000-2022-00011-00 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrada ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá D.C., dos (2) de febrero dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD Radicación No. 11001-03-28-000-2022-00011-00 Demandante: EDISON BIOSCAR RUÍZ VALENCIA Demandados: PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA Objeto de control: Numeral 3 del artículo 2.5.1.6.2 del Decreto 1640 de 14 de diciembre de 2020 Tema: Requisitos de admisión de la demanda de nulidad por inconstitucionalidad AUTO QUE INADMITE LA DEMANDA OBJETO DE LA DECISIÓN El despacho se pronuncia sobre la demanda de nulidad por inconstitucionalidad formulada contra el numeral 3 artículo 2.5.1.6.2 del Decreto 1640 de 14 de diciembre de 20201, expedido por el Presidente de la República y el Ministerio del Interior, mediante el cual se sustituye el Capítulo 1 y se adicionan los Capítulos 5 y 6 al Título 1 de la Parte 5 del Libro 2 del Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo del Interior No. 1066 de 2015.
I.
ANTECEDENTES 1.1 La demanda 1. El señor Edison Bioscar Ruíz Valencia presentó demanda de nulidad por inconstitucionalidad el 21 de enero de 20222. 1 “Por el cual se sustituye el Capítulo 1, relacionado con la conformación y reglamentación de la Comisión Consultiva de Alto Nivel de las Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras, prevista en el artículo 45 de la Ley 70 de 1993, se adiciona el Capítulo 5, relacionado con el Registro de instituciones de Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras y se adiciona el Capítulo 6, relacionado con la Participación de las Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras, al Título 1, de la Parte 5, del Libro 2 del Decreto 1066 de 2015, Único Reglamentario del Sector Administrativo del Interior” 2 Conforme obra en los documentos del proceso en el sistema SAMAI del Consejo de Estado, la demanda se presentó electrónicamente.
Demandante: Edison Bioscar Ruíz Valencia Demandado: Presidencia de la República Rad: 11001-03-28-000-2022-00011-00 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2. La norma demandada es del siguiente tenor: “Decreto 1640 de 2020. Capítulo 6. Participación.
ARTÍCULO 2. 5.1.6.2. Avales. Quienes aspiren a ejercer derechos étnicos de participación y representación de las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras, de conformidad con lo dispuesto en el presente decreto, serán avalados por un Consejo Comunitario o forma o expresión organizativa de comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras, debidamente inscrita y actualizada en el Registro Público de instituciones de representativas, y deberá cumplir con los siguientes requisitos: 1.
Pertenecer al censo del respectivo Consejo Comunitario o ser integrante de la expresión o forma organizativa de comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras. 2. Contar con la certificación de pertenencia étnica. 3. Ser o haber integrado alguna de las instituciones de participación de las comunidades negras, afrocolombianas raizales y palenqueras.
PARÁGRAFO. Los anteriores requisitos se aplicarán sin detrimento de la autonomía de los Consejos Comunitarios, expresiones y formas organizativas de comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras.”. 3. En la demanda señaló su pretensión en los siguientes términos: “(…) 5.1 Que declare de inmediato la nulidad por inconstitucionalidad del numeral 3º del Artículo 2.5.1.6.2 del Decreto No. 1640 de 2020 que reza: “Ser o haber integrado alguna de las instituciones de participación de las comunidades negras, afrocolombianas raizales y palenqueras.
“5.2. Que se ordene al Presidente de la República, acogerse en esta materia, a lo dicho por El Consejo Superior de la Judicatura, La Corte Constitucional y el Consejo de Estado, órganos de cierre de su jurisdicción en las siguientes decisiones: “Consejo Superior de la Judicatura. Sentencia del 26 de septiembre de 2014. Decisión. Amparar transitoriamente el derecho a la igualdad y el de participación, conformación, ejercicio y control del poder político de la comunidad Afrodescendiente, Raizal y Palenquera, respecto de la circunscripción especial para ellos prevista frente a la escogencia de sus candidatos para ser los representantes en el Congreso de la República, conforme a las razones dadas en las motivaciones de esta providencia, tutela transitoria por cuanto la misma Constitución Política previó que “La jurisdicción contencioso administrativa decidirá la acción de nulidad electoral en el término máximo de un (1) año. En los casos de única instancia, según la ley, el término para decidir no podrá exceder de seis (6) meses.”.
“Corte Constitucional. Sentencia T-161 de 2015. Decisión. CONFIRMÓ la Sentencia del 26 de septiembre de 2014, proferida por la Sala Jurisdiccional Demandante: Edison Bioscar Ruíz Valencia Demandado: Presidencia de la República Rad: 11001-03-28-000-2022-00011-00 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, por las razones expuestas en esta sentencia. En consecuencia el amparo provisional otorgado se mantiene hasta que la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado decida de fondo los procesos contencioso administrativos iniciados en relación con la elección de los ciudadanos María del Socorro Bustamante Ibarra y Moisés Orozco Vicuña, en los términos previstos en esta sentencia.” “Consejo de Estado.
Sección Quinta. Sentencia del 14 de julio de 2016. Decisión. Declaró con efectos ex nunc la nulidad de la elección del señor Moisés Orozco Vicuña como representante a la Cámara por la circunscripción especial de las comunidades afrodescendientes para el periodo 2014-2018, por no haber cumplido con los requisitos señalados en el artículo 3 de la Ley 649 de 2001.”. 4.
Como normas vulneradas señaló los artículos 3, 4, 13, 40, 107 y 177 de la Constitución Política. 5. El concepto de violación contenido en la demanda se resume de la siguiente manera: 5.1 El actor considera que el numeral 3 del artículo 2.5.1.6.2 del Decreto 1640 de 2020 limita la soberanía popular consagrada en el artículo 3 de la Constitución Política, porque impide que las personas que no han participado de ninguna forma en organizaciones de negritudes, afrocolombianas, raizales y palenqueras, puedan ser candidatos a la Cámara de Representantes de esas circunscripciones especiales.
Como sustento de lo anterior, indicó que la pertenencia a los grupos de negritudes no se pierde por la ausencia de esa participación, y que, en su soberanía, ese grupo, es el que en las urnas y democráticamente está llamado a elegir a sus representantes populares. En consecuencia, señaló que la norma demandada transgrede el principio fundamental de soberanía popular, porque no es del resorte del Presidente de la República someter a las personas que pertenecen a estos grupos a ninguna clase filtros o requisitos para postular sus nombres a los cargos de elección popular. 5.2 Estima que la norma demandada es contraria al derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 superior, porque establece unos requisitos adicionales a los previstos por la Constitución Política para aspirar a llegar al Congreso de la República, y con ellos se privilegia a las personas que han estado de alguna manera vinculados a ciertos espacios de participación en Demandante: Edison Bioscar Ruíz Valencia Demandado: Presidencia de la República Rad: 11001-03-28-000-2022-00011-00 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co nombre de las comunidades de negritudes y se discrimina a quienes no lo han estado, con lo cual se constituye en una desventaja o condición de debilidad el hecho de no haber pertenecido a alguna organización de las comunidades negras. 5.3 Argumenta que el numeral 3 del artículo 2.5.1.6.2 del Decreto 1640 de 2020 transgrede el artículo 40 de la Constitución, porque restringe los mecanismos previstos en esa disposición para que el ciudadano haga efectivo el derecho fundamental de participación en la conformación, ejercicio y control del poder político.
En concreto, señaló lo siguiente: “4.4.1. Vulnera el derecho a ser elegido, a los negros, afros, raizales y palenqueros, que antes de su postulación a la Cámara, no pertenecen ni han pertenecido a una organización de comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras inscrita ante el Ministerio del Interior. 4.4.2. Vulnera el derecho a ser elegido, al negro que no ha hecho parte de alguna organización de representación de las comunidades negras. 4.4.3.
Circunscribe este derecho, sólo a los negros, afros, raizales y palenqueros que por alguna circunstancia han estado ocupando los espacios de participación de las negritudes y le niega el acceso a los demás, es decir, es una norma discriminatoria, hecha a la medida de los consultivos del proceso de negritudes. 4.4.4. Vulnera el derecho que tienen los ciudadanos a tomar parte en elecciones y los otros derechos inherentes a la norma transcrita.”. 5.4 Señala que la disposición atacada vulnera el derecho constitucional consagrado en el artículo 107 superior, referido a fundar, organizar y desarrollar partidos y movimientos políticos, así como a la libertad de afiliarse a ellos o de retirarse.
En este cargo, argumentó que si bien una de las formas de constituir partidos políticos es a través de la circunscripción especial de negritudes, inscribiendo una lista de aspirantes a la Cámara y obteniendo una curul que le otorga el derecho a solicitar y a obtener personería jurídica, lo cierto es que hoy, por virtud de la norma cuya constitucionalidad se ataca, “esa posibilidad se reserva sólo a quienes hacen parte de la buena voluntad de los consultivos de las negritudes”. 5.5 En relación con la vulneración del artículo 177 de la Constitución Política, que prevé los requisitos constitucionales para ser elegido Representante a la Cámara, arguyó que como dicha norma no otorga facultad para establecer requisitos adicionales a los allí establecidos, el ejecutivo invadió la órbita del constituyente al establecer el del numeral 3 del artículo 2.5.1.6.2 del Decreto 1640 de 2020, referido a “Ser o haber integrado alguna de las instituciones de participación de las comunidades negras, afrocolombianas raizales y palenqueras”.
Demandante: Edison Bioscar Ruíz Valencia Demandado: Presidencia de la República Rad: 11001-03-28-000-2022-00011-00 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5.6 En punto del artículo 4 superior, dedujo que su infracción deviene de la subordinación misma que tiene el decreto presidencial respecto de la Constitución, de manera que, por esa vía reglamentaria, el Presidente de la República no puede imponer requisitos adicionales para la elección de esos Representantes a la Cámara, máxime cuando, con ello, contradice los preceptos 3, 40, 107 y 177 de la Constitución. 1.2 Medida cautelar solicitada 6.
El actor solicitó que se decrete con urgencia la suspensión provisional de del Decreto 1640 de 2020, señalando que hay una fragrante contradicción entre dicho acto y la Constitución Política, porque el Presidente de la República actuó sin tener en cuenta los artículos 3, 4, 13, 40, 107 y 177 superiores y desconoció la jurisprudencia que sobre la materia han proferido el Consejo Superior de la Judicatura, la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. 7.
En punto de lo anterior, concluyó que el Decreto 1640 de 2020 está en contradicción con la Constitución Política por las siguientes razones: 7.1 El Presidente de la República se abrogó una facultad que es del pueblo en contravía del artículo 3 superior. 7.2 La norma deja en ventaja a los consultivos de las negritudes sobre los otros miembros de la etnia, lo que contraría la igualdad prevista en el artículo 13 ejusdem. 7.3 El acto limita los derechos políticos consagrados en el artículo 40 superior, porque sólo permite su ejercicio a quienes han desempeñado cargos en las organizaciones de las comunidades negras. 7.4 Restringe el derecho a la participación contenido en el artículo 177 ibidem, pues exige requisitos adicionales a quienes no han tenido cargos de dirección en la etnia. 7.5 El acto transgrede el artículo 4, porque desconoce el contenido de la totalidad de los artículos constitucionales antes mencionados. 8.
El actor no hizo alusión alguna a las razones o motivos por los cuales estima que la medida es necesaria y resulta urgente. Tampoco explicó la forma en que el decreto demandado está en contravía de la jurisprudencia de las Corporaciones judiciales por él señaladas ni su relación con la necesidad y urgencia de la medida. Demandante: Edison Bioscar Ruíz Valencia Demandado: Presidencia de la República Rad: 11001-03-28-000-2022-00011-00 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.3 Trámite procesal relevante 9.
Recibida la demanda en la Secretaría de la Sección Quinta de la Corporación el 21 de enero de 2022, por reparto de la misma fecha correspondió a la suscrita magistrada. 10. El 24 y 25 de enero de 2022, el actor allegó, respectivamente, copia del envío electrónico de la demanda a la parte demandada y un escrito de complementación de la medida cautelar de suspensión provisional solicitada con la demanda.
II. CONSIDERACIONES 2.1 Competencia 11. Este despacho es competente para conocer del presente medio de control, según disponen los artículos 149-13 y 1844 de la Ley 1437 del 2011, al igual que por lo normado en el artículo 1255 ejusdem y en los artículos 206 y 137 del Acuerdo 80 del 12 de marzo de 2019 del Consejo de Estado. 3 Artículo 149.
Competencia del Consejo de Estado en única instancia. El Consejo de Estado, en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, por intermedio de sus Secciones, Subsecciones o Salas especiales, con arreglo a la distribución de trabajo que la Sala disponga, conocerá en única instancia de los siguientes asuntos: 1. De los de nulidad de los actos administrativos expedidos por las autoridades del orden nacional o por las personas o entidades de derecho privado cuando cumplan funciones administrativas del mismo orden.
(…) 4 Artículo 184. Proceso especial para la nulidad por inconstitucionalidad. La sustanciación y ponencia de los procesos contenciosos de nulidad por inconstitucionalidad corresponderá a uno de los Magistrados de la Sección respectiva, según la materia, y el fallo a la Sala Plena.(…). 5 Artículo 125. De la expedición de las providencias.
La expedición de las providencias judiciales se sujetará a las siguientes reglas: 1. Corresponderá a los jueces proferir los autos y las sentencias. 2. Las salas, secciones y subsecciones dictarán las sentencias y las siguientes providencias: a) Las que decidan si se avoca conocimiento o no de un asunto de acuerdo con los numerales 3 y 4 del artículo 111 y con el artículo 271 de este código; b) Las que resuelvan los impedimentos y recusaciones, de conformidad con los artículos 131 y i32 de este código; c) Las que resuelvan los recursos de súplica.
En este caso, queda excluido el despacho que hubiera proferido el auto recurrido; d) Las que decreten pruebas de oficio, en el caso previsto en el inciso segundo del artículo 213 de este código; e) Las que decidan de fondo las solicitudes de extensión de jurisprudencia; f) En las demandas contra los actos de elección y los de contenido electoral, la decisión de las medidas cautelares será de sala; g) Las enunciadas en los numerales 1 a 3 y 6 del artículo 243 cuando se profieran en primera instancia o decidan el recurso de apelación contra estas; h) El que resuelve la apelación del auto que decreta, deniega o modifica una medida cautelar.
En primera instancia esta decisión será de ponente. 3. Será competencia del magistrado ponente dictar las demás providencias interlocutorias y de sustanciación en el curso de cualquier instancia, incluida la que resuelva el recurso de queja. 6 Artículo 20. Reparto de demandas de nulidad por inconstitucionalidad. El Presidente de la Corporación remitirá a la Sección que corresponda, según la materia, las demandas de nulidad por inconstitucionalidad.
La Secretaría respectiva se encargará de su reparto. 7 Artículo 13. Distribución de los procesos entre las secciones. Para efectos de repartimiento, los asuntos de que conoce la Sala de lo Contencioso Administrativo se distribuirán entre sus secciones atendiendo un criterio de especialización y de volumen de trabajo, así: (…) Sección Quinta. 1.
Los procesos de simple nulidad contra actos de contenido electoral. Demandante: Edison Bioscar Ruíz Valencia Demandado: Presidencia de la República Rad: 11001-03-28-000-2022-00011-00 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.2 Análisis de admisibilidad de la demanda 2.1.1 Improcedencia del medio de control de nulidad por inconstitucionalidad 12.
Al tenor de lo dispuesto en el artículo 135 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el medio de control de nulidad por inconstitucionalidad procede por infracción directa de la Constitucióncontra decretos de carácter general dictados por el Gobierno Nacional, cuya revisión no corresponda a la Corte Constitucional en los términos de los artículos 237 y 241 de la Constitución. 13.
Especificando lo anterior, procede contra los actos de carácter general que por expresa disposición constitucional sean expedidos por entidades u organismos distintos del Gobierno Nacional, siempre y cuando tales actos infrinjan directamente la Constitución Nacional, lo que significa que entre la disposición demandada y la norma constitucional no media ninguna norma legal, de la cual dependa la norma general objeto del proceso. 14.
Sobre el alcance interpretativo del artículo 135 ejusdem, esta Corporación ha reiterado que la nulidad por inconstitucionalidad es un medio de control especial para aquellas normas que carecen de fuerza de ley, pero que desarrollan directamente la Constitución, proferidas tanto el Gobierno Nacional como por otras entidades u organismos, en ejercicio de la facultad de expedir decretos de carácter general, sin que una ley desarrolle previamente el tema. 15.
Es decir, se alude a los denominados reglamentos autónomos, o praeter legem, o constitucionales o independientes, cuya naturaleza jurídica es la de un reglamento y no la de una ley8. Así, por vía jurisprudencial se ha precisado que son presupuestos del medio de control de nulidad por inconstitucionalidad los siguientes: i) Que la disposición acusada sea de carácter general, expedida por el Gobierno Nacional o por cualquier entidad diferente, en ejercicio de una atribución derivada de la Constitución misma. 8 Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 10/10/2012;
MP. Dr. Enrique Gil Botero. Radicado 11001- 03-26-000-2012-00052-00 (44.846). Vale la pena resaltar que esta providencia aparece identificada en su texto por el número 2012-00052-00, sin embargo, en el software de gestión judicial Siglo XXI, se relaciona como el proceso que corresponde a la misma el 11001-03-26-000-2012-00056-00. En el mismo sentido, sobre la interpretación adecuada del artículo 135 del CPACA, ver: Consejo de Estado, Sección Cuarta, auto del 24/02/2015;
MP. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Radicado 11001-03-27-000-2014-00038-00(21144) Sección Quinta, auto del 4/09/2018; MP. Rocío Araújo Oñate. Radicado 11001-03-28-000-2018-00095-00. Auto del 27/05/2019; MP. Rocío Araújo Oñate. Radicado 11001-03-28-000-2018-00095-00. Demandante: Edison Bioscar Ruíz Valencia Demandado: Presidencia de la República Rad: 11001-03-28-000-2022-00011-00 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ii) Que se trate de un reglamento autónomo o constitucional, es decir, que desarrolle directamente la Constitución9, sin la existencia de ley previa10. iii) Que el juicio de validez o el reproche endilgado al acto enjuiciado, se realice de manera directa frente a la Constitución11, no frente a la ley. iv) Que la revisión de la disposición demandada no sea de competencia de la Corte Constitucional, en los términos del artículo 241 de la Constitución Política.12 16.
De acuerdo con lo anterior, el despacho observa que el Decreto 1640 de 2020, contentivo del numeral 3 del artículo 2.5.1.6.2 demandado, no es un reglamento constitucional o autónomo sino que se trata de un acto administrativo de contenido general, cuya naturaleza y elementos formales y materiales, lo ubican en la categoría de los reglamentos ejecutivos o secundum legem.
Por esta razón, el medio de control de nulidad por inconstitucionalidad no es el idóneo para resolver la controversia que plantea el actor. 17. En efecto, este tipo de actos administrativos generales, es decir, los reglamentos secundum legem, a diferencia del reglamento constitucional autónomo, se expiden en ejecución de una disposición legal o requiriendo la existencia de una ley que las preceda, ya sea para desarrollarla, complementarla 9 Fue sólo hasta la sentencia de 14 de noviembre de 1962, con ponencia del Consejero Arrieta Alandete, cuando el Consejo de Estado trató sistemáticamente este tema y señaló que cuando el ejecutivo desarrolla directamente el texto fundamental, en cumplimiento de una función propia y sin necesidad de ley previa, los actos que expide son justamente los reglamentos constitucionales.
Sin embargo, una de las caracterizaciones canónicas de la figura jurídica de los reglamentos autónomos o constitucionales como fuente del derecho administrativo, fue realizada por la Corte Suprema de Justicia en la década del 80 del siglo pasado, con ponencia del mártir Manuel Gaona, de 21 de abril de 1982: los decretos constitucionales autónomos, dijo la Corte Suprema, son los actos jurídicos que expide el Ejecutivo en desarrollo de atribuciones explícitas y directas otorgadas por la Constitución sin que exista ley previa o norma con fuerza de ley que regule la materia, pero sin que tampoco sean ley.
La Corte Constitucional ha conceptualizado en similar sentido los reglamentos constitucionales en las sentencias: C-021 de 1993, C- 024 de 1994, Auto 048 de 1997, C-712 de 2001, C-713 de 2001, C-1250 de 2001, C-1290 de 2001 y C-162 de 2008. Las sentencias paradigmáticas recientes del Consejo de Estado sobre la materia son las de 7 de diciembre de 1993 (Exp. 23235, M.P. Libardo Rodríguez), 14 de agosto de 2008 (Exp. 16230, M.P. Mauricio Fajardo) y 20 de octubre de 2014 (Exp. 35853, M.P. Enrique Gil) (Destacado fuera de texto). 10 Al respecto, en providencia de 10 de octubre de 2012, emitida en el expediente 11001032600020120005600, con ponencia del Consejero Enrique Gil Botero, esta Corporación anotó: (…) 11 A su vez, en Auto de 12 de febrero de 2015, expedido en el expediente 110010325000201401542-00 (4972-2014), con ponencia de la suscrita Consejera, se precisó lo siguiente: “Con fundamento en el anterior parámetro normativo, entonces, la acción de nulidad por inconstitucionalidad procede: (i) contra decretos de carácter general proferidos por el Gobierno Nacional, y (ii) contra los actos de carácter general que, por expresa disposición constitucional, se expidan por entidades u organismos diferentes al Gobierno Nacional, siempre y cuando la competencia no corresponda a la Corte Constitucional en los términos de los artículos 237 y 241 de la Constitución Política, y se invoque la infracción directa a la Constitución. (…) Entonces, independientemente del nivel jerárquico que formalmente tenga la norma objeto de análisis, debe radicar en el hecho de que pueda formularse un cargo de confrontación directa de constitucionalidad, tal como lo ha contemplado el artículo 135 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, de donde resulta razonable, tal como lo ha sostenido esta Subsección en anteriores oportunidades, acogiendo para el efecto lo sostenido por la Sección Tercera, que incuestionablemente un reglamento constitucional sea pasible del medio de control de nulidad por inconstitucionalidad.
(Negrillas en el original). 12 Consejo de Estado Sección Segunda, Subsección B, auto del 4 de febrero de 2016, C.P: Sandra Lisseth Ibarra Vélez, radicado N° 11001-03-25-000-2015-01059-00 (4674-2015).En el mismo o similar sentido puede consultarse: 1) Consejo de Estado, auto del 16 de julio de 2015, C.P: Sandra Lisseth Ibarra Vélez, radicado 11001-03-25-000-2015-00606-00, 2) Consejo de Estado, Sección Cuarta, auto del 24 de febrero de 2015, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, radicado 11001-03-27-000-2014-00038-00(21144).
Demandante: Edison Bioscar Ruíz Valencia Demandado: Presidencia de la República Rad: 11001-03-28-000-2022-00011-00 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co o para preparar su ejecución. Ello es así porque la competencia para desarrollar en forma directa la Constitución corresponde por regla general al legislador, bien sea por virtud de la cláusula general de competencia o por expresa disposición del texto superior, que entraña la reserva de ley. 18.
De suyo, sólo por excepción, en aquellos casos en que el texto superior así lo determina expresamente, se le asigna a otras autoridades u órganos del Estado una competencia para normar en forma directa de la Constitución, no siendo este el caso del Decreto 1640 de 2020, por las siguientes razones: 19. La primera, porque la expedición de la disposición demandada estuvo precedida por la Ley 70 de 1993, mediante la cual, el legislador, desarrolló el artículo 55 transitorio de la Constitución, conforme lo previó esa misma disposición superior, con el objeto de reconocerle a las comunidades negras que han venido ocupando tierras baldías en las zonas rurales ribereñas de los ríos de la Cuenca del Pacífico, de acuerdo con sus prácticas tradicionales de producción, el derecho a la propiedad colectiva sobre las áreas que habrá de demarcar la misma ley. 20.
La segunda, porque precisamente, en desarrollo de la mencionada Ley 70 de 1993 y no de alguna disposición constitucional, el Gobierno nacional, conformado por el Presidente de la República y la Ministra del Interior, mediante el Decreto 1640 del 14 de diciembre de 2020, modificó el Título 1 de la Parte 5 del Libro 2 del Decreto 1066 de 2015, Único Reglamentario del Sector Administrativo del Interior, de la siguiente manera: 21.
En primer lugar, sustituyó el Capítulo 1, referido a la conformación y reglamentación de la Comisión Consultiva de Alto Nivel de las Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras prevista en el artículo 45 de la Ley 70 de 1993. 22. En segundo término, adicionó el Capítulo 5, relacionado con el Registro de Instituciones de las Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y palenqueras. 23.
Finalmente, adicionó el Capítulo 6, relativo a la participación de esas comunidades en el ámbito de aplicación de la Ley 70 de 1993. 24. Es decir, el Decreto 1640 de 2020 y la disposición del numeral 3 del artículo 2.5.1.6.2 que se ataca, contenida en él, fue expedida en ejercicio de la potestad reglamentaria atribuida al Presidente de la República en Demandante: Edison Bioscar Ruíz Valencia Demandado: Presidencia de la República Rad: 11001-03-28-000-2022-00011-00 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el numeral 11 del artículo 189 constitucional y en desarrollo de una norma legal, concretamente, la Ley 70 de 1993. 25.
Lo anterior se infiere con claridad del contenido del articulado correspondiente del Decreto 1066 de 2015, sustituido y adicionado con las normas del Decreto 1640 de 2020, pues en lo relativo al Capítulo 1 sustituido, el Título al que corresponden esas normas se denomina “De la reglamentación de la Comisión Consultiva de Alto Nivel y de los requisitos para el registro de Consejos Comunitarios y Organizaciones”, al turno que dicha comisión consultiva fue creada por el artículo 45 de la Ley 70 de 1993. 26.
También se verifica el ejercicio de la potestad reglamentaria respecto de la Ley 70 de 1993, porque el contenido del encabezado y las consideraciones del Decreto 1640 de 2020, señalan que la reglamentación se fundamentó en la potestad del artículo 189-11 de la Constitución Política, en el artículo 45 de la Ley 70 de 1993 y en la Ley 21 de 1991, aprobatoria del Convenio 169 de 198913 de la OIT. 27.
Entonces, lo normado por el Gobierno nacional derivó de la disposición legal 45 de la Ley 70 de 1993, que creó la Comisión Consultiva de Alto Nivel de las Comunidades Negras, Afrodescendientes, Raizales y Palenqueras, como mecanismo para la protección y desarrollo de los derechos y de la identidad de esos grupos, y que le ordenó al Gobierno nacional su conformación. 28.
En este punto, cabe señalar que el ejercicio de la potestad reglamentaria por el Gobierno nacional al expedir el Decreto 1640 de 2020, responde al deber de implementación y ejecución de las previsiones de la Ley 70 de 1993, por cuanto en el artículo 60 de ese cuerpo normativo, el legislador señaló que el Gobierno nacional reglamentaria dicha ley teniendo en cuenta las recomendaciones de las comunidades negras beneficiarias de ella, a través de la comisión consultiva creada. 13 Convenio sobre pueblos indígenas y tribales.
Artículo 6: 1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán: (a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente; (b) establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población, y a todos los niveles en la adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra índole responsables de políticas y programas que les conciernan;
(c) establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos pueblos, y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para este fin. 2. Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas.
Demandante: Edison Bioscar Ruíz Valencia Demandado: Presidencia de la República Rad: 11001-03-28-000-2022-00011-00 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 29. Ese ejercicio de la potestad reglamentaria prevista en el artículo 189-11 de la Constitución, también se corrobora de las motivaciones señaladas por el Gobierno nacional, en las que expuso la necesidad de expedir el Decreto 1640 de 2020, en punto de las decisiones de la Corte Constitucional14 respecto de la reglamentación previa existente, que por una parte fue inaplicada por inconstitucional y, por la otra, se dejó sin efectos. 30.
De todo lo anterior, se concluye que el Decreto 1640 de 2020, contentivo de la disposición del numeral 3 del artículo 2.5.1.6.2., referida al requisito de “ser o haber integrado alguna de las instituciones de participación de las comunidades negras, afrocolombianas raizales y palenqueras”, que deben cumplir quienes aspiren a ejercer derechos étnicos de participación y representación de las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras, a efectos de ser avalados por un Consejo Comunitario o forma o expresión organizativa de comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras, debidamente inscrita y actualizada en el Registro Público de instituciones de representativas, no es un reglamento constitucional autónomo. 31.
Se trata de un reglamento de la ley porque desarrolló lo previsto en el artículo 45 de la Ley 70 de 1993, para hacer posible la realización de la Comisión Consultiva de Alto Nivel allí creada y reglamentar lo correspondiente al componente de participación de esas comunidades en el ámbito de aplicación de dicha ley, como quiera que el principio de participación fue consagrado en el numeral 3 del artículo 3 de la ley 70 de 1993, sin detrimento de su autonomía, como una condición transversal para hacer efectivos los demás derechos que establece ese cuerpo legal. 32.
Corolario, como el juicio de validez del numeral 3 del artículo 2.5.1.6.2. del Decreto 1640 de 2020 requiere estar intermediado por una norma con fuerza de ley, la demanda no plantea una auténtica discusión constitucional, pues no es posible realizarlo mediante la confrontación directa con la Constitución, 14 Sentencia T-823 del 17/12/2012 y Auto de 4/12/2012.
Se resolvió que la Comisión Consultiva de Alto Nivel, además los Consejos Comunitarios con título colectivo adjudicado debió integrarse con las formas o expresiones organizativas de comunidades negras que están en proceso de titulación, con las que se encuentran asentadas en predios que no tienen la naturaleza de baldíos, o en situación de desplazamiento y con aquellas que se encuentran en las áreas urbanas; y ordenó al Ministerio del Interior inaplicar por inconstitucional la Resolución 121 del 2012 y el Decreto 2163 de 2012, así como expedir nuevas directrices para llevar a cabo las elecciones de los representantes de las comunidades negras ante las comisiones consultivas de Alto Nivel y departamentales, en particular, teniendo en cuenta un enfoque diferencial de esta población. Sala Novena de revisión. Sentencia T- 576 de 04/07/2014, dejó sin efectos, entre otras normas, el Decreto 2163 de 2012, señalando que todas estas comunidades tienen derecho a participar en las decisiones que les afecten a través de la organización que, en ejercicio de su autonomía, consideren representativa de sus intereses, sea esta una de aquellas formas diseñadas desde la institucionalidad, como un Consejo Comunitario o una organización de base, o cualquiera de sus estructuras de representación o autoridades tradicionales.
Demandante: Edison Bioscar Ruíz Valencia Demandado: Presidencia de la República Rad: 11001-03-28-000-2022-00011-00 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co esto es, con los artículos 3, 4, 13, 40, 107 y 177 superiores, que se invocan vulnerados por el actor, porque fue el legislador el que dispuso la regulación correspondiente, en desarrollo del artículo 55 transitorio de la Constitución. 33.
Además de lo anterior, este despacho advierte que los cargos formulados en la demanda no son claros ni precisos, en la medida en que el argumento central de la inconformidad del actor radica en que, a su juicio, la norma atacada impone un requisito no previsto en la Constitución para las personas que perteneciendo a una comunidad étnica, quieren aspirar a ser electos Representantes a la Cámara por las Circunscripciones Especiales dispuestas en el artículo 176 superior; sin embargo, esta materia no se encuentra expresamente regulada en la Ley 70 de 1993 ni la norma demandada prevé concretamente esa ámbito de aplicación. 34.
Contrario sensu, en las decisiones judiciales que el demandante trae a colación en punto de la pretensión referida a que se le ordene al Presidente de la República su acatamiento, se observa que los pronunciamientos están relacionados con la Ley 649 de 2001, norma que desarrolló el artículo 176 de la Constitución, referido a las Circunscripciones Especiales de los grupos étnicos, las minorías políticas y los colombianos residentes en el exterior y que regula de manera expresa y especial, los requisitos15 para acceder a esas curules. 35.
Huelga decir que para que proceda la nulidad por inconstitucionalidad prevista en el artículo 135 de la Ley 1437 de 2011 y se surta su trámite de acuerdo con lo reglado en el artículo 184 ibídem, no es suficiente que en la demanda se invoquen como violadas normas constitucionales, pues lo que orienta la procedencia de dicha acción es que el reglamento atacado emane directamente de la Constitución, en tanto no requiere de una ley previa, amén de la necesidad de que la demanda cumpla con una carga argumentativa suficiente y precisa, que permita entender cada cargo y el concepto de la violación. 2.1.2 El medio de control procedente es el de simple nulidad, previsto en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011 -acto de contenido electoral 36.
De conformidad con el artículo 171 de la Ley 1437 de 2011, el juez está facultado para adecuar el trámite de la demanda cuando el actor haya indicado 15 Ley 649 de 2001. Artículo 3º. Candidatos de las comunidades negras. Quienes aspiren a ser candidatos de las comunidades negras para ser elegidos a la Cámara de Representantes por esta circunscripción especial, deberán ser miembros de la respectiva comunidad y avalados previamente por una organización inscrita ante la Dirección de Asuntos de Comunidades Negras del Ministerio del Interior.
Artículo 8º. Requisitos generales. Para ser elegido Representante a la Cámara a través de esta circunscripción especial se requiere ser ciudadano colombiano en ejercicio y tener más de 25 años de edad en la fecha de la elección. Demandante: Edison Bioscar Ruíz Valencia Demandado: Presidencia de la República Rad: 11001-03-28-000-2022-00011-00 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co una vía procesal distinta a la que corresponda según la materia debatida.
Ello significa que, al advertirse la escogencia errada del medio procesal para la defensa de los intereses procurados con el libelo introductorio, el juzgador debe encauzar el proceso adecuadamente, con el fin de evitar pronunciamientos inhibitorios y garantizar el derecho fundamental de acceso a la justicia. 37. Sobre esta base, el despacho efectuará el análisis de admisibilidad de la demanda conforme con el medio de control de nulidad de carácter electoral, pues así lo impone la naturaleza y contenido de la disposición demandada, como se explica a continuación. 38.
De acuerdo con los pronunciamientos hechos por esta Sección, se observa que el numeral 3 del artículo 2.5.1.6.2 del Decreto 1640 de 2020 es un acto o disposición de contenido electoral, porque reglamenta el aval que deben cumplir quienes aspiren a ejercer derechos étnicos de participación y representación de las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras, en el marco y ámbito de aplicación de la Ley 70 de 1993, con lo cual se desarrolla el principio de participación, contenido en el numeral 3 del artículo 3 de esa ley y en el artículo 40 de la Constitución Política, pues materializa lo previsto en él, en especial lo dispuesto en los numerales 1 y 2 ibidem. 39.
Esta disposición constitucional, en armonía con el artículo 7 de la Carta, por el cual se reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana, garantiza a todo ciudadano el derecho de participar en la conformación, ejercicio y control del poder político; entre otros, mediante el ejercicio del derecho a elegir y ser elegido, así como a tomar parte en elecciones, plebiscitos, referendos, consultas populares y otras formas de participación democrática. 40.
Para determinar si el contenido del acto demandado es electoral, la Sección ha fijado que un acto cumple con dicha naturaleza cuando tiene la capacidad de incidir en la elección, porque “(i) establecen los parámetros generales para una elección -actos de convocatoria-, (ii) otorga o elimina la personería jurídica de un partido o movimiento político, (iii) se registra o niega la inscripción del logo-símbolo de una colectividad política, (iv) se desarrollan los mecanismos de participación ciudadana, (v) se establecen las reglas sobre las elecciones, lo que en general aplica a (vi) los actos profiera la organización electoral16”. 16 Consejo de Estado, Sección Quinta.
Auto de ponente del 22/08/2016 MP. Rocío Araújo Oñate. Expediente: 11001-03- 25-000-2016-00137-00, C.P. Rocío Araújo Oñate. Auto de Ponente de 9/03/2017. MP. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Radicado: 1100103-28-000-2016-00480-00. Auto de Ponente de 26/09/2017. MP. Alberto Yepes Barreiro. Radicado: 11001-03-26-000-2017-00087-00. Auto de ponente del 04/09/2018 MP.
Rocío Araújo Oñate. Expediente: 11001-03-28-000-2018-00095-00. Demandante: Edison Bioscar Ruíz Valencia Demandado: Presidencia de la República Rad: 11001-03-28-000-2022-00011-00 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 41. En este caso, lo demandado es el numeral 3 del artículo 2.5.1.6.2 del Decreto 1640 de 2020, por medio del cual se fija un requisito relativo a “ser o haber integrado alguna de las instituciones de participación de las comunidades negras, afrocolombianas raizales y palenqueras”, que deben cumplir quienes aspiren a ejercer derechos étnicos de participación y representación de las comunidades negras, afrodescendientes, raizales y palenqueras, a efectos de ser avalados por un Consejo Comunitario o forma o expresión organizativas propias, debidamente inscrita y actualizada en el Registro Público de instituciones de representativas. 42.
Consecuentemente, no cabe duda de que la norma atacada desarrolla el principio de participación respecto de las mencionadas etnias y se orienta a permitir la materialización del derecho a ser elegido, así como el de tomar parte en las distintas formas de participación democrática. Específicamente, establece un requisito general para la elección de los representantes de esos grupos étnicos a efectos de que tomen parte en la Comisión Consultiva de Alto Nivel, así como en las consultivas departamentales y distrital de Bogotá. Todo ello en desarrollo de la Ley 70 de 1993, que creó dicha comisión en el artículo 45, por disposición del artículo 55 transitorio de la Constitución. 43.
De otra parte, como lo ha sentado la jurisprudencia de esta Sección, los únicos actos de contenido electoral pasibles de control jurisdiccional son los definitivos, con lo cual, la categoría de acto administrativo de contenido electoral no cobija actos de trámite o preparatorios, sino que corresponde a aquellos con los que culmina el procedimiento adelantado por la autoridad electoral o a los que establecen lineamientos generales sobre el procedimiento electoral. 44.
Esto último es lo que ocurre en el caso que nos ocupa, pues se trata de una norma reglamentaria que regula de manera general los requisitos que deben cumplir todas aquellas personas que, en el marco de la autonomía propia de las comunidades étnicas, aspiren a ejercer los derechos étnicos de participación y representación en relación con los espacios o escenarios que para el efecto dispuso la Ley 70 de 1993. 45.
De suyo, queda descartado que el numeral 3 del artículo 2.5.1.6.2 del Decreto 1640 de 2020 corresponda a un acto de contenido electoral de carácter preparatorio o de trámite, en la medida en que no versa sobre el cumplimiento del requisito que deba cumplir una persona en particular, pues no se trata de un aval en específico ni de un procedimiento eleccionario en concreto. 46.
Sobre estas bases, no hay duda de que la disposición demandada, esto es el numeral 3 del artículo 2.5.1.6.2 del Decreto 1640 de 2020, expedido por el Demandante: Edison Bioscar Ruíz Valencia Demandado: Presidencia de la República Rad: 11001-03-28-000-2022-00011-00 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Presidente de la República y el Ministerio del Interior, es un acto general de contenido electoral, susceptible de ser controlado autónomamente, mediante la acción de nulidad prevista en el artículo 13717 de la Ley 1437 de 2011. 47.
Conforme con lo anterior, el despacho advierte a la parte demandante la necesidad de dar cumplimiento estricto a los requisitos, previsiones y condiciones que se señalan en los artículos 162 y 166 ibídem, para la presentación de la demanda y sus anexos. 48. Lo anterior, con el fin de que la misma contenga de manera clara, precisa e individualizada cada una de las pretensiones, los cargos que soportan la demanda, que se encuentran en los artículos 137 y 275 de la Ley 1437 de 2011, las normas que se estiman violadas con la explicación del concepto de violación de cada una de ellas, así como los anexos correspondientes. 49.
Esta misma indicación vale en lo que tiene que ver con la medida cautelar que se solicite. 50. De acuerdo con lo explicado, se impone la inadmisión de la presente demanda, a efectos de que el actor la corrija para adecuar el medio de control, según lo anteriormente explicado y, en esa medida, reestructure los vicios que pesan contra el acto y especifique el concepto de la violación, en los términos de los artículos 137, 162 y 166 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, razón por la cual no hay lugar a pronunciarse sobre la medida cautelar de suspensión provisional solicitada con la demanda.
En mérito de lo expuesto, el magistrada sustanciadora, en uso de facultades constitucionales y legales, RESUELVE:
PRIMERO. INADMITIR la demanda de nulidad por inconstitucionalidad presentada por el señor Edison Bioscar Ruíz Valencia contra el numeral 3 del artículo 2.5.1.6.2 del Decreto 1640 de 2020, expedido por el Presidente de la República y el Ministerio del Interior, para que se corrija, según lo expuesto en las motivaciones de este proveído.
SEGUNDO. CONCEDER diez (10) días para efecto de que se corrija la 17 Ley 1437 de 2011. Artículo 137. Nulidad. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general. Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió. (…) Demandante: Edison Bioscar Ruíz Valencia Demandado: Presidencia de la República Rad: 11001-03-28-000-2022-00011-00 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co demanda, en los términos expuestos a lo largo de esta providencia, so pena de rechazo.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (firmada electrónicamente) ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada