Radicado: 11001-03-15-000-2022-00141-01 Demandante: Luzline María Montes Oviedo y otros 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá D.C., dieciséis (16) de junio de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-00141-01 Demandante: LUZLINE MARÍA MONTES OVIEDO Y OTROS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA Temas: Tutela contra providencia judicial.

Perjuicios por muerte de soldado profesional – Defecto fáctico SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación presentada por la parte demandante contra la sentencia del 24 de febrero de 2022, dictada por el Consejo de Estado, Sección Quinta, que resolvió: “PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela elevada por los señores Luzline María Montes Oviedo y otros, en relación con la vulneración al principio de congruencia, de conformidad con la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO. NEGAR el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa, de acceso a la administración de justicia, a la igualdad, al debido proceso y a la reparación integral de la señora Luzline María Montes Oviedo y otros, conforme a lo previsto en la parte motiva de esta decisión.” I.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones Los señores Luzline María Montes Oviedo, Luis Fernando Alba Montes, Paola Margarita Montes Oviedo, Elena Patricia Montes Oviedo, Libardo Enrique Padilla Montes, Jesús Alberto Montes Oviedo, María Elena Montes Oviedo y Floricelda Oviedo Munive, mediante apoderado, ejercieron acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Antioquia por considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia. En consecuencia, formularon la siguiente pretensión: Radicado: 11001-03-15-000-2022-00141-01 Demandante: Luzline María Montes Oviedo y otros 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador “Tutelar los derechos fundamentales al efectivo acceso a la administración de justicia, igualdad, debido proceso y reparación integral de los accionantes, declarando que la providencia judicial No.129 del 23 de junio de 2021 emitida por el la SALA TERCERA DE ORALIDAD DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA-MAGISTRADA PONENTE, incurrieron en defecto material o sustancial al no haber realizado una interpretación con un enfoque fundado en la salvaguarda de los derechos fundamentales y tomando en consideración las particularidades del caso concreto; por la interpretación irracional de los elementos probatorios en el caso concreto; por haber realizado un estudio incompleto de los medios materiales probatorios y porque se presenta una incongruencia entre lo probado y lo resuelto; y en consecuencia, se solicita respetuosamente dejar sin efecto dichos fallos y disponer que se profiera nueva sentencia.” 2.

Hechos: De la demanda de tutela, se indican como hechos relevantes los siguientes: El señor José Montes Oviedo (q.e.p.d.) se vinculó al Ejército Nacional como soldado profesional y se desempeñó como cabo tercero del batallón de infantería número 3 “Batalla de Bárbula”. El 12 de junio de 2012, mientras la compañía se encontraba en desarrollo de la operación “Espartaco” en el municipio de Anorí (Antioquia), el cabo tercero murió por impactos de bala que, presuntamente, provenían de otro militar que hacía las veces de centinela en el operativo.

Por lo anterior, la señora Luzline María Montes Oviedo en compañía de su grupo familiar iniciaron medio de control de reparación directa contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional con el fin de que se declarara la responsabilidad del Estado y, en consecuencia, se ordenara la reparación de los perjuicios causados con la muerte del señor Montes Oviedo.

Del proceso en primera instancia conoció el Juzgado 25 Administrativo Oral de Medellín, que, sentencia del 24 de marzo de 2017, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, al considerar que se debía aplicar el título de imputación de riesgo excepcional por no haberse acreditado la falla del servicio y, en consecuencia, ordenó el reconocimiento y pago de perjuicios morales, pero negó el perjuicio a título de daño a la vida de relación. Contra la anterior decisión, ambas partes presentaron recurso de apelación, la parte actora en el sentido de indicar que debe ser reconsiderada la decisión de Radicado: 11001-03-15-000-2022-00141-01 Demandante: Luzline María Montes Oviedo y otros 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador negar el daño a la vida de relación, actualmente conocido como daño a la salud, porque no se tuvo en cuenta que se logró demostrar el fallecimiento de Ermith José Montes Oviedo, prueba suficiente para estimar la configuración del perjuicio pues a su juicio dicha pérdida fue prematura.

El Ministerio de Defensa Ejército Nacional señaló que en el caso objeto de estudio se encuentra configurada la culpa personal del agente, pues a su juicio el daño estuvo basado en el comportamiento personal e injustificado del centinela, quien debe responder con su propio patrimonio. El proceso en segunda instancia correspondió al Tribunal Administrativo de Antioquia, que, en sentencia del 23 de junio de 2021, revocó la decisión apelada y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos: Explicó que la conclusión del juzgado de primera instancia le generó dudas pues se afirmó que: i) la muerte del cabo tercero Ernith Montes Oviedo se dio por la reacción que tuvo el soldado regular Jesús Esteban Cortés con el arma de dotación oficial, pero la conclusión técnica indicó que las vainillas encontradas no fueron percutidas con el arma del citado uniformado. ii) no hay testigo presencial que afirme haber visto disparar al centinela en contra del señor Montes Oviedo, ni el porqué de la alarma, ni la ráfaga. iii) solo el soldado Galeano manifestó haber visto disparar al centinela, pero en la relación de los hechos esta afirmación la hizo dejando claro que fue luego de que alertó sobre la presencia de un guerrillero muerto en la zona que posteriormente fue identificado como el cabo tercero. iv) en el lugar de los hechos existían condiciones de nula visibilidad. v) la conclusión del peritaje de balística fue que el arma fue disparada a larga distancia. Por lo anterior, el tribunal consideró que no era posible concluir que el citado soldado regular, que hacía las veces de centinela, fue quien provocó la muerte del cabo tercero. 3.

Argumentos de la tutela La parte actora manifestó que el tribunal administrativo demandado incurrió en defecto fáctico dado que, a su juicio, existió una indebida valoración probatoria Radicado: 11001-03-15-000-2022-00141-01 Demandante: Luzline María Montes Oviedo y otros 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador pues al interior del proceso ordinario se encontraba demostrada la posibilidad de aplicar el régimen de responsabilidad objetivo por riesgo excepcional; entre las pruebas dejadas de valorar señaló:  Informativo administrativo por muerte núm. 1 del 6 de julio de 2012.  Informe de necropsia.  Proceso disciplinario.  Proceso penal.  Auto que termina indagación preliminar 017/2012.  Declaración Juramentada de Fredy Alexander Farfán Castillo y de Marco Tulio Hernández Arias.

Además, adujo que el tribunal omitió los testimonios rendidos por los militares que se encontraban en el lugar de los hechos, razón por la que afirmó que existe una vulneración al principio de congruencia entre lo probado y lo resuelto. Adicional a lo anterior, afirmó que la sentencia objeto de estudio también incurrió en defecto sustantivo porque no analizó el asunto desde el título de imputación de riesgo excepcional como correspondía, de conformidad con lo señalado en la sentencia del 24 de mayo de 2018 proferida por la Subsección A, de la Sección Tercera del Consejo de Estado en el proceso con radicado 2004-10818-01 y en el artículo 90 de la Constitución. Finalmente, sostuvo que no se puede exonerar a la entidad demandada en el medio de control de reparación directa, con una versión de los hechos que ni la misma entidad demandada alegó en su defensa pues en su defensa manifestó que el daño fue causado por la culpa personal de otro soldado. 4.

Oposiciones La magistrada Martha Nury Velásquez Bedoya del Tribunal Administrativo de Antioquia, en calidad de ponente de la decisión acusada, explicó que en la sentencia se realizó un estudio juicioso y detallado de las pruebas, las normas y la jurisprudencia aplicable al caso y en razón a esto concluyó que no se cumplían ninguno de los presupuestos de responsabilidad del Estado por muerte de soldado voluntario.

Afirmó que en principio la acción de tutela no procede contra providencia judicial, en observancia de los principios de autonomía judicial y seguridad jurídica, pues la acción de tutela no puede convertirse en una instancia adicional al proceso Radicado: 11001-03-15-000-2022-00141-01 Demandante: Luzline María Montes Oviedo y otros 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador ordinario. Por lo expuesto, solicitó que se negaran las pretensiones de la acción de tutela de la referencia. El Juzgado 25 Administrativo Oral de Medellín afirmó que la inconformidad de la parte actora se dirige únicamente a la decisión de segunda instancia, razón por la que manifestó que no le correspondía pronunciarse al respecto. 5.

Intervenciones El Ministerio de Defensa solicitó que se nieguen las pretensiones de la acción de tutela. Al respecto, afirmó que el Tribunal demandado no vulneró los derechos fundamentales invocados por la parte demandante, sostuvo que la sentencia objeto de reproche tuvo una argumentación coherente y aplicable al caso. Aseguró que no era posible condenar a la entidad demandada en el proceso de reparación directa por cuanto no se probó que la muerte del cabo tercero se produjo con arma de dotación oficial porque la única arma oficial que se disparó era la que portaba el soldado regular que prestó centinela en el momento de los hechos, la cual, en todo caso, no fue la que impactó en la humanidad del fallecido porquelas vainillas encontradas no eran coincidentes con aquellas del fusil disparado por el señalado soldado. 6.

Sentencia impugnada La Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante fallo del 24 de febrero de 2022, declaró improcedente la solicitud de amparo en relación con la presunta vulneración al principio de congruencia, al considerar que el tribunal demandado al revocar la decisión de primera instancia y, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda lo hizo de manera razonable y no estuvo alejado de las reglas de la lógica, contrario a ello, lo que evidenció es el desacuerdo de los tutelantes con la decisión Además, negó la solicitud de amparo respecto a los defectos alegados dado que no los encontró configurados en la decisión cuestionada. 7. impugnación La anterior decisión fue impugnada por la parte actora que solicitó revocar la Radicado: 11001-03-15-000-2022-00141-01 Demandante: Luzline María Montes Oviedo y otros 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador providencia de primera instancia y, en su lugar, acceder a la acción de tutela y reiteró que la providencia objeto de debate incurrió en defecto fáctico por indebida valoración probatoria.

Insistió en el hecho de que la tesis del tribunal consistente en que el cabo Tercero Ermith José Montes Oviedo no fue asesinado con arma de dotación oficial, sino que fue atacado por un guerrillero, toda vez que las vainillas encontradas en el lugar de los hechos no coinciden con las vainillas percutidas por las dos armas analizadas por prueba pericial; no guarda identidad con las pruebas obrantes en el proceso pues en la investigación interna realizada por el Ejército Nacional siempre se indicó que el responsable de la muerte fue el soldado Esteban Cortes y se alegó como eximente de responsabilidad en el medio de control, la culpa personal del agente tal y como consta en los diferentes documentos allegados tales como el proceso disciplinario iniciado al interior de la entidad, el proceso penal y los informes administrativos.

Señaló que para liberar de responsabilidad a la entidad demandada se requería demostrar alguna de las causales de exoneración de responsabilidad, situación que no se evidenció en el trámite del medio de control de reparación directa, toda vez que la parte demandada al interior del proceso enfocó su defensa en el riesgo propio del servicio, la culpa personal del agente y la negativa de los perjuicios, pero no lo probó. II.

CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1 establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».

Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Radicado: 11001-03-15-000-2022-00141-01 Demandante: Luzline María Montes Oviedo y otros 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Acción de tutela contra providencias judiciales En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcional, se reconoce la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta de los derechos constitucionales fundamentales.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, Exp. 2009-01328-01, aceptó la acción la tutela contra providencia judicial y acogió el criterio de la procedencia excepcional 1, para lo cual aplicó la metodología desarrollada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el amparo solicitado, mediante el empleo de las causales generales 2 y específicas 3 de procedencia de la acción de tutela.

Siendo así, a la Sala le corresponde establecer si en el presente caso se cumplen los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial descritos. 1 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso la acción de tutela, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales.

De ahí que en esa oportunidad - sentencia de 31 de julio de 2012 - se admita, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente. (Se destaca) 2 Causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional;

(ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora;

(v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y, (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. 3 La configuración de una causal especial de procedibilidad, supone que la providencia controvertida haya incurrido en alguno de los siguientes defectos: (i) orgánico;

(ii) procedimental absoluto; (iii) fáctico, (iv) material o sustantivo; (v) error inducido; (vi) decisión sin motivación; (vii) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y, (viii) violación directa de la Constitución. Radicado: 11001-03-15-000-2022-00141-01 Demandante: Luzline María Montes Oviedo y otros 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Problema jurídico En los términos de la impugnación, le corresponde a la Sala determinar si debe modificar, revocar o confirmar la decisión impugnada, para lo cual deberá estudiar si el Tribunal Administrativo de Antioquia incurrió en un defecto fáctico4.

A juicio de la parte actora la sentencia de 23 de junio de 2021, mediante la que la autoridad judicial accionada revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda, en el marco del proceso de reparación directa que inició contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, con la finalidad de que les fueran reconocidos perjuicios ocasionados por la muerte en servicio del Cabo Tercero Ermith José Montes Oviedo.

Los demandantes indicaron que el tribunal demandado incurrió en indebida valoración probatoria puntualmente al concluir que: “al interior del proceso no se acreditó que la muerte haya ocurrido como consecuencia del uso de armas de dotación oficial y en este sentido, no puede concluirse la responsabilidad del Ejército Nacional”. Dado que, a su juicio, contrario a lo afirmado en la providencia en los informes administrativos, el proceso disciplinario y el proceso penal que obran como pruebas en el proceso ordinario, se afirmó en reiteradas oportunidades que el señor Montes Oviedo murió como consecuencia de disparos recibidos por uno de sus compañeros.

Caso concreto A juicio de la parte actora el Tribunal Administrativo de Antioquia incurrió en defecto fáctico. Al respecto, la Sala anticipa que, tal como lo concluyó el a quo, en el presente caso no se configura el defecto fáctico invocado, por las razones que se pasan a explicar. De manera previa, la Sala se permite transcribir, en lo pertinente, las consideraciones expuestas por el Tribunal Administrativo de Antioquia expuestas en la sentencia del 23 de junio de 2021, para revocar la providencia de primera instancia y en su lugar negar el reconocimiento y pago de perjuicios por la muerte 4 Respecto del defecto fáctico, la Corte Constitucional en la sentencia T-015 de 2012 señaló que se produce cuando de la actividad probatoria ejercida por el juez se desprende, -en una dimensión negativa-, que se omitió la valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez.

Esta situación ocurre cuando se produce la negación o valoración arbitraria, irracional y caprichosa de la prueba, cuando el juez simplemente la ignora u omite, o cuando sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente. Radicado: 11001-03-15-000-2022-00141-01 Demandante: Luzline María Montes Oviedo y otros 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador en servicio del Cabo Tercero Ermith José Montes Oviedo, en los siguientes términos: “Se encuentra a folio 1082 el informe de investigador de laboratorio en el que concluye que las vainillas encontradas no presentan concordancia con las armas, concluyendo que las vainillas no fueron disparadas por dichas armas, esto es, las armas del cabo tercero que perdió la vida en los hechos y del soldado regular Jesús Esteban Cortés Herrera.

Del material probatorio referido se tiene que obran tanto la investigación disciplinaria, como la investigación penal, pruebas que pueden ser efectivamente valoradas como prueba trasladada, por cuanto las partes no se opusieron a su incorporación, fueron quienes las solicitaron, y las declaraciones allí rendidas lo fueron bajo juramento, esto es, con las formalidades de rigor.

De las pruebas recopiladas y referidas se encuentra que la muerte del señor ERNITH MONTES OVIEDO ocurrió el 12 de junio de 2012 mientras fungía como cabo tercero del Ejército Nacional en desarrollo de una misión denominada Espartaco en el Municipio de Anorí. En relación con la forma en que ocurrieron los hechos, las declaraciones, incluyendo la primera que rindió el soldado regular JESÚS ESTEBÁN CORTÉS, son coherentes y consistentes en indicar que el día 12 de junio de 2012 se escuchó una alarma aproximadamente a las 2:00 horas, esto es, que se efectuaron unos disparos que indicaban una señal de alarma.

Pese a que los declarantes indican que estos disparos provenían del puesto de centinela donde se encontraba prestando este servicio el soldado regular JESÙS ESTEBÁN CORTÉS, quienes afirmaron que fue el único soldado que disparó, el citado soldado en su primera declaración no dijo nada al respecto, en posteriores declaraciones negó haber efectuado dichas alarmas y algunos declarantes afirmaron que al momento de los hechos el soldado regular negó haberlas realizado.

Se señala que, por orden del superior, el Cabo Montes fue a verificar qué sucedía teniendo en cuenta la citada alarma, momentos después se escucharon unas ráfagas. Distintos declarantes son consistentes en indicar que el soldado regular CORTÉS se dirigió a donde el soldado profesional FARFÁN gritando y en estado alterado afirmando que había matado a un guerrillero, frente a lo cual, el soldado profesional le indicó que se tranquilizará y se dirigió al lugar de los hechos en compañía de otro soldado para que le prestara seguridad.

El soldado profesional FARFÀN y el soldado GALEANO indicaron que CORTÉS volvió a disparar, ante lo cual se le indicó que dejara de disparar para verificar qué había ocurrido. Cuando el soldado profesional FARFÁN llega al lugar de los hechos, afirma encuentra dentro de la trinchera el cuerpo sin vida del cabo tercero ERNITH MONTES OVIEDO.

Los distintos declarantes son claros en señalar que en ese momento el soldado regular CORTÉS, al escuchar que se trataba del cabo tercero, pierde la razón, empieza a gritar y llorar, e incluso, en estado de alteración intenta activar una granada, logrando neutralizarlo y calmarlo mientras gritaba que había matado al cabo. Estas afirmaciones también las realiza horas después ante el sargento, indicando que no quería hacerlo.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-00141-01 Demandante: Luzline María Montes Oviedo y otros 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Debe señalarse que las condiciones del lugar de los hechos quedaron suficientemente probadas con distintas declaraciones que indican que era muy oscuro, que no se tenía visibilidad, por lo cual, cuando se iba a pasar revista a los centinelas se hacía un sonido con la lengua indicativo que se trataba de un compañero del Ejército Nacional, que ninguno de los soldados usaba dispositivos de luz pues ello representaba un peligro pues podrían ser identificados con facilidad por el enemigo.

Así mismo, los distintos declarantes son claros en señalar que se trataba de una zona roja, que el ataque era inminente y que ello provocaba mucho miedo en los soldados regulares, que cuando iban a ser enviados a prestar como centinelas, muchos de ellos se devolvían. También se encuentra que no era la primera vez que disparaban ante un hostigamiento, pues ese mismo día en turno anterior otro soldado había disparado en señal de alarma alertando por ruidos extraños y posible presencia del enemigo.

Realmente ninguno de los declarantes es testigo presencial del momento en que se hacen los supuestos disparos por parte del soldado regular – ni de la alarma ni de la ráfaga que se escucha con posterioridad -, sino que es una conclusión a la que llegan los distintos declarantes porque consideran que de allí venía el sonido, que si a ese lugar se dirigió el cabo tercero Ernith Montes entonces desde ese lugar se había emitido la alerta, por ser el lugar en el que se encuentra el cuerpo sin vida del cabo, luego de que el soldado regular manifestara que había matado a un guerrillero, aunque posteriormente indicó que no recordaba bien los hechos, soldado que quedó profundamente afectado como se deriva de su llanto incontrolable en las diferentes declaraciones y la valoración sicológica que se efectuó. Pese a que todas estas declaraciones son consistentes en indicar que el único que accionó el arma es el citado soldado regular, debe señalarse que el análisis pericial de los elementos materiales probatorios, dentro de los que se encontraban las armas del soldado voluntario Ernith Montes Oviedo, del soldado regular Jesús Esteban Cortés y las vainillas encontradas en el lugar de los hechos, se concluyó que no hay correspondencia entre las vainillas y las citadas armas, esto es, que no fueron percutidas por estas, por lo que sugiere efectuar el estudio con la totalidad de las armas que tenían los diferentes soldados en el momento y lugar de los hechos.

Por esta razón, el Juzgado de la jurisdicción penal militar indicó que no podría decretar medida de aseguramiento pues se presentaba una duda clara, en tanto el informe era claro en señalar que el arma que tenía asignada el soldado regular Jesús Esteban Cortés no percutió las vainillas encontradas en el lugar de los hechos al momento de la diligencia de policía judicial, que debe decirse se efectuó más de 24 horas después por la imposibilidad de arribar allí por parte de los funcionarios de policía judicial por las dificultades del terreno. En este sentido, para la Sala ofrece serias dudas la conclusión del juzgado de primera instancia quien afirma que se desencadenó la muerte del cabo tercero ERNITH MONTES OVIEDO como consecuencia de la reacción con su arma de dotación oficial del soldado regular JESÚS ESTEBÁN CORTÉS, pues la conclusión técnica indica que las vainillas encontradas no fueron percutidas con su arma.

La Sala verificó que existiera correspondencia entre el arma asignada al soldado regular, el arma identificada como elemento material probatorio y evidencia física (hallazgo 9) y el arma analizada en el citado informe, encontrando plena coincidencia, esto es, que se corresponde al arma identificada bajo el Nº 07430131. Radicado: 11001-03-15-000-2022-00141-01 Demandante: Luzline María Montes Oviedo y otros 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Esta conclusión técnica, sumado a (i) no hay testigo presencial que afirme haber visto disparar ni la alarma ni la ráfaga al soldado regular JESUS ESTEBAN CORTES, pues solo el soldado GALEANO manifestó haberlo visto disparar pero sólo después de que alertó sobre la presencia de un guerrillero muerto en la zona que luego fue identificado como el cabo tercero, (ii) las condiciones de nula visibilidad en el lugar, (iii) el miedo y desorientación que sentían los soldados regulares cuando se les asignaba de centinela.

(iv) la confusión que sobre los hechos tiene el propio señor JESÚS ESTEBAN CORTES y (v) la conclusión que el arma fue disparada a larga distancia, no permiten que esta Sala concluya que fue el citado soldado regular quien provocó la muerte del cabo tercero. Lo expuesto máxime cuando se evidencia de las diferentes declaraciones que no se hizo acta del material de guerra gastado, ni se verificó si otro soldado había disparado.

Solo en su declaración, el soldado Marco Tulio Hernández indicó haber tocado el arma del soldado CORTES encontrando que al misma estaba caliente – lo que podría tener justificación en los disparos que hizo con posterioridad al reporte que realizó al soldado FARFÁN - y que verificó casi todas las armas, menos la del soldado profesional FARFÁN, sin tener apariencia de haber sido disparadas, afirmación que no está soportada en ninguna otra declaración ni prueba documental y que pone en evidencia la forma deficiente en que fue atendía esta situación y la forma en que se hizo la verificación de los hechos.

Si se concluyera que el soldado regular JESÚS ESTEBAN CORTES provocó la muerte como consecuencia de la reacción ante el peligro inminente y la alarma escuchada, se tendría que decir que se probó una verdadera falla del servicio puesto que un soldado regular no debe estar en zona roja y en una misión contraguerrilla, como bien lo afirma en su declaración el soldado profesional FARFÀN y lo ha indicado en varias ocasiones el Consejo de Estado, máxime cuando ya se había presentado hechos en los que los soldados regulares manifestaban no estar listos para servir como centinelas.

No obstante, de acuerdo a lo expuesto, ello no quedó probado dentro del proceso, estando solo acreditado que el cabo tercero ENITH MONTES OVIEDO falleció mientras se dirigía a verificar una alarma. En este sentido, sin que pueda concluirse la falla del servicio debe verificarse si puede considerarse aplicable el riesgo excepcional, esto es, por haberse excedido el riesgo que asumió voluntariamente el citado soldado.

En efecto, la Sala debe precisar que para que prospere la responsabilidad del Estado por la muerte sufrida por un soldado voluntario debe quedar acreditada: (i) la falla del servicio, que como se expuso, no se encuentra probada en la medida que no se acreditó situación irregular o actuación defectuosa como causa eficiente de la muerte.

La Sala estima que con las serias dudas que ofrece el material probatorio, no se puede dilucidar quién y bajo qué condiciones se accionó el arma que terminó con la vida del cabo tercero, en este sentido, mal podría hablarse de una falla del servicio, pues aunque se evidencia actuar defectuoso – como se anticipó, por la presencia de soldado regulares en zona roja contraguerrilla -, no se probó el nexo causal, esto es, que ello fue la causa eficiente que desencadenó la muerte del soldado profesional.

(ii) Otro supuesto de responsabilidad puede devenir de la aplicación del título de riesgo excepcional, por haberse sometido al funcionario a un riesgo diferente y mayor al que normalmente deben afrontar sus compañeros, lo que para la Sala no sucede en este caso, pues estaba en el marco de una operación inherente al ejercicio militar, sin exceder el Radicado: 11001-03-15-000-2022-00141-01 Demandante: Luzline María Montes Oviedo y otros 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador riesgo que se derivaba de su condición de soldado voluntario, esto es, no se probó que haya asumido un riesgo mayor al de sus demás compañeros, pues por las funciones que desempeñaba en la operación era apenas lógico que se le solicitara la verificación de la alarma dirigiéndose a los puestos de centinela.

No se probó una situación anormal, esto es, una exposición mayor al riesgo al que se someten sus compañeros. (iii) Este título de imputación del riesgo excepcional también se aplica y puede provocar la responsabilidad estatal cuando el daño sufrido por la víctima hubiese sido causado con arma de dotación oficial, supuesto que tampoco quedó acreditado en este caso.

Al respecto, la Sala debe señalar que en ninguna parte del proceso disciplinario ni del proceso penal quedó probado que las vainillas que impactaron el cuerpo del cabo tercero y provocaron su muerte hayan sido percutidas con armas de dotación oficial. Esta conclusión no quedó consignada en ninguno de las pruebas que obran en el expediente.

Al contrario, los declarantes fueron uniformes y coherentes en señalar que el único soldado que disparó en el dispositivo fue el soldado JESÚS ESTEBAN CORTÉS, no obstante, la prueba técnica adelantada en el proceso penal sobre los elementos materiales probatorios concluyó que dicha arma no percutió las vainillas que fueron encontradas en el lugar de los hechos.

En este sentido, si los declarantes son uniformes en indicar que no dispararon y que el único que disparó fue el soldado regular, pero su arma no percutió las vainillas que se encontraron en el lugar de los hechos, entonces no puede deducirse que se haya impactado al cabo tercero con arma de dotación oficial. Ello, además, teniendo en cuenta la conclusión técnica que precisó que los disparos se provocaron a larga distancia, las características de la zona calificada como de alto riesgo y el hostigamiento que antecedió a estos hechos ese mismo día horas antes que provocó otra alarma (disparos) en otro puesto de centinela.

De esta manera, las pruebas no logran demostrar que la muerte del soldado haya sido producida por un arma de dotación oficial. Lo expuesto, en un contexto confuso sobre la forma en que ocurrieron los hechos, limitado por la oscuridad en que sucedieron, la falta de testigos presenciales en el momento definitivo, intensificado por la omisión de verificar las armas de todos los miembros, de levantar acta del material gastado y la tardanza en efectuarse las diligencias de policía judicial de inspección de cadáver, que impiden a esta Sala resolver este caso bajo este título de imputación por no acreditarse el supuesto de aplicación: que su muerte se haya producido con arma de dotación oficial.

No quedó clara cuál fue la causa de la alarma, si en efecto existió o no hostigamiento, si hubo presencia de grupo subversivo, de dónde provenían los disparos, esto es, no hay prueba que permita dilucidar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrió la muerte, en específico, si devino del uso de armas de dotación oficial. Por lo expuesto, la Sala estima que no se acredita ninguno de los supuestos para concluir la responsabilidad estatal en relación con la muerte del soldado voluntario ERNITH MONTES OVIEDO, correspondiéndole a la parte actora la carga de la probar los elementos de responsabilidad estatal.

En efecto, el régimen de responsabilidad extracontractual del Estado asigna la carga de la prueba en la parte actora, esto es, le corresponde a la demandante probar los elementos de la responsabilidad estatal. La labor probatoria se ha invertido solo excepcionalmente, en Radicado: 11001-03-15-000-2022-00141-01 Demandante: Luzline María Montes Oviedo y otros 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador casos en que la parte demandada esté en mejor capacidad de probar, pero no en asuntos como el analizado.” (subrayado fuera de texto). Del defecto fáctico en el presente caso La parte demandante insiste en que la muerte de su familiar se produjo como resultado de disparos provenientes del uso de arma oficial de uno de sus compañeros que hacía las veces de centinela en medio de operativo que se realizó en la noche del 12 de junio de 2012 por parte de miembros del Ejército Nacional y que dicha circunstancia se demostró con las pruebas aportadas al trámite de reparación directa, no obstante, considera se dejaron de valorar o se valoraron de indebida forma.

Entre ellas relacionó: (i) Informativo administrativo por muerte núm. 1 del 6 de julio de 2012; (ii) Informe de necropsia; (iii) Proceso disciplinario; (iv) Proceso penal; (v) auto que termina indagación preliminar 017/2012; y (vi) Declaración Juramentada de Fredy Alexander Farfán Castillo y de Marco Tulio Hernández Arias. Quiere decir lo anterior que la inconformidad de la parte actora se concreta en que de la valoración probatoria desplegada por el tribunal demandado se concluyó que solo se encontraba acreditado que el cabo tercero Enith Montes Oviedo falleció mientras se dirigía a verificar una alarma.

Vista la providencia del 23 de junio de 2021, se advierte que, respecto de las pruebas que la parte actora cuestiona la valoración probatoria, existió pronunciamiento por parte de la autoridad judicial demandada, pues se evidencia que de las declaraciones juramentadas anexas, no se demostró que existiera testigo presencial de los hechos que afirmara haber visto disparar el arma al soldado regular Jesús Esteban Cortés contra el cabo Montes Oviedo, dadas las condiciones de nula visibilidad en el lugar.

Resaltó que ni en el proceso penal, ni en el disciplinario, ni en la prueba técnica quedó demostrado que las vainillas que fueron encontradas en el lugar de los hechos pertenecieran al arma de dotación oficial. Asimismo, del informe pericial de balística forense se indicó que al no pertenecer las vainillas encontradas en el lugar al arma oficial y al haberse determinado que el disparo se ocasionó a larga distancia, no era posible concluir que el soldado regular haya sido quien provocó la muerte del cabo tercero, más aún, cuando no se hizo acta del material de guerra gastado.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-00141-01 Demandante: Luzline María Montes Oviedo y otros 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Siendo así, para la Sala resulta evidente que el Tribunal Administrativo de Antioquia valoró las pruebas documentales, técnicas y testimoniales arrimadas al proceso de reparación directa, no obstante, con fundamento en el análisis probatorio desplegado por la autoridad judicial demandada se pudo concluir que las pruebas no demostraban que la muerte del soldado haya sido producida por un arma de dotación oficial, contrario a esto, se evidenció un contexto confuso sobre la forma en que ocurrieron los hechos, limitado por la oscuridad en que sucedieron, la falta de testigos presenciales en el momento definitivo, además de evidenciar la omisión de: i) verificar las armas de todos los miembros del operativo, ii) realizar actas del material de guerra gastado y iii) la tardanza en efectuar las diligencias de policía judicial de inspección de cadáver.

Lo que sin duda impidió concluir que se estaba en presencia del título de imputación de falla en el servicio o de riesgo excepcional pues no se probó que la muerte se haya producido con arma de dotación oficial, dado que no se pudo esclarecer quién y en qué condiciones accionó el arma que terminó con la vida del cabo tercero. En este punto, es pertinente indicar que no le asiste razón a la parte actora en afirmar que la autoridad judicial demandada incurrió en defecto fáctico y desconoció las pruebas aportadas al proceso pues, como se vio, del análisis y estudio del caso se llegó a la conclusión obtenida.

Ahora bien, la Sala destaca que basta con la lectura de la providencia cuestionada para advertir que el tribunal demandado analizó el material probatorio aportado al proceso, distinto es, que la parte actora se encuentre en desacuerdo con las conclusiones a las que llegó con fundamento en tal. Luego, la Sala concluye que la decisión que adoptó el Tribunal Administrativo de Antioquia atendió a las pruebas y argumentos expuestos como fundamento de la demanda, sin que de tal conclusión pueda derivarse en una decisión vulneradora de los derechos fundamentales de la actora.

En consecuencia, se impone confirmar el fallo de primera instancia del 24 de febrero de 2022, proferido por la Sección Quinta del Consejo de Estado, objeto de impugnación. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Radicado: 11001-03-15-000-2022-00141-01 Demandante: Luzline María Montes Oviedo y otros 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador FALLA 1. Confirmar la sentencia del 24 de febrero de 2022, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado. 2. Notificar la presente decisión a los interesados, por telegrama o por cualquier otro medio expedito. 3.

Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 4. Publicar la presente providencia en la página web del Consejo de Estado. La anterior providencia fue considerada y aprobada en sesión de la fecha Notifíquese y cúmplase. (Firmado Electrónicamente) (Firmado Electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidente de la Sección (Firmado Electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado Electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Salvo voto