1 Radicación: 25000-23-42-000-2018-00829-01 (5627-2019) Demandante: Jesús Gabriel González González Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., veintidós (22) de junio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2018-00829-01 (5627-2019) Demandante: JESÚS GABRIEL GONZÁLEZ GONZÁLEZ Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL1 Temas: Reliquidación pensión de vejez.
Aplicación de las pautas fijadas en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 proferida por el Consejo de Estado. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el veinticuatro (24) de julio de dos mil diecinueve (2019) por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, que negó las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES El señor Jesús Gabriel González González, instauró demanda en contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y con el fin de que se acceda a las siguientes: 1 En adelante UGPP. 2 Radicación: 25000-23-42-000-2018-00829-01 (5627-2019) Demandante: Jesús Gabriel González González 2 PRETENSIONES2 Que se declare la nulidad parcial de las Resoluciones i) UGM 005359 del 25 de agosto de 2014; ii) RDP 032020 del 22 de octubre de 2014; iii) RDP 017931 del 4 de mayo de 2016, iv) RDP 026275 del 16 de julio de 2016; y v) RDP 043471 del 24 de noviembre de 2016; así como los Autos vi) ADP 009665 del 27 de julio de 2016; y vii) ADP 000910 del 1° de febrero de 2018, mediante los cuales la UGPP, por una parte, reconoció y reajustó su pensión de vejez, y por otra parte, negó sus solicitudes de reliquidación con inclusión de todos los factores salariales percibidos en el último año de servicio.
Que a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la UGPP: i) reliquidar la pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, de conformidad con la certificación expedida por el Ministerio de Relaciones Exteriores, ajustando la prestación a 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes en caso de superarse el tope de la mesada pensional; ii) pagar las diferencias de las mesadas en virtud de la reliquidación; iii) indexar las sumas adeudadas según lo regulado en el artículo 187 del CPACA; iv) dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 ibidem; y v) condenar en costas a la demandada.
HECHOS 3 La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que el señor Jesús Gabriel González González nació el 2 de abril de 1953 y estuvo vinculado al Ministerio de Relaciones Exteriores entre el 26 de diciembre de 1974 y el 4 de abril de 2010, por lo que el 2 de abril de 2008 consolidó su estatus pensional, fecha en que cumplió los 55 años de edad y ya contaba con más de 20 años de servicio. 2 Folios 156 anverso y reverso -demanda- y 169 anverso y reverso -subsanación-. 3 Folios 156 vuelto a 158 vuelto. 3 Radicación: 25000-23-42-000-2018-00829-01 (5627-2019) Demandante: Jesús Gabriel González González 3 Que la extinta Cajanal (hoy UGPP), por medio de Resolución PAP 027639 del 29 de noviembre de 2010, le reconoció pensión de vejez, en cuantía de $4.301.319, suma resultante de aplicar el 75% del IBL de $5.735.092, calculado sobre el promedio de las cotizaciones de los 10 años anteriores al retiro del servicio.
Que, en dicho acto administrativo, la demandada indicó que era beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que reconoció la prestación en cuanto a la edad, tiempo de servicio y tasa de reemplazo según lo regulado en la Ley 33 de 1985; sin embargo, liquidó aquella sin tener en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicio.
Que mediante Resolución PAP 036983 del 31 de enero de 2011, la entidad demandada modificó y adicionó el anterior acto administrativo, al haberse allegado nuevos factores salariales, elevando la cuantía de forma incorrecta a $7.250.098,74, en vez de $7.742.261,64. Que el 19 de enero de 2011, el pensionado interpuso recurso de reposición en contra de la anterior decisión, solicitando: i) la reliquidación de la pensión teniendo en cuenta los tiempos prestados hasta el 4 de abril de 2010, ii) los salarios percibidos en moneda extranjera (dólares y francos suizos), convertidos en pesos acorde con las tasas de cambio vigentes para la época, iii) la actualización de la cuantía de conformidad con el IPC, y iv) elevar la tasa de reemplazo en porcentaje del 85%.
Que la extinta Cajanal resolvió de forma desfavorable el recurso interpuesto a través de Resolución PAP 046879 del 4 de abril de 2011. Que el 15 de febrero de 2011, el interesado peticionó la no aplicación de topes en la liquidación de la prestación vitalicia reconocida, sin embargo, fue denegada a través de Resolución UGM 005359 del 25 de agosto de 2011.
Que, con ocasión de la interposición del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, tendiente a la reliquidación de la prestación teniendo 4 Radicación: 25000-23-42-000-2018-00829-01 (5627-2019) Demandante: Jesús Gabriel González González 4 en cuenta como ingreso base las sumas percibidas en moneda extranjera, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia del 6 de diciembre de 2012, accedió a las pretensiones de la demanda.
Que la anterior decisión fue confirmada en todas sus partes, por el Consejo de Estado por medio de fallo fechado 9 de abril de 2014. Que el 22 de octubre de 2014 la UGPP dio cumplimiento a las sentencias reseñadas en precedencia, al expedir la Resolución RDP 032020, elevando la cuantía de la prestación en $7.740.724, efectiva a partir del 5 de abril de 2010, teniendo en cuenta el tope salarial para cada año. Que el 9 de febrero de 2016 el señor Jesús Gabriel González González solicitó ante la entidad demandada, el cumplimiento estricto del fallo judicial, por cuanto omitió reliquidar la pensión de vejez con el 75% del salario promedio devengado en los 10 años anteriores al retiro del servicio oficial, por el contrario, aplicó topes a los salarios devengados, no obstante, fue despachada desfavorablemente por medio de Resolución RDP 017931 del 4 de mayo de 2016.
Que el 1° de julio de 2016, el interesado interpuso recurso de reposición en contra del anterior acto administrativo, el cual fue desatado de forma negativa a través de Resolución RDP 026275 del 16 de julio de 2016. Que nuevamente, el 10 de agosto de 2016, el interesado peticionó ante la entidad demandada la revisión del cumplimiento del fallo judicial para que se tengan en cuenta todos los factores salariales que devengó y no sobre los que cotizó, la cual fue denegada por Resolución RDP 043471 del 24 de noviembre de 2016.
Que el 31 de octubre de 2017, elevó solicitud ante la UGPP tendiente a la reliquidación de su pensión de vejez, con la inclusión de todos los factores salariales percibidos en el último año de servicio de conformidad con lo preceptuado en la Ley 33 de 1985, empero, fue despachada de forma desfavorable por Auto ADP 000910 del 1° de febrero de 2018. 5 Radicación: 25000-23-42-000-2018-00829-01 (5627-2019) Demandante: Jesús Gabriel González González 5 Que en la liquidación de la pensión no se han incluido los valores correspondientes a la prima de navidad y prima de vacaciones, factores que devengó en el año anterior al retiro del servicio, por lo que es procedente la reliquidación deprecada.
TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida mediante auto del 4 de febrero de 2.018 y notificada a la entidad la UGPP, quien contestó4, manifestando que los actos cuya legalidad se cuestiona fueron expedidos con fundamento en la ley, por funcionario competente y debidamente motivados en las normas aplicables al régimen pensional del servidor, de conformidad con el criterio unificado de la Corte Constitucional plasmado en sentencias SU-258 de 2013, SU-395 de 2017 y SU-023 de 2018, y por el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, según las cuales el IBL establecido en el inciso 3 del artículo hace parte integral del régimen de transición, por lo que la liquidación de la pensión debe efectuarse sobre el promedio de los salarios devengados durante los últimos 10 años.
En tal virtud, en la liquidación de la prestación se tuvieron en cuenta los factores salariales contemplados por el Decreto 1158 de 1994, razón suficiente para denegar las pretensiones invocadas. Propuso las excepciones de inexistencia del derecho reclamado, presunción de legalidad de los actos administrativos demandados, pago, compensación, prescripción, buena fe, y la genérica o innominada.
SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN5 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, mediante sentencia proferida el 24 de julio de 2019, hizo un recuento normativo y jurisprudencial del sobre el régimen pensional aplicable a los servidores públicos y negó las pretensiones de la demanda. Expresó que no está en discusión que el 4 Folios 217 a 223. 5 Folios 248 a 255. 6 Radicación: 25000-23-42-000-2018-00829-01 (5627-2019) Demandante: Jesús Gabriel González González 6 demandante es beneficiario del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en este sentido, la edad, el tiempo de servicio y la tasa de reemplazo se aplican según las disposiciones de la Ley 33 de 1985.
Que, sin embargo, no le asiste derecho a la reliquidación de la pensión con base en todos los factores salariales percibidos en el año anterior al retiro del servicio, de acuerdo con las reglas jurisprudenciales fijadas por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, la cual tiene efecto vinculante, tesis que se acompasa con lo sostenido por la Corte Constitucional en fallos C-258 de 2013 y SU-230 de 2015.
Que la liquidación de la pensión de vejez se debe regir por las reglas establecidas por la jurisprudencia según las cuales el ingreso base de liquidación a tener en cuenta corresponde al indicado en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, y respecto a los factores, atenderá la regla de cotización contemplada en el Decreto 1158 de 1994, tal como lo efectuó la entidad demandada en los actos administrativos enjuiciados.
En virtud de ello, concluyó que el demandante no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicio, pues el IBL corresponde al 75% del salario promedio devengado durante los últimos 10 años, según el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, y los factores a incluir son únicamente los previstos por el Decreto 1158 de 1994, siendo esta la manera como le fue reconocida la mesada pensional.
RECURSO DE APELACIÓN6 El demandante interpuso recurso de apelación, en consideración a que la posición sostenida por el tribunal vulneró el principio de progresividad y no regresividad que en materia laboral está amparado por los tratados internacionales ratificados por Colombia, así como por el ordenamiento superior. 6 Folios 260 a 261 vuelto. 7 Radicación: 25000-23-42-000-2018-00829-01 (5627-2019) Demandante: Jesús Gabriel González González 7 Que los efectos de la sentencia SU-230 de 2015 tienen efectos inter partes, tal como lo prevé el artículo 48 de la Ley 270 de 1996.
Que en el fallo C-258 de 2013, la Corte Constitucional no condicionó sus efectos, por lo que las reglas allí fijadas rigen al día siguiente, esto es, 8 de mayo de la citada anualidad, y dado que el demandante consolidó su estatus con anterioridad a dicha fecha, se debe aplicar la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 proferida por el Consejo de Estado.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante no intervino en esta etapa procesal7. La parte demandada8 consideró que no es procedente la reliquidación de la pensión del libelista con inclusión de todos los factores salariales en el último año de servicio. El ministerio público no rindió concepto.9 CONSIDERACIONES DE LA SALA Se circunscribe a establecer si el señor Jesús Gabriel González González puede ser beneficiario de la reliquidación de su pensión de vejez sin la aplicación de la postura de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018.
Cuestión previa A fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala considera necesario señalar que el señor Jesús Gabriel González González solicitó en el libelo que se reliquide su pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. 7 Según constancia secretarial visible a folio 283. 8 Índice 13 de la plataforma Samai. 9 Ibidem. 8 Radicación: 25000-23-42-000-2018-00829-01 (5627-2019) Demandante: Jesús Gabriel González González 8 Al respecto, el tribunal señaló que la liquidación e inclusión de los factores salariales en la pensión de jubilación conforme a lo dispuesto en la Ley 33 de 1985 para los beneficiarios del régimen de transición debía ceñirse a los parámetros establecidos en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 201810, proferida por el Consejo de Estado en la cual la Sala Plena fijó unas reglas por las cuales varió la línea jurisprudencial, interpretación que se acompasaba con lo determinado por la Corte Constitucional en sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015.
Como consecuencia de lo anterior, concluyó que no era posible acceder a la aludida pretensión. Por su parte, en el escrito de apelación, el demandante sostuvo que es beneficiario del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Acto Legislativo 01 de 2005, época en la cual la interpretación jurisprudencial vigente era aquella del 4 de agosto de 2010, por lo que con la decisión del tribunal se vulneraron los principios de progresividad y no regresividad en materia laboral.
Aunado a ello, aludió que los fallos emitidos por la Corte Constitucional tenían efectos inter partes y fue proferida con posterioridad a la adquisición del estatus de pensionado. Sobre el particular habrá de señalarse de que, si bien el tribunal de primera instancia efectuó una sinopsis de la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, realizada por la Corte, lo cierto es que su decisión se basó en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, a tal punto que expuso que era vinculante y obligatoria a la luz de los artículos 10 y 102 del CPACA, por lo que en aras del acceso a la administración de justicia se resolverá el recurso conforme a dicho criterio.
En virtud de lo anterior, corresponde a la Sala determinar si el señor Jesús Gabriel González González tiene derecho a la reliquidación de su pensión, sin la aplicación de la postura de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018. 10 Se refirió a la sentencia proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, dentro del proceso identificado con el radicado 52001 23 33 000 2012 00143 01. 9 Radicación: 25000-23-42-000-2018-00829-01 (5627-2019) Demandante: Jesús Gabriel González González 9 Marco normativo y jurisprudencial La Ley 100 de 1993, «por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», en su artículo 36, consagró un régimen de transición en materia pensional, con la finalidad de proteger al grupo de personas que estaban próximas a adquirir su derecho a la pensión bajo los regímenes pensionales que quedarían derogados con su entrada en vigencia, en el sentido de mantenerles algunos de los presupuestos para acceder a la pensión en condiciones particulares más favorables.
En ese sentido, el artículo 36 de la Ley 100 dispone: «Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en 2 años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.
La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuese igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos.[…]». De lo anterior, se deduce que, ante el nuevo marco regulatorio de la pensión de vejez en el Sistema General de Pensiones, el legislador quiso establecer un régimen de transición para garantizar a un grupo de personas el beneficio de una pensión de vejez con los requisitos de edad, tiempo de servicio o semanas cotizadas y monto del régimen pensional anterior, mientras que las demás condiciones y requisitos deben cumplirse en su integridad bajo la Ley 100 de 1993, toda vez que la pensión 10 Radicación: 25000-23-42-000-2018-00829-01 (5627-2019) Demandante: Jesús Gabriel González González 10 se adquiere es en vigencia de esta ley.
No obstante, el artículo 36 citado dio lugar a diversas interpretaciones sobre qué debía entenderse por ingreso base de liquidación para liquidar las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición, para lo cual el Consejo de Estado consideró que este estaba integrado al concepto monto regulado en el inciso segundo de la norma en comento11.
De igual forma, en sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, esta Corporación concluyó que «el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.» Por lo anterior, el Consejo de Estado como órgano límite de la jurisdicción contenciosa administrativa aplicaba integralmente la norma pensional anterior a la Ley 100, en favor de los beneficiarios del régimen de transición, con la inclusión de todos los factores devengados por el interesado bajo el entendido de que «constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad» Por su parte, en sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-247 de 2016, entre otras, la Corte Constitucional, al interpretar el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en el régimen especial, estableció que el ingreso base de liquidación era el dispuesto en la Ley 100 de 1993, considerando que el régimen de transición sólo incluye edad, monto y tasa de reemplazo, pero el ingreso base de liquidación se 11 En sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2018, la Sala Plena del Consejo de Estado consideró que: «71.
Estos argumentos han consolidado la postura de la Sección Segunda de la Corporación, según la cual la expresión “monto”, incluida por el legislador en el inciso segundo del citado artículo 36, necesariamente comprende el ingreso base de liquidación como uno de los elementos protegidos por el régimen de transición y, de esta manera, lo ha reiterado en varios pronunciamientos.» 11 Radicación: 25000-23-42-000-2018-00829-01 (5627-2019) Demandante: Jesús Gabriel González González 11 rige por lo previsto en el régimen general de la Ley 100 y sus decretos reglamentarios.
Esta situación implicó contradicción en cuanto a los precedentes aplicables, pues, de un lado, el Consejo de Estado venía sosteniendo que el IBL lo constituían los factores salariales devengados en el último año; mientras que la Corte Constitucional indicó que aquel estaba constituido por los factores salariales devengados en los últimos 10 años.
Ante esa disparidad de criterios, la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia de unificación proferida el 28 de agosto de 2018, procedió a sentar jurisprudencia frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para lo cual fijó unas reglas y subreglas. La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada en la referida sentencia de unificación es: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.».
En cuanto a las subreglas: la primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: «- Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.». 12 Radicación: 25000-23-42-000-2018-00829-01 (5627-2019) Demandante: Jesús Gabriel González González 12 La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.».
Las reglas de unificación en cita constituyen precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 de la ley citada, para todos los casos que se encuentren en estudio en la vía judicial y administrativa. Finalmente, si bien en la sentencia de unificación se aludió al régimen regulado en la Ley 33 de 1985, lo cierto es que este no era el único reglamentado para la época anterior a la Ley 100 de 1993, pues también se encontraba el contenido en la Ley 71 de 1988, la cual no previó ningún régimen pensional especial, sino que reguló la posibilidad de acumular tiempos de servicio con cotizaciones en el sector público y privado en diferentes entidades de previsión social.
De modo que para la Sala resulta aplicable la sentencia de unificación citada cuando lo que se reclama es la aplicación de la citada ley de 198812. En atención a lo expuesto, se procede a resolver el caso concreto a la luz de dichos parámetros. Resolución al caso concreto Conforme a la documentación obrante en el sumario, se tienen probados los siguientes hechos: Que el señor Jesús Gabriel González González nació el 2 de abril de 195313. 12 Para el efecto se pueden citar las siguientes: i) del 3 de septiembre de 2020 proferida en el proceso con radicación 25000-23-42-000-2013-00586-01 (3715-2015) C.P. Gabriel Valbuena Hernández; ii) del 17 de septiembre de 2020 proferida en el proceso con radicación 27001-23-33-000-2018-00066-01 (3761-2019) C.P. William Hernández Gómez; entre otras. 13 Documento 3 de antecedentes administrativos, cd visible a folio 225. 13 Radicación: 25000-23-42-000-2018-00829-01 (5627-2019) Demandante: Jesús Gabriel González González 13 Que el 31 de octubre de 2017, la coordinadora del grupo interno de asuntos pensionales del Ministerio de Relaciones Exteriores certificó que el señor González González laboró como empleado público de esa entidad entre el 26 de diciembre de 1974 y el 4 de abril de 201014.
Que entre abril y diciembre del año 2009, y entre enero y abril de 2010, el libelista percibió asignación básica, prima especial, escalafón diplomático, prima de navidad y prima de vacaciones. Los respectivos aportes se efectuaron a Cajanal y Colpensiones. Que Cajanal, por medio de la Resolución PAP 027639 del 29 de noviembre de 2010, reconoció al demandante una pensión de vejez en cuantía de $4.301.319 con fundamento en las previsiones de la Ley 33 de 1985, respecto de la edad, tiempo de servicio y tasa de reemplazo, efectiva a partir del 1° de julio de 2008, pero condicionada al retiro definitivo del servicio15.
Que el IBL se calculó conforme a lo regulado en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, el promedio de los salarios sobre los cuales cotizó el pensionado entre el 1° de marzo de 1998 y el 30 de junio de 2008. Los factores que se tuvieron en cuenta fueron la asignación básica, la bonificación por servicios prestados y la prima de antigüedad.
Que la entidad demandada, a través de Resolución PAP 036983 del 31 de enero de 2011, modificó y adicionó el acto administrativo de reconocimiento de la prestación, dado que el empleador allegó un nuevo certificado de factores salariales por retiro definitivo del servicio oficial y elevó la cuantía a $7.250.098,74, a partir del 5 de abril de 201016, aplicando el 75% del promedio de lo devengado en los 10 últimos años, esto es, entre el 12 de diciembre de 1999 y el 4 de abril de 2010.
Se tuvo en cuenta para su liquidación los mismos conceptos señalados en el acto primigenio. 14 Folios 149 a 150. 15 Folios 6 a 9. 16 Folios 11 a 16. 14 Radicación: 25000-23-42-000-2018-00829-01 (5627-2019) Demandante: Jesús Gabriel González González 14 Que el 19 de enero de 2011, el interesado interpuso recurso de reposición y solicitó: a. Corrección de los últimos 10 años, es decir, desde el 1° de diciembre de 1999 hasta el 4 de abril de 2010; y b. Modificación del IBL, habida cuenta de que entre el 1°de diciembre de 1999 y el 16 de junio de 2002, y del 1° de agosto de 2005 al 4 de abril de 2010, devengó salarios en francos suizos y dólares, los cuales debían ser convertidos en pesos acorde con las tasas de cambio vigentes para la época y actualizados de acuerdo al IPC; y c. Elevar la cuantía al 85% dado el número de semanas cotizadas17.
Que la extinta Cajanal, mediante Resolución PAP 046878 del 4 de abril de 2011, desató de forma desfavorable el recurso, al considerar que la liquidación se realizó de acuerdo con los últimos 10 años de servicio, con los factores salariales certificados y sobre los cuales se cotizó, aunado a ello señaló que no cumplía con el requisito de 60 años de edad para aumentar la tasa de reemplazo al 85%18.
Que el 15 de febrero de 2011 el pensionado solicitó la no aplicación de topes en la liquidación de la prestación19, empero, fue denegada mediante Resolución UGM 053059 del 25 de agosto de 2011, al indicar que se debía atender lo preceptuado en el artículo 18 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 5 de la Ley 797 de 200320. Que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, adelantada ante esta jurisdicción, el señor Jesús Gabriel González González peticionó, entre otros aspectos, los siguientes: «(i) se ordene rehacer la liquidación de la pensión de jubilación con efectos a partir del retiro, es decir, 5 de abril de 2010, teniendo en cuenta como ingreso base de liquidación las sumas devengadas en Francos Suizos y Dólares entre el 12 de diciembre de 1999 al 13 de junio de 2002, el 1° de agosto de 2005 al 30 de enero de 2009 y del 1° de febrero de 2009 al 4 de abril de 2010, de conformidad con el artículo 5° de la Ley 4ª de 1992, y los decretos (sic) Nos. 60 de 1999, 1484 de 2001, 856 de 2002, 2078 de 2004 y 3357 de 17 Folios 18 a 27. 18 Folios 28 a 32. 19 Folios 37 a 40. 20 Folios 41 a 45. 15 Radicación: 25000-23-42-000-2018-00829-01 (5627-2019) Demandante: Jesús Gabriel González González 15 2009, por los cuales se fijan las asignaciones básicas de los funcionarios que prestan sus servicios en las Misiones Diplomáticas y Oficinas Consulares, sumas convertidas a pesos moneda corriente a la tasa representativa del mercado vigente parala época, publicada por el Banco de la República y actualizados año por año de acuerdo al IPC.»21.
Que, en sentencia del 6 de diciembre de 2012, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, accedió a las pretensiones invocadas y ordenó22: «QUINTO. Se CONDENA a la Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL -EICE en Liquidación, a reconocer y pagar a favor del señor JESÚS GABRIEL GONZÁLEZ GONZÁLEZ […], la pensión de jubilación en la suma equivalente al setenta y cinco (75%) por ciento del salario promedio devengado durante los diez (10) años anteriores a la fecha de adquisición del status pensional, esto es, por el lapso comprendido del 1° de abril de 1998 al 2 de abril de 2008, a partir del 3 de abril de 2008, para lo cual se observará que en algunos periodos el demandante percibió la asignación básica en francos suizos y en dólares, sumas que se convertirán al equivalente en pesos colombianos. Se observará para la conversión el valor de cada moneda en el respectivo periodo devengado.».
(Negrillas y mayúsculas del texto original). Que la anterior decisión judicial fue confirmada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, en fallo del 9 de abril de 201423. Que el 22 de octubre de 2014, la UGPP a través de Resolución RDP 032020, reliquidó la pensión del interesado, en cumplimiento de las sentencias judiciales referenciadas anteriormente, elevando la cuantía de la prestación reconocida a $7.740.724, efectiva a partir del 5 de abril de 2010.
Aunado a ello, se ordenó pagar las diferencias entre lo que se venía pagando y la reliquidación ordenada, descontando lo ya pagado24. En la liquidación efectuada, se tuvo en cuenta la conversión de los francos suizos y dólares a la tasa de cambio, y como factores los de asignación básica, prima de antigüedad, bonificación por servicios prestados y la prima especial mes, de los años 1999 a 2010, a los cuales se les aplicó el IPC de cada año. 21 Folio 48. 22 Folios 47 a 67. 23 Folios 70 a 82. 24 Folios 85 a 95. 16 Radicación: 25000-23-42-000-2018-00829-01 (5627-2019) Demandante: Jesús Gabriel González González 16 Que el 9 de febrero de 2016, el demandante elevó petición ante la demandada con el fin de que se diera cumplimiento estricto al fallo judicial, por cuanto se había omitido reliquidar la pensión de vejez con el 75% del salario promedio devengado en los 10 años anteriores al retiro del servicio oficial, pues por el contrario, se aplicaron topes a los salarios devengados25.
Que la anterior solicitud fue despachada desfavorablemente por medio de Resolución RDP 017931 del 4 de mayo de 201626, acorde con los siguientes argumentos: «Que con el parágrafo 3 del artículo 18 de la Ley 100 de 1993, el Gobierno Nacional limitó la base de cotización a veinte (20) salarios mínimos mensuales legales vigentes, el monto de las pensiones en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida no podrá ser superior a dicho salario, circunstancia que se dio al expedirse el Decreto 314 de 1994, ya que en sus artículos 1 y 2 de una parte, se limita el ingreso base de cotización al Sistema General de Pensiones creado por la Ley 100 de 1993 a 20 salarios mínimos, y de otra, el monto de las pensiones en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida se fijó máximo en los mismos 20 salarios mínimos, y a partir del 05 de marzo de 2003, a 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes, de conformidad con el Decreto 510 de 2003.».
Que inconforme con dicha decisión, el demandante interpuso recurso de apelación27, el cual fue desatado de forma negativa por medio de Resolución RDP 026275 del 16 de julio de 201628, con similares consideraciones a las expuestas en el acto administrativo objeto del recurso y reafirmando que al fallo judicial se le dio estricto cumplimiento.
Que posteriormente, el 27 de julio de 2016, la subdirectora de determinación de derechos pensionales de la UGPP revisó la anterior determinación y, a través de 25 Folios 97 a 101. 26 Folios 102 a 111. 27 Folios 113 a 116. 28 Folios 117 a 120. 17 Radicación: 25000-23-42-000-2018-00829-01 (5627-2019) Demandante: Jesús Gabriel González González 17 Auto ADP 009665, concluyó que la decisión señalada en la Resolución RDP 017931 del 4 de mayo de 2016 estuvo ajustada a derecho29.
Que el 10 de agosto de 2016, el libelista insistió en su petición en relación al cumplimiento del fallo judicial30, el que fue despachado nuevamente de forma desfavorable por medio de Resolución RDP 043471 del 24 de noviembre de 2016.31 Que el 31 de octubre de 2017, el señor Jesús Gabriel González González, por intermedio de apoderado, solicitó la reliquidación de su mesada pensional para que fuera promediada con el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, de conformidad con el artículo 1° de la Ley 33 de 1985.
Que el 1° de febrero de 2018, con el Auto ADP 000910, la entidad demandada negó tal solicitud bajo los siguientes argumentos32. «Que por lo anterior, se determina la firmeza del acto administrativo RDP 032020 de fecha 22 de octubre de 2014 y se concluye que el objeto de la presente reclamación hizo tránsito a cosa juzgada una vez el juez contencioso profiere una decisión debidamente ejecutoriada pro tanto esta Subdirección debe someterse a dicha decisión. En razón a lo expuesto y en consideración a que la reliquidación de la pensión ya fue objeto de debate judicial, se aclara que ya se encuentra en firme y no hay lugar a emitir pronunciamiento al respecto.».
Una vez precisado lo anterior, la Sala advierte lo siguiente: En primer lugar, a pesar de no ser un asunto sometido a discusión, la UGPP mediante Auto ADP 000910 del 1° de febrero de 2018, negó la reliquidación de la pensión con todos los factores salariales percibidos por el demandante en el último año de servicios, al considerar que existía cosa juzgada respecto de los fallos del 6 de diciembre de 2012 y 9 de abril de 2014, proferidos por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, y Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, respectivamente, lo cierto es que como quedó evidenciado 29 Folios 122 a 128. 30 Folios 129 a 132. 31 Folios 133 a 140. 32 Folios 146 a 147. 18 Radicación: 25000-23-42-000-2018-00829-01 (5627-2019) Demandante: Jesús Gabriel González González 18 en los hechos probados vi), vii) y viii), el asunto sometido allí a discusión, fue la reliquidación de la prestación con las sumas devengadas en francos suizos y dólares, que debían ser convertidas a pesos moneda corriente a la tasa representativa del mercado vigente para la época, circunstancia que difiere de lo aquí solicitado.
En segundo lugar, debe señalarse que el señor González González es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que nació el 2 de abril de 1953, de forma que para el 1° de abril de 199433, tenía más de 40 años de edad. Acreditó 35 años, 3 meses y 8 días de servicios con ocasión de su vinculación al Ministerio de Relaciones Exteriores entre el 26 de diciembre de 1974 y el 4 de abril de 2010, y alcanzó la edad requerida para pensionarse, según lo dispuesto en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, el 2 de abril de 2008, fecha en la cual cumplió 55 años de edad.
Es decir, consolidó su derecho pensional el 2 de abril de 2008, esto es, en vigencia de la Ley 100 de 1993. En tercer lugar, en consideración a que el asunto sometido a discusión corresponde únicamente al análisis de los argumentos expuestos en el recurso de apelación que cuestionan la aplicación de la aludida sentencia de unificación, corresponde a la Sala advertir que la finalidad de la apelación está en determinar la postura jurisprudencial aplicable al caso del demandante, lo que supone la verificación que sobre el caso en particular realizó el Tribunal a la luz de la jurisprudencia vigente.
En efecto, la sentencia objeto de revisión describió la evolución normativa y jurisprudencial en materia del reconocimiento pensional de los beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y las condiciones para el cálculo del ingreso base de liquidación y, a continuación, se refirió a la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018.
Posteriormente, y luego de analizar los supuestos por los cuales se reconoció la pensión del interesado, concluyó que no tenía derecho a la reliquidación reclamada con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, 33 Fecha en la cual entró en vigencia la Ley 100 de 1993 para los servidores públicos del orden nacional. 19 Radicación: 25000-23-42-000-2018-00829-01 (5627-2019) Demandante: Jesús Gabriel González González 19 ya que el cálculo del IBL debía realizarse según las prescripciones del aludido artículo 36, esto es, sobre los que se hayan efectuado los aportes al sistema de pensiones «mismos que la UGPP tomó para calcular las pensión de jubilación como rezan los actos demandados»34.
Se advierte que la autoridad judicial concluyó que los parámetros a observar para la determinación del régimen pensional aplicable a los servidores públicos beneficiarios de la transición están contenidos en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018. Este análisis resulta acorde con los lineamientos interpretativos de dicha sentencia de unificación, así como los referenciados en la presente providencia, según los cuales i) los factores salariales que se deben incluir son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones; y ii) el IBL para las personas que se en encuentran en el régimen de transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, el periodo a tener en cuenta para liquidar las aludidas pensiones, es el siguiente: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Sobre el asunto, en los actos demandados se advierte que la entidad precisó que la liquidación de la pensión «aplicando un 75% sobre el Ingreso Base de Liquidación conformado por el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el 34 Ver folio 254. 20 Radicación: 25000-23-42-000-2018-00829-01 (5627-2019) Demandante: Jesús Gabriel González González 20 interesado entre el 1 de marzo de 1998 y el 30 de junio de 200835», lo que coincide con lo expuesto por el demandante en el concepto de violación del libelo introductor, en el cual claramente señala que la UGPP vulnera el ordenamiento jurídico, al reconocer la prestación con la edad, tasa de reemplazo y tiempo de servicio, aplicando la Ley 33 de 1985, sin embargo el IBL lo calcula con la Ley 100 de 1993, circunstancia que va igualmente en contravía de la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 4 de agosto de 201036.
Lo anterior le permite a esta Sala evidenciar que, en efecto, el reconocimiento ordenado atendió los parámetros jurisprudenciales expuestos en la aludida sentencia de unificación. En cuarto lugar, debe advertirse que la regla y las subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018,37 constituyen un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales.
En esa oportunidad, la Sala Plena precisó que esa decisión se aplicaría con efectos retrospectivos «a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».
En efecto, de acuerdo con lo ordenado por el artículo 270 de la Ley 1437 de 2011, se tienen como sentencias de unificación jurisprudencial las que profiera o haya proferido el Consejo de Estado por importancia jurídica, trascendencia económica o social, por necesidad de unificar o sentar jurisprudencia, entre otras. A las reglas de interpretación definidas en las sentencias de unificación pueden establecérsele los siguientes efectos: i) hacia el pasado: el nuevo criterio debe ser aplicado al caso actual enjuiciado y a cualquier otro que esté pendiente de 35 Resolución PAP 02763 del 29 de noviembre de 2010 (folios 6 a 9) y en la Resolución PAP 036983 del 31 de enero de 2011, que reliquidó la prestación por retiro definitivo del servicio, se indicó: «aplicando el 75% del promedio de lo devengado en los 10 últimos años» (folios 11 a 16). 36 Folios 158 vuelto a 161. 37 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018, radicado 52001 23 33 000 2012 00143 01, M.P. César Palomino Cortés. 21 Radicación: 25000-23-42-000-2018-00829-01 (5627-2019) Demandante: Jesús Gabriel González González 21 definición; o ii) hacia el futuro: se anuncia el nuevo criterio de interpretación, pero este solo sería aplicable para casos posteriores, de forma que el actual debe ser resuelto conforme a la antigua tesis.
La regla general es que la nueva interpretación jurisprudencial sea aplicada al asunto en discusión38. Por ello, tal y como lo señaló el a quo, el señor Jesús Gabriel González González no puede pretender que se reliquide su pensión sin que le sea aplicada la postura vigente de la Corporación relativa al IBL de los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993.
En consecuencia, toda vez que la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 sí debía ser aplicada al caso concreto en los términos indicados, y que el tribunal de primera instancia procedió en tal sentido, los argumentos del recurso de apelación no tienen vocación de prosperidad, razón por la cual se confirmará la sentencia recurrida.
De la condena en costas en segunda instancia Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 201639, respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.
Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total, parcial o con abstención, según las reglas del Código 38 Sobre el tema se pueden consultar, entre otros, las siguientes sentencias: i) Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de Unificación CE-SUJ-S2-021-20 del 11 de junio de 2020, radicado 15001 23 33 000 2016 00630 01 (4083-2017), M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas; y ii) Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018, radicado 52001 23 33 000 2012 00143 01, M.P. César Palomino Cortés, en esta oportunidad, se afirmó lo siguiente: «La Sala Plena de esta Corporación, por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables». [Resalta la Sala]. 39 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi. 22 Radicación: 25000-23-42-000-2018-00829-01 (5627-2019) Demandante: Jesús Gabriel González González 22 General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro de este), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.
Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida, esto es, el empleador o el trabajador (Acuerdo PSAA16-10554 de 5 de agosto de 2016 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso40, la Sala se abstendrá de condenar en costas, en consideración a que la decisión es el resultado de un cambio jurisprudencial que produjo esta corporación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia proferida el veinticuatro (24) de julio de dos mil diecinueve (2019) por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, que negó las pretensiones de la demanda, en el proceso promovido por el señor Jesús Gabriel González González, contra la Unidad 40 «1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». 23 Radicación: 25000-23-42-000-2018-00829-01 (5627-2019) Demandante: Jesús Gabriel González González 23 Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la protección Social, UGPP, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo. Sin condena en costas de la segunda instancia. Tercero. En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen, previo a realizar las anotaciones correspondientes en el sistema SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.