CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D. C., treinta (30) de marzo de dos mil veintitrés (2023). Radicación número: 25000-23-42-000-2016-03243-01 N° interno: 3878- 2022 Demandante: RICARDO HURTADO CASALLAS Demandado: E.S.E SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD SUR TEMA: APLICACIÓN DEL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LA PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LA FORMALIDAD EN LAS RELACIONES LABORALES Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LEY 1437 DE 2011.
Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 23 de septiembre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió las pretensiones de la demanda. I.
ANTECEDENTES 1.1. Demanda El señor Ricardo Hurtado Casallas en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, demandó a la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E., con el fin de obtener que se declare del oficio 100-0806-2015 del 6 de mayo de 2015, por medio del cual se negó la reclamación del contrato de prestación de servicios y las prestaciones correspondientes.
Que se declare la existencia de una relación de carácter laboral entre las partes, quien desde el 9 de julio de 2007 al 30 de abril de 2012. A título de restablecimiento, solicitó que se reconozca y pague cesantías e intereses de cesantías, vacaciones, primas semestrales y de navidad, prima de servicios, prima técnica, despido injusto, reajuste anual y sanción moratoria, indexación e intereses sobre las sumas que se reconozcan, retención en la fuente y demás emolumentos a que tiene derecho como empleado, desde el 9 de julio de 2007 al 30 de abril de 2012.
Se condene a la ESE a pagar los aportes al Sistema Integral de Seguridad Social en salud y pensión, y se ordene la devolución de los aportes realizados por el actor a la seguridad social, desde el 9 de julio de 2007 al 30 de abril de 2012. Se condene a la demandada ajustar el valor de las condenas y dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 176 y 177 del CCA. 1.1.1.
Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda se resumen así: El señor Ricardo Hurtado Casallas prestó sus servicios cono técnico en soporte nutricional en el Hospital Meissen II Nivel E.S.E., de manera personal, directa subordinada e ininterrumpida en el periodo comprendido entre el 9 de julio de 2007 hasta el 30 de abril del 2012.
Manifestó que los servicios prestados fueron contratados en diversas oportunidades y mediante contratos suscritos por la Subdirección Administrativa, en el cual objeto del contrato fue 1. en coordinación con la nutricionista elaborar el diseño de los menús, 2. elaboración y preparación de menús, 3. coordinar con el almacenista los pedidos de materia prima, 4. entrega de los alimentos preparados a los auxiliares de nutrición, 5. supervisar el área de cocina y cocineta los aspectos sanitarios y de higiene, 6. supervisar y capacitar a las auxiliares en la preparación y disposición de alimentos a los pacientes, 7. supervisar el buen estado de los alimentos antes de prepararlos, 8. manipular, almacenar y preparar la proteína, 9. prepara todos los alimentos que se van a distribuir a los pacientes, 10. realizar las demás actividades que sean asignadas por quien ejerce el control acordes con el objeto, 11. apoyo en actividades administrativas y compra, 12. cotización de insumos que se requieran prioritariamente, 13.en coordinación con la nutricionista elaborar el diseño de los menús, 14. presentar informes a su jefe inmediato, entre otras funciones.
Indicó que las labores asignadas debían realizarse en las instalaciones de la mencionada entidad, en el área de nutrición bajo la supervisión de la nutricionista, incluso en algunos meses se prestó labor sin ninguna remuneración. Para desempeñar sus funciones, el empleador estableció dos horarios: una semana de 6:00am a 2:00pm y la semana siguiente de 11:00 a 7:00pm inclusive domingos y festivos, en este caso el señor Hurtado Casallas por la responsabilidad del cargo siempre tenía que cumplir con el horario pues le correspondía entregar los alimentos a los pacientes que eran de desayuno a las 07:00 a.m. almuerzo a las 12 m. y comida a las 6:00pm, sin falta.
Por lo anterior, en ejercicio del derecho de petición con radicado No 7772 del 30 de abril de 2015, se presentó ante el Hospital Meissen II Nivel Empresa Social del Estado, con el fin de solicitar el reconocimiento de la existencia de relación laboral y el consecuente pago de prestaciones sociales dejadas percibir, al igual que las indemnizaciones correspondientes.
La entidad, resolvió la petición mediante Oficio No. 100-0806-2015 comunicado vía correo certificado con consecutivo de correspondencia No. 8262 del 7 de mayo de 2015, de forma general la naturaleza Jurídica de los contratos de prestación de servicios de acuerdo a lo dispuesto en el Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública, en la cual no reconoce la existencia de relación laboral, así como tampoco el consecuente pago de prestaciones sociales dejadas percibir al igual que las indemnizaciones correspondientes. 1.1.2.
Normas violadas y concepto de violación Orden Constitucional – Artículo 53, 122 y 125. Orden Legal – Ley 80 de 1993, artículo 32 - Núm. 3, Ley 790 de 2002 artículo 17, Ley 909 de 2004, Artículo 19, Núm. 1 y 2, Ley 734 de 2002 artículo 29, Orden Reglamentario – Decreto 3074 de 1968, artículo 1, Decreto 1950 de 1973, artículo 6 y 7, Decreto 2503 de 1998.
Cabe anotar que de conformidad con el principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales (artículo.P.), como Técnico en Soporte Nutricional – se desnaturalizo la vinculación a la administración por el transmutar de una relación laboral de prestación de servicios a la condición de servidor del Estado, máxime si se considera que la relación laboral bajo la forma contractual estatal administrativa debe ser amparada por el derecho a partir de la primacía de la realidad sobre las formalidades de las partes. 1.2.
Contestación de la demanda La entidad demandada no contestó la demanda, tal como obra en el informe secretarial. 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 23 de septiembre del 2021, accedió a las súplicas de la demanda y ordenó el pago de las correspondientes prestaciones sociales. Negó el reintegro de los aportes a la seguridad social en salud y pensión, ordenó girar a favor de la entidad el valor correspondiente a la suma faltante por aportes a pensión y en el valor que le correspondía. Manifestó que, aunque se reconoció el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, no conlleva que se le otorgue el reconocimiento de empleado público y los beneficios propios, por lo anterior no reconoció el pago de las cotizaciones de riesgos profesionales, retención en la fuente, sanción moratoria por pago tardío de las cesantías, ni dotaciones, así como tampoco la solicitud de despido injusto.
Ahora bien, de las pruebas allegadas se logró demostrar la configuración de los tres elementos que constituyen una vinculación laboral, en especial que la labor se prestó en forma subordinada y dependiente respecto del empleador, situación que se presentó en el sub lite, desarrollando funciones propias de un auxiliar. Sin condena en costas.
En cuanto la prescripción, entre los contratos no existieron interrupciones, y entre la terminación de la relación laboral y la reclamación, no transcurrieron los tres años, por lo anterior se reconocer el periodo del 9 de julio de 2007 al 30 de abril de 2012. 1.4. Argumentos de la apelación La apoderada de la entidad, interpuso recurso de apelación por su inconformidad con la decisión de primera instancia. Primeramente, solicitó se revoque la sentencia; explica todo el trámite de la subred integrada en cuanto al origen los recursos, venta de bienes y servicios, quienes son los usuarios de la subred Integrada de Servicios de Salud Sur ESE.
Manifestó que la prestación de servicios de salud no puede supeditarse a la previa creación de los empleos, cuando la ciencia ha creado no solo profesiones, sino nuevas especialidades y subespecialidades quienes en muchos casos no están interesados en pertenecer al sector público, pues limita la posibilidad y contratar con el estado y el sector privado.
Afirmó que si los despachos judiciales siguen condenando a la Subred Integrada de Servicios de Salud a que los auxiliares de enfermería, los médicos, especialistas, personal administrativo asistencial sin ejecución de actividad misional y subespecialistas solo puedan prestar los servicios en calidad de servidores públicos, lo que ocurriría es que la administración se vería en la obligación de cerrar las sedes en las que presta en servicios Aduce que de acuerdo al material probatorio, los contratos establecen que los contratistas tienen coordinadores o supervisor del contrato, más no superior jerárquico, de acuerdo a la Ley 100 de 1993, artículo 195 numeral 6, y Lay 80 de 1993, artículo 32.
Señaló que los contratos fueron suscritos de manera voluntaria, libre y espontánea, que de acuerdo a los conocimientos realizaba informes, asistía a reuniones que están relacionadas con el objeto del contrato, demás y obligaciones pactadas. Igualmente, no hubo elemento continuidad, pues existieron periodos de interrupción entre los contratos, por lo que no puede predicarse de uno de los principales elementos como es la ausencia de solución de continuidad existió cambio de objeto y suspensiones, que deja inmerso la prescripción. Por otro lado, indicó la inexistencia de exigencia de exclusividad en razón que no estaba vetado para trabajar en otras entidades desarrollando una actividad similar o diferente y en cuanto a la subordinación, manifiesta que no obra prueba fehaciente de que existió alguna orden en cuanto la modo, tiempo o cantidad de trabajo, imponerle el reglamento, ausencia de permisos y en relación al horario, indicó que de acuerdo a lo manifestado por los testigos fue pactado entre las partes.
Por último, consideró que existe un defecto factico por ausencia de valoración probatorio, pues no analizó el despacho de acuerdo a la sana crítica, las pruebas documentales, testimoniales e interrogatorio de parte, ya que no contextualiza a fondo lo registrado en los contratos y que los mismos fueron acatados en el objeto contractual conforme a la vinculación. Con auto de 3 de marzo de 2022, este Despacho admitió el recurso de apelación conforme a lo previsto en el numeral 3° del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021; sin embargo, por no existir pruebas que decretar en segunda instancia, se prescindió del periodo para que las partes alegaran de conclusión 2.
Consideraciones 2.1.- Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.2.- Problema jurídico En los términos del recurso de apelación, presentado por la parte demandada, corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que accedió las súplicas de la demanda, al considerar que se acreditaron los presupuestos de la relación laboral deprecada, por cuanto se configuraron los elementos de la relación laboral. 2.3.- Marco legal y jurisprudencial en materia de contrato realidad Esta Subsección ha venido expresando que el contrato de prestación de servicios no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales y conforme a ello, en aras de hacer evidente la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, es dable acudir al precepto constitucional del artículo 53 de la Constitución Política que contempla la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos instituidos en las normas, con la finalidad de exigir la especial protección en igualdad de condiciones de quienes realizan la misma función pero en calidad de servidores públicos.
Así las cosas, en el presente caso, la Sala reitera lo expuesto en la sentencia del 16 de julio de 2009, radicación 85001-23-31-000-2003-00478-01 (1258-07), en relación con los elementos y características propias del contrato de prestación de servicios y su distinción con las relaciones de carácter laboral:.- El contrato de prestación de servicios y la teoría de la relación laboral.
La Constitución Política de 1991, contempló en el Capítulo II, de la función pública, lo siguiente: “Art. 122.- No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
(Inc. 1º) ” “Art. 125.-Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley”. De acuerdo con las citadas normas, nuestro régimen jurídico tiene previstas tres clases de vinculaciones con entidades del Estado que tienen sus propios elementos tipificadores, a saber: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal).
Si en el caso de los contratos de prestación de servicios se llegan a desdibujar sus elementos esenciales, corresponderá decidir, a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial o, a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público.
Respecto a la carga probatoria que tiene quien pretenda obtener a su favor los beneficios del contrato de trabajo, vale la pena destacar las orientaciones señaladas por la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 1º de junio de 2004, con radicación 21554: “Es verdad que el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo consagra la presunción de que toda relación de trabajo personal se entiende regida por un contrato de trabajo, frente a la cual la jurisprudencia reiterada de esta Corporación ha sido del criterio de que quien la alegue en su favor tiene que demostrar la prestación personal del servicio para entenderse cobijada por ella, mientras que al beneficiario de dicha prestación es a quien le corresponde desvirtuar que en la misma no existe el elemento de la subordinación” (Subrayas de la Sala)..- Del contrato de prestación de servicios con entidades públicas La contratación por prestación de servicios con el Estado ha sido desarrollada por nuestra legislación a través del Decreto Ley 222 de 1983, la Ley 80 de 1993 y más recientemente por la Ley 190 de 1995.
La Ley 80 en su artículo 32, dispone: “3. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”. En sentencia C-154-97 la Corte Constitucional, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad contra apartes de la norma transcrita, estableció las características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo, concluyendo que: “el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente” (El resaltado es de la Sala).
Adicionalmente, el artículo 2º del Decreto 2400 de 1968, modificado por el Decreto 3074 del mismo año, norma que se encuentra vigente, dispuso: “Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural. Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo.
Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.
Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones”. La parte subrayada fue demandada ante la Corte Constitucional, que en sentencia C-614 de 2009 señaló entre otros criterios, la permanencia como un elemento más que indica la existencia de una verdadera relación laboral..-Limitaciones legales a la utilización del contrato de prestación de servicios.
Si bien la legislación colombiana ha previsto la posibilidad de acudir al contrato de prestación de servicios en los casos y para los fines previstos en el artículo 3º de la Ley 80 de 1993, de igual forma, se han establecido limitantes para evitar el abuso de esta figura jurídica. El artículo 7 del Decreto 1950 de 1973 prevé que “en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientes mediante el procedimiento que se señala en el presente Decreto (…) la función pública que implique el ejercicio de la autoridad administrativa no podrá ser objeto de contrato ni delegarse en el personal vinculado mediante esta modalidad” (Resaltado fuera de texto).
En este sentido, el Decreto 2503 de 1998 define el empleo de la siguiente manera: “ARTICULO 2º. DE LA NOCIÓN DE EMPLEO. Se entiende por empleo el conjunto de funciones que una persona natural debe desarrollar y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado.
Las funciones y los requisitos específicos para su ejercicio serán fijados por las respectivas entidades, con sujeción a los generales que establezca el Gobierno Nacional de acuerdo con los parámetros señalados en el artículo 5º de este decreto, salvo para aquellos empleos cuyas funciones y requisitos estén señalados en la Constitución Política o en leyes especiales”.
Así mismo, la Ley 909 de 2004, por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones, dispuso en materia de empleo público: “Art. 19 El Empleo Público. 1. El empleo público es el núcleo básico de la estructura de la función pública objeto de esta ley. Por empleo se entiende el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado. 2.
El diseño de cada empleo debe contener: a) La descripción del contenido funcional del empleo, de tal manera que permita identificar con claridad las responsabilidades exigibles a quien sea su titular; b) El perfil de competencias que se requieren para ocupar el empleo, incluyendo los requisitos de estudio y experiencia, así como también las demás condiciones para el acceso al servicio.
En todo caso, los elementos del perfil han de ser coherentes con las exigencias funcionales del contenido del empleo; c) La duración del empleo siempre que se trate de empleos temporales”. Además, para que una persona natural desempeñe un empleo en calidad de empleado público (relación legal y reglamentaria), es preciso que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en la ley, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, previo a ejercer las funciones propias de dicho empleo.
Otra limitación fijada en la ley para evitar el uso indebido del contrato de prestación de servicios se encuentra prevista en la Ley 790 de 2002, por medio de la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al Presidente de la República, la cual consagra en su capítulo de disposiciones finales lo siguiente: “ARTÍCULO
17. PLANTAS DE PERSONAL. La estructura de planta de los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas del orden nacional tendrán los cargos necesarios para su funcionamiento. En ningún caso los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas podrán celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos.
En el evento en que sea necesario celebrar contratos de prestación de servicios personales, el Ministro o el Director del Departamento Administrativo cabeza del sector respectivo, semestralmente presentará un informe al Congreso sobre el particular.
PARÁGRAFO. A partir de la entrada en vigencia de la presente ley, las entidades no podrán celebrar contratos de prestación de servicios con personas naturales, con la finalidad de reemplazar cargos que se supriman dentro del programa de renovación de la administración pública” (Subrayado fuera de texto). Por su parte, la Ley 734 de 2002, por la cual se expide el Código Único Disciplinario, establece en el artículo 48 como falta gravísima: “29.
Celebrar contrato de prestación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo las excepciones legales”. Como puede observarse, el ordenamiento jurídico ha previsto no sólo la prohibición de celebrar contratos de prestación de servicios para llevar a cabo funciones propias previstas en la ley o en los reglamentos para un empleo público, sino que también sanciona al servidor que realice dicha contratación por fuera de los fines contemplados en el estatuto de contratación estatal.
Solución judicial a la utilización fraudulenta del contrato de prestación de servicios. La jurisprudencia tanto de la Corte Suprema de Justicia como de esta Corporación, ha acudido a principios constitucionales en la solución de controversias que tienen que ver con relaciones laborales o legales y reglamentarias disfrazadas mediante contratos de prestación de servicios, las cuales se realizan con el principal propósito de evitar el pago de los beneficios prestacionales inherentes a las primeras.
En la práctica, cuando el Legislador utilizó la expresión "en ningún caso generan relación laboral ni el pago de prestaciones sociales" no consagró una presunción de derecho que no admita prueba en contrario, puesto que el afectado podrá demandar por la vía judicial competente el reconocimiento de la existencia de la vinculación laboral y, por consiguiente, el pago de las prestaciones sociales a que haya lugar.
El principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de nuestra Carta Política, tiene plena operancia en aquellos eventos en que se hayan celebrado contratos de prestación de servicios para esconder una relación laboral; de tal manera que, configurada la relación dentro de un contrato de esa modalidad, el efecto normativo y garantizador del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con el fin de hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla.
Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado. Adicionalmente, el artículo 25 constitucional establece que el trabajo es un derecho fundamental que goza " en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado". De ahí que se decida proteger a las personas que bajo el ropaje de un contrato de prestación de servicios cumplan funciones y desarrollen actividades en las mismas condiciones que los trabajadores vinculados al sector público o privado, para que reciban todas las garantías de carácter prestacional, independientemente de las formalidades adoptadas por las partes contratantes.
En sentencia de fecha 18 de noviembre de 2003, la Sala Plena del Consejo de Estado abordó el tema de los contratos de prestación de servicios y en aquella oportunidad, negó las pretensiones de la demanda porque se acreditó en el plenario que en la ejecución de las órdenes suscritas por la parte actora se encontraba presente el elemento “coordinación”.
No obstante, esta pauta jurisprudencial no resulta aplicable en los eventos en los cuales se acuda al elemento “subordinación”, aspecto trascendente que como se anotó, requiere ser acreditado plenamente en la tarea de desentrañar la relación laboral, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades. Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que la parte demandante pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.
Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte demandante demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios, una verdadera relación laboral.
Adicional a lo anterior, y sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por este sólo hecho de estar vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión como lo ha reiterado esta Corporación en diferentes fallos, entre los cuales cabe resaltar la sentencia del 28 de julio de 2005, Exp. 5212-03, C.P. Tarcisio Cáceres Toro, la cual efectuó un análisis de la forma de vinculación de los empleados públicos, precisando que: “(…) para que una persona natural desempeñe un EMPLEO PÚBLICO, EN CALIDAD DE EMPLEADO PÚBLICO (RELACIÓN LEGAL Y REGLAMENTARIA) que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en nuestro régimen, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, para poder entrar a ejercer las funciones del empleo.
Con ello la persona nombrada y posesionada es quien se halla investida de las facultades y debe cumplir sus obligaciones y prestar el servicio correspondiente”. Así es dable concluir que no por el hecho de haber laborado para el Estado se adquiere la calidad de empleado público, dadas las condiciones especiales que se predican de dicha vinculación establecidas en la Constitución y la Ley.
De otra parte, al reunir los elementos de juicio para que se declare una relación laboral entre quien prestó el servicio y la entidad que se benefició con el mismo, se debe reconocer el derecho a obtener las prerrogativas de orden prestacional. Sobre el punto es dable destacar lo reiterado en diversos pronunciamientos de esta Sección, referente al reconocimiento a título de indemnización reparatoria de las prestaciones sociales dejadas de percibir, en los siguientes términos: “El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas…” Respecto a la liquidación de la condena, encuentra la Sala, que es razonable la posición que ha venido sosteniendo la Sección Segunda al ordenar a título de reparación del daño, el pago de las prestaciones sociales, con base en los honorarios pactados en el contrato, pues en razón a la inexistencia del cargo en la planta de personal dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente los perjuicios, ya que la otra forma sería asimilarlo a un empleado de condiciones parecidas presentándose una situación subjetiva de la Administración para definir esta identidad, implicando reabrir la discusión al momento de ejecutar la sentencia”.
Sin embargo, advierte la Sala que en sentencia de 25 de agosto de 2016, la Sección Segunda de esta Corporación unificó el criterio de interpretación sobre el título en virtud del cual se reconocen las prestaciones sociales derivadas de un contrato realidad, en los siguientes términos: “Frente al anterior panorama jurisprudencial, resulta imperioso unificar el precedente con el fin último de acoger el criterio que sea más favorable a los ciudadanos que acuden ante la justicia contencioso-administrativa en busca de obtener el reconocimiento de los derechos que eran inherentes a una relación laboral pero que la Administración disfrazó con la suscripción de un contrato estatal, para lo cual ha de advertirse que el restablecimiento del derecho es una consecuencia lógica de la nulidad que se decreta, ya que una vez ejecutoriada la sentencia que así lo declara, el acto administrativo desaparece del mundo jurídico, por lo que los derechos y situaciones afectados deben volver a su estado inicial (…) Por consiguiente, no resulta procedente condenar a la agencia estatal demandada al pago de las prestaciones a las que tenía derecho el contratista-trabajador a título de reparación integral de perjuicios, dado que estas se reconocen como efecto de la anulación del acto que las negó, pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, esto es, a pesar de tener una remuneración constituida por los honorarios pactados, le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo” (Subraya la Sala).
Ahora bien, con el fin de determinar cuáles son las prestaciones sociales que se deberán reconocer al declararse una relación de carácter laboral, la Sala acude a la clasificación que se ha hecho de estas prestaciones sobre la base de quien debe asumirlas. En ese orden de ideas, se encuentran las que son asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen de forma dineraria por el Sistema de Seguridad Social Integral.
Dentro de las prestaciones que están a cargo directamente del empleador se encuentran las ordinarias o comunes como son entre otras las primas y las cesantías; por otra parte, las prestaciones sociales que se encuentran a cargo del Sistema Integral de Seguridad Social son la salud, la seguridad social, los riesgos profesionales, que para ser asumidas o reconocidas por cada sistema debe mediar una cotización. Así, que en caso de que exista un contrato de trabajo o se posea la calidad de servidor público, la cotización debe realizarse por el empleador en el caso del sistema de riesgos profesionales y del sistema de subsidio familiar, y en el caso de cotizaciones a los sistemas de pensión y salud, deben realizarse por el empleador y el empleado en forma compartida según los porcentajes establecidos en la Ley para cada caso.
La cotización al sistema de pensiones es del 16% del ingreso laboral la cual debe realizarse en un 75% por el empleador y en un 25% por el empleado; la cotización al sistema de salud es el 12.5% de lo netamente devengado correspondiéndole al empleador el 8.5 % y al empleado 4%. Por lo expuesto es dable concluir que, en el caso de las prestaciones sociales a cargo de los sistemas de salud y pensiones, cubiertas por las entidades respectivas, derivadas de la financiación de las cotizaciones que efectúan las partes que integran la relación laboral, la entidad tendrá que aportar la cuota parte que dejó de trasladar a las entidades de seguridad social a las cuales cotizaba el contratista y no por la totalidad de la cotización que debía efectuar el actor.
Ahora bien, de acuerdo a la sentencia del 9 de septiembre de 2021 de la Sección Segunda de esta Corporación, se unificó el criterio en relación a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, la improcedente del reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal y la no solución de continuidad, en los siguientes términos: “(…) 3.4.
Síntesis de las reglas objeto de unificación 167. La primera regla define que el «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal u ocasional y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. 168.
La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del plenario. 169.
La tercera regla determina que frente a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal. 4. Análisis del caso concreto. Resolución de los problemas jurídicos a partir de las materias objeto de unificación (…)” 2.4.
Hechos probados El señor Ricardo Hurtado Casallas laboró al servicio del Subred Integrada de Servicios de Salud Sur ESE desde el 9 de julio de 2007 hasta el 30 de abril de 2012, de acuerdo a los contratos de arrendamientos se servicios personales de carácter privado: Planilla del pago de la EPS y pensión a folios 74 a 125. Reclamación del pago de prestaciones sociales y expedición de certificaciones laborales, documentos y pagos realizados, presentada el 30 de abril de 2015 por el señor Ricardo Hurtado Casallas ante la Subred Integrada de Servicios de Salud E.S.E. (fl. 7 a 20).
La Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E. mediante Oficio 100-0806-2015 del 6 de mayo de 2015, negó al actor la existencia de una relación laboral con esa entidad y el consecuente reconocimiento de salarios y prestaciones sociales derivadas de dicha relación laboral (fl. 21). Dentro de este proceso judicial se recaudaron los testimonios de los señores Luis Fernando Hurtado Casallas y Cesar Augusto Ávila Gómez quienes dan cuenta de las condiciones bajo las cuales prestaba el servicio (fl.
Audiencia de pruebas del 15 de septiembre de 2021 - lifesize), las preguntas realizadas por el apoderado de la parte actora fueron objetadas por el Magistrado y el Agente del Ministerio públicos no realizó preguntas. 2.4.1. Caso concreto Para arribar a la solución del problema jurídico planteado, partiendo del marco teórico previamente expuesto, lo primero que debemos determinar es si efectivamente la relación que se mantuvo entre las partes trató de ocultar una verdadera relación laboral.
Para ello, la parte demandante tendrá que demostrar en el debate probatorio la concurrencia de los elementos sustanciales de la relación laboral como son: la prestación personal del servicio, la remuneración como contraprestación o pago por los servicios prestados y la subordinación, este último se constituye como el elemento esencial de la relación laboral.
Se encuentra acreditado que el demandante se vinculó con el Hospital Meissen II nivel E.S.E hoy Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E., mediante contrato de prestación de servicios entre el 9 de julio de 2007 al 30 de abril de 2012. Así las cosas, en atención a los argumentos de la apelación, la Sala analizará si el demandante no tiene derecho a que se le reconozca los elementos propios de una relación laboral y en consecuencia, el pago de las prestaciones sociales que le corresponden.
En el trámite de primera instancia se logró demostrar la prestación personal del servicio el señor Ricardo Hurtado Casallas prestó sus servicios como técnico de nutrición con el Hospital Meissen II nivel E.S.E hoy Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E., del 9 de julio de 2007 al 30 de abril de 2012 y las funciones desarrolladas que se encuentran en el objeto de los contratos.
Respecto a la contraprestación económica, de acuerdo a los contratos allegados por la parte demandante, se observa que el demandante percibió unos honorarios pactados con el Hospital en contraprestación por los servicios prestados en la entidad. Así se encuentra demostrada la remuneración como segundo elemento de la relación laboral. Por lo anterior, no hay discusión de estos dos elementos, soportada en la documental que las acreditan como lo son los contratos aportados.
Respecto de la subordinación y dependencia, se configuró este elemento por cuanto se demostró que las labores que el señor Ricardo Hurtado Casallas desempeñó en la E.S.E. como técnico de nutrición, en cuanto a coordinar con la nutricionista la elaboración de los menús, coordinar con el almacenista los pedidos de materia prima, entrega de los alimentos preparados a los auxiliares de nutrición, supervisar y capacitar a las auxiliares en la preparación y disposición de alimentos a los pacientes, supervisar el buen estado de los alimentos antes de prepararlos, preparar todos los alimentos que se van a distribuir a los pacientes, realizar las demás actividades que sean asignadas por quien ejerce el control acordes con el objeto, apoyo en actividades administrativas y compra, cotización de insumos que se requieran prioritariamente, en coordinación con la nutricionista elaborar el diseño de los menús, presentar informes a su jefe inmediato, entre otras funciones.
Así las cosas, cumplió con las actividades asignadas de acuerdo con lo establecido por la nutricionista y las necesidades del servicio, en las instalaciones con los utensilios y materiales de la E.S.E., en el horario estipulado pues debía proporcionar el desayuno, almuerzo y cena a los pacientes. De igual manera, portar el carnet y uniforme identificado del hospital de acuerdo a lo manifestado por los testigos.
Por lo anterior, en criterio de la Sala comportan una “subordinación” del actor a la demandada, pues al desarrollarse en cumplimiento de órdenes directas de sus superiores, es claro que se desvanece la figura de la coordinación y por ende se desvirtúa la autonomía e independencia con la que se presta el servicio. Además, las funciones desempeñadas eran propias que, del giro ordinario de la entidad, y no eran meramente temporales, teniendo en cuenta que laboró desde el 2007 al 2012.
Así las cosas, para la Sala se encuentran probadas que la prestación de los servicios profesionales por parte del demandante en la entidad, contó con el elemento de subordinación y dependencia, lo cual se desprende de las pruebas documentales y testimoniales arrimadas al proceso, los cuales fueron compañeros en el hospital, coincidieron en el mismo periodo y trabajaban en equipo para la elaboración de menús. En este orden, desvirtuadas tanto la autonomía e independencia en la prestación del servicio, como la temporalidad propia de un verdadero contrato de prestación de servicios, y probados los elementos de la relación laboral en el sub examine, esto es, la prestación personal del servicio de manera permanente, la remuneración y la subordinación y dependencia en el desarrollo de la actividad, concluye la Sala que la entidad demandada utilizó equívocamente la figura contractual para encubrir la naturaleza real de la labor desempeñada, por lo que se configura en este caso el contrato realidad en aplicación de los principios constitucionales consagrados en los artículos 13 y 53, en tanto la demandante atendió funciones inherentes al servicio público a cargo de la ESE de manera subordinada, en las mismas condiciones que los demás empleados públicos de sus mismas calidades al interior de la Entidad.
En lo relacionado con la extinción de los derechos que se derivan de la declaratoria de existencia de la relación laboral, en la misma sentencia de unificación, la Sala manifestó que: “quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual (…) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad”.
Ahora bien, de acuerdo a la sentencia del 9 de septiembre de 2021 de la Sección Segunda de esta Corporación, se indicó sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.
En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral Ahora bien, la reclamación se presentó ante la entidad el 29 de abril de 2015, por cuanto el conteo de los tres años vencía en un caso en el 1 de mayo de 2015 y al no existir interrupciones entre los contratos, encontrándose dentro del periodo, por ende, le asiste derecho a que le sean reconocidos los emolumentos prestacionales derivados de los contratos desde el 9 de julio de 2007 al 30 de abril de 2012.
Así las cosas, la sentencia deberá ser confirmada la sentencia que accede a las pretensiones de la demanda. No habrá lugar a condena en costas por no reunirse los presupuestos exigidos en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con el artículo 365 del Código General del Proceso. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. - CONFÍRMASE, la sentencia de primera instancia proferida el 23 de septiembre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió las pretensiones de la demanda, dentro del proceso promovido por el señor Ricardo Hurtado Casallas contra la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E.
SEGUNDO. - Sin condena en costas.
TERCERO. - Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) CARMELO PERDOMO CUÉTER JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente)