de Radicación: 11001-03-15-000-2021-11307-00 Referencia: Control automático de legalidad de fallo con responsabilidad fiscal 1 CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA ONCE (11) ESPECIAL DE DECISIÓN Consejera Ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá, D.C., quince (15) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) Referencia: CONTROL AUTOMÁTICO DE LEGALIDAD DE FALLO CON RESPONSABILIDAD FISCAL Radicación: 11001-03-15-000-2021-11307-00 Autoridad: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Acto: Fallo con Responsabilidad Fiscal No. 0012 del 6 de septiembre de 2021.

Modificado con el Auto No. 01412 del 12 de noviembre de 2021, que resolvió los recursos de reposición, y con el Auto No. URF2-1275 del 26 de noviembre de 2021, por el que se surtió el grado de consulta AUTO La Sala procede a decidir sobre la admisión del control automático de legalidad del Fallo con Responsabilidad Fiscal No. 0012 del 6 de septiembre de 2021, proferido por la Dirección de Investigaciones 1 de la Unidad de Responsabilidad Fiscal de la Contraloría Delegada para Responsabilidad Fiscal, Intervención Judicial y Cobro Coactivo de la Contraloría General de la República, modificado con el Auto No. 01412 del 12 de noviembre de 2021, por medio del cual la citada entidad resolvió los recursos de reposición y, con el Auto No. URF2-1275 del 26 de noviembre de 2021, expedido por la Contraloría Delegada Intersectorial 8 de la Unidad de Responsabilidad Fiscal de la Contraloría Delegada para la Responsabilidad Fiscal, Intervención Judicial y Cobro Coactivo, por el que se surtió el grado de consulta dentro del expediente 2016-00724.

ANTECEDENTES La Dirección de Investigaciones 1 de la Unidad de Responsabilidad Fiscal de la Contraloría Delegada para Responsabilidad Fiscal, Intervención Judicial y Cobro Coactivo de la Contraloría General de la República, mediante el Fallo No. 0012 del 6 de septiembre de 2021, proferido dentro del expediente 2016-00724, dispuso1: «PRIMERO: FALLAR CON RESPONSABILIDAD FISCAL a título de CULPA GRAVE, en cuantía de CUATROCIENTOS SESENTA MILLONES SEISCIENTOS NOVENTA Y UN MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y OCHO PESOS CON TRECE CENTAVOS ($460.691.958,13), en forma solidaria, por el daño patrimonial al Estado causado con ocasión de los contratos M-076/10 y M-132/10, en contra de: 1 Índice 2 de SAMAI.

Archivo «ED_CARPETA41(.pdf) NroActua 2». Fls. 3 a 66. de Radicación: 11001-03-15-000-2021-11307-00 Referencia: Control automático de legalidad de fallo con responsabilidad fiscal 2 - CONSORCIO ALIANZA TURÍSTICA, persona jurídica identificada con el Nit. 900.191.859-2, así como de sus integrantes, las sociedades: - ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE LA INDUSTRIA GASTRONOMICA – ACODRES -, persona jurídica identificada con el Nit: 800.187.674-9. - L´ALIANXA TRAVELS NETWORK COLOMBIA S.A., persona jurídica identificada con el Nit: 800.082.671.

SEGUNDO: FALLAR CON RESPONSABILIDAD FISCAL a título de dolo, en cuantía de TRESCIENTOS NOVENTA Y CUATRO MILLONES CIENTO SESENTA MIL SETECIENTOS VEINTE PESOS CON CUARENTA Y NUEVE CENTAVOS ($394.160.720,49), en forma solidaria, en contra de ELECTRIFICAR ASOCIADOS LTDA, persona jurídica identificada con el Nit. 805.026.192-9, por el daño patrimonial al Estado con ocasión del contrato M-076/10, de conformidad con las consideraciones expuestas en el presente acápite.

TERCERO: FALLAR CON RESPONSABILIDAD FISCAL a título de dolo, en cuantía de SESENTA Y SEIS MILLONES QUINIENTOS TREINTA Y UN MIL DOSCIENTOS TREINTA Y SIETE PESOS CON SESENTA Y CUATRO CENTAVOS ($66.531.237,64), en forma solidaria, en contra de CHRISTIAN EMERSON VALBUENA LOZADA, persona natural portador de la cédula de ciudadanía N° 80.136.247 de Bogotá, en calidad de contratista, con ocasión del daño patrimonial al Estado con ocasión del contrato M132/10, de conformidad con lo anotado en la parte considerativa del presente acto administrativo.

CUARTO: Declarar como Tercero Civilmente Responsable a la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS CONFIANZA S.A., identificada con el Nit. 860.070.374-9; y en consecuencia incorporar al presente fallo, por la expedición de la Póliza No. 30 CU 014710, expedida el 16 de noviembre de 2010, que ampara el anticipo del contrato M-076-10, el valor amparado, es de $280’523.041,50, vigente del 26 de agosto de 2010 al 26 de agosto de 2015, conforme a lo expuesto en el presente fallo.

QUINTO: DESVINCULAR del presente proceso a la aseguradora LIBERTY SEGUROS S.A., identificada con el Nit. 860.039.988-0, con ocasión de la póliza N° BO 1782136, expedida el 26 de agosto de 2010, y en consecuencia, no incorporar al presente fallo dicha póliza que ampara el anticipo del contrato M-123 del 5 de noviembre de 2010, cuyo valor amparado es de $99.593.018 y vigente del 05 de noviembre de 2010 al 05 de noviembre de 2015, por las razones expuestas en la parte (sic).

SEXTO: NOTIFICAR PERSONALMENTE la presente providencia, atendiendo lo previsto en el artículo 106 de la Ley 1474 de 2011 y en los términos de lo señalado en los artículos 66 y subsiguientes de la Ley 1437 de 2011 a los presuntos responsables fiscales y al Garante que se identifican a continuación: - CONSORCIO ALIANZA TURÍSTICA, persona jurídica identificada con el Nit.: 900.191.859-2, en su calidad de contratista del contrato 088 de 2007, por intermedio de su apoderado judicial al correo electrónico hervegasilva@gmail.com - ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE LA INDUSTRIA GASTRONOMICA – ACODRES- identificada con el Nit.: 800.187.674-9, en su calidad de miembro conformante del CONSORCIO ALIANZA TURÍSTICA, por intermedio de su apoderado judicial al correo electrónico hervegasilva@gmail.com de Radicación: 11001-03-15-000-2021-11307-00 Referencia: Control automático de legalidad de fallo con responsabilidad fiscal 3 - L´ALIANXA TRAVELS NETWORK COLOMBIA S.A., persona jurídica identificada con el NIT: 800.082.671, en su calidad de miembro conformante del CONSORCIO ALIANZA TURÍSTICA, por intermedio de su apoderado judicial al correo electrónico hervegasilva@gmail.com - ELECTRIFICAR ASOCIADOS LTDA., persona jurídica identificada con el Nit.: 805.026.192-9, en su calidad de contratista en el contrato M-076 del 26 de agosto de 2010, por intermedio de su apoderado de oficio JUAN SEBASTIAN RODRÍGUEZ RAMÍREZ, quien tiene como dirección de notificación el consultorio jurídico de la universidad Colegio Mayor Nuestra Señora del Rosario, ubicado en la Calle 12C No. 6-25 – Bogotá D.C. - CHRISTIAN EMERSON VALBUENA LOZADA, identificado con la cédula de ciudadanía No. 80.136.247 de Bogotá, en su calidad de contratista en el contrato M-132 del 1 de diciembre de 2010, por intermedio de su apoderada de oficio MARGARITA ROSA ARANGO RESTREPO, quien puede ser localizada en el consultorio jurídico de la universidad Colegio Mayor Nuestra Señora del Rosario, ubicado en la Calle 12C N° 6-25 – Bogotá D.C. - A la aseguradora COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS CONFIANZA S.A., identificada con el Nit. 860.070.374-9, a través de su apoderada de confianza, doctora Ana Emperatriz Arias Gómez, identificada con la C.C. No. 51.802.259 de Bogotá T.P. No. 139.184 del C.S. de la J. en la […] calle 82 N° 11- 37 piso 7 en la ciudad de Bogotá, o al correo electrónico earias@confianza.com.co - A la aseguradora COMPAÑÍA DE SEGUROS LIBERTY SEGUROS S.A., identificada con el Nit. 860.039.988-0, a través de su apoderado de confianza, doctor Rafael Alberto Ariza Vesga C.C. número 79.952.462 de Bogotá T.P. N° 112.914 del C.S. de la J., al correo electrónico rafaelariza@arizaygomez.com y a la calle 33 N° 6B-24 Oficina 505 de Bogotá D.C., tel 4660134.

SÉPTIMO: Contra la presenta decisión procede el recurso de reposición, por cuanto el presente proceso es de única instancia de conformidad con el Art. 110 Ley 1474 de 2011, y lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 610 de 2000 y los artículos 74 y ss. de la Ley 1437 de 2011, el cual debe ser interpuesto por escrito y presentado personalmente dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de esta providencia, en la oficina de la Dirección de Gestión Documental de esta entidad, ubicada en la Carrera 69 N° 44-35 Piso 1 de la ciudad de Bogotá, D.C., o a la dirección de correo electrónico responsabilidadfiscalcgr@contraloria.gov.co OCTAVO: GRADO DE CONSULTA.

Surtido el trámite dispuesto en el numeral anterior de esta decisión y de no interponerse recurso alguno, o una vez resueltos los eventuales recursos de reposición, enviar el expediente dentro de los tres (3) días siguientes a la Contraloría Delegada de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de la Contraloría General de la República, con el fin de que se surta el Grado de Consulta de conformidad con lo preceptuado por el artículo 18 de la Ley 610 de 2000.

NOVENO: MANTENER las medidas cautelares decretadas mediante Auto N° 0725 del 26 de septiembre de 2019, las cuales continuarán vigentes hasta el proceso de Jurisdicción Coactiva, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

DÉCIMO: Recibir dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la ejecutoria y firmeza del presente fallo, la consignación de la suma de dinero indicada en los numerales primero, segundo y tercero, por parte de los Responsables Fiscales y/o la de Radicación: 11001-03-15-000-2021-11307-00 Referencia: Control automático de legalidad de fallo con responsabilidad fiscal 4 Aseguradora en la Cuenta Corriente Banco Popular N° 110050001205 a favor de la Dirección del Tesoro Nacional, y su correspondiente acreditación y de las sumas ordenadas por pagar de los terceros civilmente responsables.

DÉCIMO PRIMERO: En firme y ejecutoriada la presente providencia, súrtanse los siguientes traslados y comunicaciones: ❖ Remitir copia auténtica del fallo a la dependencia que deba conocer del proceso de Jurisdicción Coactiva, de conformidad con el Artículo 58 de la Ley 610 de 2000. ❖ Remitir copia íntegra del presente proveído a la Entidad afectada, para que se surtan los registros contables.

DÉCIMO SEGUNDO: CONTROL AUTOMÁTICO DE LEGALIDAD. En cumplimiento a lo establecido en el artículo 267 Constitucional, en concordancia con lo ordenado en el artículo 23 de la Ley 2080 de 2021, que adicionó el artículo 136A de la Ley 1437 de 2011, el presente fallo con responsabilidad fiscal tendrá control automático e integral de legalidad ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, que será ejercida por salas especiales conformadas por el Consejo de Estado.

DÉCIMO TERCERO: ARCHIVO FÍSICO. […]». La Secretaría Común de la Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de la Contraloría General de la República, notificó el fallo con responsabilidad fiscal mediante el Aviso 0353-2021 del 16 de septiembre de 2021 a: Margarita Rosa Arango Restrepo (apoderada de oficio de Christian Emerson Valbuena Lozada) y Juan Sebastián Rodríguez Ramírez (apoderado de oficio de Electrificar Asociados Ltda.)2.

La misma dependencia notificó el fallo de manera personal: (i) el 7 de septiembre de 2021 al abogado Hernando Vega Silva, apoderado de confianza de L´ALIANXA TRAVELS NETWORK COLOMBIA S.A. y de la Asociación Colombiana de la Industria Gastronómica – ACODRES, miembros del Consorcio Alianza Turística, (ii) el 10 de septiembre de 2021 a la abogada Ana Emperatriz Arias Gómez, apoderada de confianza de la Compañía Aseguradora de Fianzas Confianza S.A. y (iii) el 13 de septiembre de 2021, al abogado Rafael Alberto Ariza Vesga, apoderado de confianza de Liberty Seguros S.A.3.

El 14 de septiembre de 2021, los apoderados de los miembros del Consorcio Alianza Turística4 y de la Compañía Aseguradora de Fianzas Confianza S.A., interpusieron recurso de reposición contra el citado fallo con responsabilidad fiscal5. La Dirección de Investigaciones 1 de la Contraloría Delegada para Responsabilidad Fiscal, Intervención Judicial y Cobro Coactivo – Unidad de Responsabilidad Fiscal de la Contraloría General de la República, por medio del Auto No. 01412 del 12 de noviembre de 2021, resolvió los recursos de reposición interpuestos contra el fallo con responsabilidad fiscal, en los siguientes términos6: 2 Índice 2 de SAMAI.

Archivo «ED_CARPETA41(.pdf) NroActua 2». 3 Índice 2 de SAMAI. Archivo «ED_CARPETA41(.pdf) NroActua 2». 4 Interpuso subsidiariamente el recurso de apelación. 5 Índice 2 de SAMAI. Archivo «ED_CARPETA41(.pdf) NroActua 2». 6 Índice 2 de SAMAI. Archivo «ED_CARPETA41(.pdf) NroActua 2». Fls. 207 a 242. de Radicación: 11001-03-15-000-2021-11307-00 Referencia: Control automático de legalidad de fallo con responsabilidad fiscal 5 «PRIMERO: REPONER PARCIALMENTE el fallo con responsabilidad fiscal N° 0012 de 2021, en lo resuelto en su artículo PRIMERO, en el sentido de FALLAR SIN RESPONSABILIDAD FISCAL a favor del CONSORCIO ALIANZA TURISTICA y sus integrantes: ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE LA INDUSTRIA GASTRONOMICA – ACODRES y L´ALIANXA TRAVELS NETWORK, pero solo respecto al detrimento patrimonial acaecido respecto del contrato M-132-2010, suscrito con CHRISTIAN EMERSON VALBUENA LOZADA, por valor de SESENTA Y SEIS MILLONES QUINIENTOS TREINTA Y UN MIL DOSCIENTOS TREINTA Y SIETE PESOS CON SESENTA Y CUATRO CENTAVOS ($66.531.237,64), por las razones expuestas en la parte considerativa del presente proveído.

En los demás apartes, se confirma el fallo con responsabilidad fiscal N° 0012 del 6 de septiembre de 2021, en los términos del numeral tercero del presente acto administrativo.

SEGUNDO: CORREGIR un error de digitación en el Fallo con Responsabilidad Fiscal N° 012 del 6 de septiembre de 2021, en el sentido que el número de identificación o Nit de la ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE LA INDUSTRIA GASTRONOMICA ACODRES es el número 800.044.786-1.

TERCERO: CONFIRMAR el fallo con responsabilidad fiscal N° 0012 del 6 de septiembre de 2021, en lo relacionado con los hechos acontecidos respecto del contrato M-076 de 2010, suscrito con ELECTRIFICAR ASOCIADOS LTDA, por el valor indexado del daño, en cuantía de TRESCIENTOS NOVENTA Y CUATRO MILLONES CIENTO SESENTA MIL SETESCIENTOS VEINTE PESOS CON CUARENTA Y NUEVE CENTAVOS ($394.160.720,49), en contra de las siguientes personas jurídicas: - CONSORCIO ALIANZA TURÍSTICA identificado con el NIT 900.191.859-2. - L´ALIANXA TRAVEL NETWORK COLOMBIA S.A. identificada con el NIT 800.082.671. - ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE LA INDUSTRIA GASTRONÓMICA ACODRES con NIT 800.044.786-1.

CUARTO: CONFIRMAR en lo demás el Fallo con Responsabilidad Fiscal N° 0012 del 6 de septiembre de 2021, por las razones expuestas en los apartes considerativos de la presente providencia.

QUINTO

NOTIFÍQUESE por ESTADO la presente providencia, conforme lo dispuesto en el artículo 106 de la Ley 1474 de 2011.

SEXTO: RECHAZAR el recurso subsidiario de APELACIÓN solicitado en subsidio del de reposición por el abogado HERNANDO VEGA SILVA, por improcedente.

SÉPTIMO: GRADO DE CONSULTA. Una vez notificada la presente providencia, enviar el expediente dentro (sic) a la Contraloría Delegada para Responsabilidad Fiscal, Intervención Judicial y Cobro Coactivo, a fin de que se surta el Grado de Consulta de conformidad con lo preceptuado por el artículo 18 de la Ley 610 de 2000.

OCTAVO: Contra la presente providencia no procede recurso alguno». de Radicación: 11001-03-15-000-2021-11307-00 Referencia: Control automático de legalidad de fallo con responsabilidad fiscal 6 La Secretaría Común Conjunta de la Contraloría Delegada para Responsabilidad Fiscal, Intervención Judicial y Cobro Coactivo, notificó el anterior auto mediante Estado 196 fijado el 16 de noviembre de 2021 a las 8:00 a.m. y desfijado el mismo día a las 5:00 p.m.7.

La Contraloría Delegada Intersectorial No. 8 de la Unidad de Responsabilidad Fiscal de la Contraloría Delegada para la Responsabilidad Fiscal, Intervención Judicial y Cobro Coactivo, por medio del Auto URF2-1275 del 26 de noviembre de 2021, resolvió el grado de consulta en los siguientes términos8: «ARTÍCULO PRIMERO: CONFIRMAR el artículo primero del Fallo Nro. 12 del 06 de septiembre de 2021, así como el artículo primero y tercero del auto Nro. 01412 del 12 de noviembre de 2021 que resuelve recursos contra el precitado fallo, dictados por la Dirección de Investigaciones 1, en el entendido que se confirma la decisión de Fallar con Responsabilidad Fiscal a Título de CULPA GRAVE, en el proceso de Responsabilidad Fiscal Nro. 2016-0724, pero en cuantía de TRESCIENTOS DIECISÉIS MILLONES SETECIENTOS OCHENTA MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y DOS PESOS CON OCHENTA Y UN CENTAVOS ($316.780.982,81), en forma solidaria, por el daño patrimonial causado con ocasión al contrato M-076 de 2010, en contra de: - CONSORCIO ALIANZA TURÍSTICA - L´ALIANXA TRAVELS NETWORK COLOMBIA S.A. - ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE LA INDUSTRIA GASTRONÓMICA - ACODRES Lo anterior de conformidad con lo expuesto en la parte motiva del presente Auto.

ARTÍCULO SEGUNDO: CONFIRMAR el artículo segundo del Fallo Nro. 12 del 06 de septiembre de 2021 y el artículo cuarto del auto Nro. 01412 del 12 de noviembre de 2021 que resuelve recursos contra el precitado fallo confirmando la decisión, dictados por la Dirección de Investigaciones 1, en el entendido, que se confirma la decisión de Fallar con Responsabilidad Fiscal a título de DOLO, en el proceso de Responsabilidad Fiscal nro. 2016-0724, pero en cuantía de TRESCIENTOS DIECISÉIS MILLONES SETECIENTOS OCHENTA MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y DOS PESOS CON OCHENTA Y UN CENTAVOS ($316.780.982,81), por el daño patrimonial causado con ocasión al contrato M-076 en contra de ELECTRIFICAR ASOCIADOS LTDA, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva del presente Auto.

ARTÍCULO TERCERO: CONFIRMAR el artículo tercero del Fallo Nro. 12 del 06 de septiembre de 2021, y el artículo cuarto del auto Nro. 01412 del 12 de noviembre de 2021 que resuelve los recursos contra el precitado fallo confirmando la decisión, dictados por la Dirección de Investigaciones 1, en el entendido que se confirma la decisión de Fallar con Responsabilidad Fiscal a título de DOLO, en el proceso de Responsabilidad Fiscal Nro. 2016-0724, en cuantía de SESENTA Y SEIS MILLONES SEISCIENTOS DIECINUEVE MIL CUARENTA Y CUATRO PESOS CON CUARENTA Y OCHO CENTAVOS ($66.619.044,48), por el daño patrimonial causado con ocasión al contrato M- 132 de 2010 en contra de CHRYSTIAN EMERSON VALBUENA LOZADA, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva del presente Auto. 7 Índice 2 de SAMAI.

Archivo «ED_CARPETA41(.pdf) NroActua 2». 8 Índice 2 de SAMAI. Archivo «ED_CARPETA41(.pdf) NroActua 2». Fls. 248 a 295. de Radicación: 11001-03-15-000-2021-11307-00 Referencia: Control automático de legalidad de fallo con responsabilidad fiscal 7 ARTÍCULO CUARTO: CONFIRMAR el artículo cuarto del Fallo Nro. 12 del 06 de septiembre de 2021 y el artículo cuarto del auto Nro. 01412 del 12 de noviembre de 2021 que resuelve los recursos contra el precitado Fallo confirmando la decisión, en el proceso de Responsabilidad Fiscal Nro. 2016- 0724, dictados por la Dirección de Investigaciones 1, de declarar como tercero civilmente responsable a la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS CONFIANZA S.A., en razón a la póliza Nro. 30CU 014710, aclarando que la póliza tiene fecha de expedición 26 de agosto de 2010, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva del presente Auto.

ARTÍCULO QUINTO: CONFIRMAR, las demás decisiones, adoptadas en el Fallo Nro. 012 de 2021, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva del presente Auto.

ARTÍCULO SEXTO: Notificar esta providencia, a través de la Secretaría Común Conjunta de la Contraloría Delegada para Responsabilidad Fiscal, Intervención Judicial y Cobro Coactivo, conforme con lo establecido en la Ley 1474 de 2011.

ARTÍCULO SÉPTIMO: Por el Sistema de Aseguramiento de Expedientes SAE, trasladar el expediente a la Colegiada de Origen, en aplicación de la Resolución Reglamentaria No. 0277 de marzo 18 de 2014 de la Contraloría General de la República, a fin de que se dé cumplimiento a los trámites ordenados en este Auto. Devolver el expediente a la Dirección de Investigaciones 1, para lo de su competencia y trámites subsiguientes.

ARTÍCULO OCTAVO: Contra la presente providencia no procede recurso alguno». La Secretaría Común Conjunta de la Contraloría Delegada para Responsabilidad Fiscal, Intervención Judicial y Cobro Coactivo, notificó el anterior auto mediante Estado 206, fijado el 30 de noviembre de 2021 a las 8:00 a.m. y desfijado el mismo día a las 5:00 p.m.9.

El Director de Investigaciones 1 de la Contraloría Delegada para Responsabilidad Fiscal, Intervención Judicial y Cobro Coactivo de la Contraloría General de la República (E), por medio del Oficio 2021EE0209474 del 2 de diciembre de 2021, remitió a la Secretaría General de esta Corporación el expediente contentivo del proceso de responsabilidad fiscal 2016-00724, para el control automático de legalidad10.

En virtud del reparto realizado el 7 de diciembre de 2021, le correspondió a la Dra. Stella Jeannette Carvajal Basto tramitar el control automático de legalidad de la referencia11. El 13 de diciembre de 2021, la Magistrada Rocío Araújo Oñate manifestó su impedimento para conocer y decidir el control automático de legalidad, por hallarse incursa en la causal prevista en el numeral 3 del artículo 130 de la Ley 1437 de 2011, en razón a que su hermana desempeña un cargo del nivel asesor en el despacho del Contralor General de la República12. 9 Índice 2 de SAMAI.

Archivo «ED_CARPETA41(.pdf) NroActua 2». 10 Índice 2 de SAMAI. Archivo «ED_2021EE0209474REMISI(.pdf) NroActua 2». 11 Índice 1 de SAMAI. 12 Índice 5 de SAMAI «MANIFESTACIONDEIMPEDIMENTO(.do cx) NroActua 5». de Radicación: 11001-03-15-000-2021-11307-00 Referencia: Control automático de legalidad de fallo con responsabilidad fiscal 8 La anterior manifestación de impedimento ingresó al despacho el 14 de diciembre de 202113.

CONSIDERACIONES COMPETENCIA El artículo 23 de la Ley 2080 de 2021, que adicionó el artículo 136A de la Ley 1437 de 2011, prevé que los fallos con responsabilidad fiscal expedidos por la Contraloría General de la República o la Auditoría General de la República, tendrán control automático e integral de legalidad ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, el cual será ejercido por las salas especiales conformadas por el Consejo de Estado14.

En sesión extraordinaria virtual del 22 de febrero de 2021, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado decidió asignar los controles automáticos de legalidad de los fallos con responsabilidad fiscal de que tratan los artículos 136A15 y 185A16 del CPACA a las salas especiales de decisión, de conformidad con lo previsto, entre otros, en los artículos 29 [numeral 3]17 y 4218 del Acuerdo 080 de 201919.

Ahora bien, comoquiera que esta decisión se expide en primera instancia20 y con la misma se pone fin al proceso, porque se aplica la excepción de inconstitucionalidad, la Sala Especial de Decisión es la competente para proferirla, conforme a la regla prevista en el literal g) del artículo 125 del CPACA21, en concordancia con el numeral 2 del artículo 243 del mismo ordenamiento22.

CUESTIÓN PREVIA. MANIFESTACIÓN DE IMPEDIMENTO Con el propósito de asegurar la imparcialidad e independencia en la administración de justicia, la ley ha establecido ciertas circunstancias de orden subjetivo y objetivo que impiden a los funcionarios judiciales conocer de determinados asuntos. 13 Índice 7 de SAMAI. 14 Las Salas Especiales de Decisión fueron creadas por el artículo 107 de la Ley 1437 de 2011, para conocer de los procesos sometidos a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo que esta les encomiende. 15 Artículo adicionado por el artículo 23 de la Ley 2080 de 2021.

Se refiere al control automático de legalidad de fallos con responsabilidad fiscal. 16 Artículo adicionado por el artículo 45 de la Ley 2080 de 2021. Regula el trámite del control automático de legalidad de fallos con responsabilidad fiscal. 17 «ARTÍCULO 29.- Las Salas Especiales de Decisión decidirán los siguientes asuntos de competencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo: 1.

(…) 3. Los demás procesos que les sean asignados por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. 4. (…)». 18 «ARTÍCULO 42.- CONVOCACIÓN A SESIONES. La convocatoria a las sesiones de las Salas, Secciones y Subsecciones se hará previa y públicamente por escrito en el que se mencionarán lugar, día, hora y orden del día. En caso de urgencia la citación podrá ser verbal, de lo que se dejará testimonio en el acta». 19 Reglamento Interno del Consejo de Estado. 20 El artículo 45 de la Ley 2080 de 2021, dispone que la sentencia que defina el control automático de los fallos con responsabilidad fiscal es apelable. 21 Modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 2021, según el cual, las salas, secciones y subsecciones son las competentes para proferir las providencias enunciadas en los numerales 1 a 3 y 6 del artículo 243 cuando se profieran en primera instancia o decidan el recurso de apelación contra estas. 22 Este numeral se refiere al auto que por cualquier causa le ponga fin al proceso. de Radicación: 11001-03-15-000-2021-11307-00 Referencia: Control automático de legalidad de fallo con responsabilidad fiscal 9 La Sala Plena Contenciosa ha precisado que tanto los impedimentos como las recusaciones «[…] están instituidos como garantía de la imparcialidad e independencia que se le exige a los funcionarios judiciales en el desempeño de su labor, y para que una vez se compruebe su existencia se separe al funcionario del conocimiento del respectivo proceso[3]23.

Este instituto permite que en el ejercicio de la función de administrar justicia se garanticen los principios que rigen la función pública en general, artículo 209 de la Constitución; y, los de la administración de justicia, en particular, artículo 228 ibídem»24. En este caso, la doctora Rocío Araújo Oñate, con fundamento en lo previsto en el numeral 3 del artículo 130 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), manifestó su impedimento para conocer y decidir el asunto de la referencia, toda vez que el acto cuya legalidad se analiza fue expedido por la Contraloría General de la República, entidad en la que su hermana desempeña un cargo del nivel asesor en el despacho del Contralor General de la República.

Por lo anterior, solicitó que se acepte el impedimento manifestado y, en consecuencia, se le separe del conocimiento del proceso25. La causal de impedimento prevista en el numeral 3 del artículo 130 del CPACA, dispone: «ARTÍCULO 130. CAUSALES. Los magistrados y jueces deberán declararse impedidos, o serán recusables, en los casos señalados en el artículo 150 del Código de Procedimiento Civil y, además, en los siguientes eventos: 1. […] 3.

Cuando el cónyuge, compañero o compañera permanente, o alguno de los parientes del juez hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil, tengan la condición de servidores públicos en los niveles directivo, asesor o ejecutivo en una de las entidades públicas que concurran al respectivo proceso en calidad de parte o de tercero interesado» [Se destaca].

De la anterior disposición, cuya interpretación es restrictiva a la hipótesis formulada en la ley, se concluye que, para que se configure la causal de impedimento invocada en esta oportunidad es necesario que se cumplan dos condiciones, a saber: (i) el parentesco con el juez -cónyuge, compañero o compañera permanente, o alguno de los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil- y (ii) que esos parientes del juez tengan la condición de servidores públicos en los niveles directivo, asesor o ejecutivo en una de las entidades públicas que concurran al respectivo proceso en calidad de parte o de tercero interesado. 23 [3] Consejo de Estado, Sección Segunda.

Autos del 3 de febrero de 2011, Rad. 2350-10 y del 20 de mayo de 2010, Rad. 0875-10, en ambos C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Sección Tercera, sentencias del 11 de abril de 2012, Rad. 20756, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. Autos del 13 de diciembre de 2010, Rad. 39481, C.P. Stella Conto Díaz Del Castillo y de la misma fecha, Rad. 39482, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

Sección Quinta, entre otros, auto del 28 de abril de 2014. Rad: 2013-02799-01 C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 24 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Auto del 25 de agosto de 2015, Exp. IJ-2011-0013 (Acumulado), M.P. Dr. Alberto Yepes Barrero (E). Reiterada en la providencia del 6 de agosto de 2019, proferida por la Sala Veintisiete (27) Especial de Decisión, Rad. 11001-03-15-000-2019-02361-00(A), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 25 Índice 5 de SAMAI «MANIFESTACIONDEIMPEDIMENTO(.do cx) NroActua 5». de Radicación: 11001-03-15-000-2021-11307-00 Referencia: Control automático de legalidad de fallo con responsabilidad fiscal 10 Las citadas exigencias están acreditadas en este expediente, toda vez que la Magistrada Rocío Araújo Oñate asegura que su hermana (pariente en segundo grado de consanguinidad) desempeña un cargo del nivel asesor en el despacho del Contralor General, que corresponde a uno de los niveles señalados en la norma, en la entidad pública que concurre a este proceso, por haber sido quien expidió los actos administrativos por medio de los cuales se profirió el fallo con responsabilidad fiscal sometido al control automático de legalidad, razón suficiente para que se declare fundado el impedimento manifestado por la citada Consejera de Estado y, en consecuencia, se le separe del conocimiento de este asunto26.

MARCO NORMATIVO Y CARACTERÍSTICAS GENERALES DEL CONTROL AUTOMÁTICO DE LEGALIDAD DE FALLOS CON RESPONSABILIDAD FISCAL El inciso quinto del artículo 267 de la Constitución Política, modificado por el artículo 1 del Acto Legislativo 04 de 2019, dispuso que el control jurisdiccional de los fallos de responsabilidad fiscal gozará de etapas y términos procesales especiales con el objeto de garantizar la recuperación oportuna del recurso público.

Además, indicó que su trámite no podrá ser superior a un año en la forma en que lo regule la ley. Todo, con el fin de garantizar mayor celeridad en el control jurisdiccional de los actos administrativos que declaran la responsabilidad fiscal27. El Presidente de la República, en uso de las facultades extraordinarias que le confiere el parágrafo transitorio del artículo 268 de la Constitución Política, modificado por el artículo 2 del Acto Legislativo 04 de 2019 expidió el Decreto 403 de 2020, por el cual se dictan normas para la correcta implementación del citado acto legislativo y el fortalecimiento del control fiscal.

En el artículo 152 del Decreto 403 de 2020 se dispuso adicionar el artículo 148A de la Ley 1437 de 2011, en los siguientes términos: «ARTÍCULO. 148A. Control jurisdiccional de los fallos de responsabilidad fiscal. El control jurisdiccional de los fallos de responsabilidad fiscal tendrá trámite preferencial respecto de las demás acciones y procesos que conozca la jurisdicción de lo contencioso administrativo, con excepción de las acciones de tutela, populares preventivas, de grupo, de cumplimiento, del recurso de habeas corpus, del medio de control de nulidad electoral, y del proceso de pérdida de investidura.

En todo caso el trámite del control jurisdiccional de los fallos de responsabilidad fiscal, incluida la primera y segunda instancia, no podrá ser superior a un (1) año.

PARÁGRAFO. La rama judicial a través de su órgano competente adoptará las medidas necesarias para dar cumplimiento a lo dispuesto en el presente artículo. Parágrafo transitorio. Lo dispuesto en el presente artículo aplicará a las demandas que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia de este 26 En el mismo sentido se pronunció la Sala Plena Contenciosa de esta Corporación en el auto del 9 de junio de 2021, Rad. 11001031500020210117501, C.P. William Hernández Gómez, por el que: (i) se declaró fundados los impedimentos que presentaron los consejeros Milton Chaves García, Roberto Augusto Serrato Valdés, Nicolás Yepes Corrales, Rocío Araújo Oñate, Guillermo Sánchez Luque, Luis Alberto Álvarez Parra y Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez y (ii) se avocó conocimiento del asunto para emitir auto de unificación acerca de la aplicación de los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021 sobre el control automático de legalidad de los fallos con responsabilidad fiscal. 27 Cfr. el Proyecto de Acto Legislativo número 39 de 2019 Senado y número 355 de 2019 Cámara.

Gaceta del Congreso número 439 del 31 de mayo de 2019, pp. 15-16 y 27. de Radicación: 11001-03-15-000-2021-11307-00 Referencia: Control automático de legalidad de fallo con responsabilidad fiscal 11 Decreto Ley. Las demandas que estén en curso antes de la vigencia del presente Decreto Ley, continuarán tramitándose conforme al régimen jurídico anterior».

La anterior disposición estuvo vigente hasta la expedición de la Ley 2080 del 25 de enero de 202128, que en su artículo 23 adicionó el artículo 136A a la Ley 1437 de 2011 e introdujo el control automático de legalidad de los fallos con responsabilidad fiscal. La norma en cita prevé: «Artículo 136A. Control automático de legalidad de fallos con responsabilidad fiscal.

Los fallos con responsabilidad fiscal tendrán control automático e integral de legalidad ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, ejercido por salas especiales conformadas por el Consejo de Estado cuando sean expedidos por la Contraloría General de la República o la Auditoría General de la República, o por los Tribunales Administrativos cuando emanen de las contralorías territoriales.

Para el efecto, el fallo con responsabilidad fiscal y el antecedente administrativo que lo contiene, serán remitidos en su integridad a la secretaría del respectivo despacho judicial para su reparto, dentro de los cinco (5) días siguientes a la firmeza del acto definitivo». A su vez, el artículo 45 de la Ley 2080 de 2021, que adicionó el artículo 185A a la Ley 1437 de 2011, dispuso el trámite del control automático de legalidad de los fallos con responsabilidad en los siguientes términos: «Artículo 185A.

Trámite del control automático de legalidad de fallos con responsabilidad fiscal. Recibido el fallo con responsabilidad fiscal y el respectivo expediente administrativo, se surtirá lo siguiente: 1. Mediante auto no susceptible de recurso, el magistrado ponente admitirá el trámite correspondiente, en el que dispondrá que se fije en la secretaría un aviso sobre la existencia del proceso por el término de diez (10) días, durante los cuales cualquier ciudadano podrá intervenir por escrito para defender o impugnar la legalidad del acto administrativo, así mismo en el auto admisorio se correrá traslado al Ministerio Público para que rinda concepto dentro del mismo término; se ordenará la publicación de un aviso en el sitio web de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo; así como la notificación al buzón de correo electrónico dispuesto para el efecto, a quien según el acto materia de control, hubiere sido declarado responsable fiscal o tercero civilmente responsable y al órgano de control fiscal correspondiente. 2.

Cuando lo considere necesario para adoptar decisión, podrá decretar las pruebas que estime conducentes, las cuales se practicarán en el término de diez (10) días. 3. Vencido el término de traslado o el período probatorio, cuando a ello hubiere lugar, el magistrado ponente registrará el proyecto de fallo dentro de los diez (10) días siguientes a la fecha de entrada al despacho para sentencia. 28 Por medio de la cual se Reforma el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – Ley 1437 de 2011– y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción. En su artículo 87 dispuso la derogatoria expresa del artículo 148 A del CPACA. de Radicación: 11001-03-15-000-2021-11307-00 Referencia: Control automático de legalidad de fallo con responsabilidad fiscal 12 4.

La sala de decisión proferirá sentencia dentro de los veinte (20) días siguientes al registro del proyecto de fallo, que incluirá, entre otros, el control de legalidad sobre la inhabilidad derivada de la inclusión en el Boletín de Responsables Fiscales la cual se entenderá suspendida hasta el momento en que sea proferida la sentencia respectiva.

Si encontrare que se configuró alguna de las causales de nulidad previstas por el artículo 137, así lo declarará y adoptará las demás decisiones que en derecho correspondan. La sentencia proferida en ejercicio del control automático se notificará personalmente a la contraloría, a quien hubiere sido declarado responsable fiscal o tercero civilmente responsable, y al Ministerio Público, al buzón de correo electrónico dispuesto para el efecto; y por anotación en el estado, a los demás intervinientes y será susceptible de recurso de apelación que será decidido por salas especiales conformadas por la corporación competente, en caso de que el fallo de primera instancia sea proferido por el Consejo de Estado la apelación será resuelta por una sala especial diferente a aquella que tomó la decisión. La sentencia ejecutoriada en ejercicio del control automático tendrá fuerza de cosa juzgada erga omnes y se notificará en la forma dispuesta en el presente numeral».

Conforme a lo anterior, el control automático de legalidad de los fallos con responsabilidad fiscal tiene las siguientes características: (i) es automático e inmediato porque la autoridad que expidió el acto administrativo debe remitirlo a la jurisdicción contenciosa dentro de los cinco (5) días siguientes a su firmeza, (ii) es oficioso porque no opera por vía de acción, es decir, no está sujeto a la presentación de una demanda que fije los límites para el juicio de legalidad del acto, (iii) es integral porque el control del acto se realiza a la luz del ordenamiento constitucional y legal y (iv) es de carácter público porque cualquier ciudadano puede intervenir para defender o impugnar la legalidad del acto administrativo.

Respecto del citado control, la Sala Plena Contenciosa de esta Corporación, en el auto de unificación del 29 de junio de 202129, afirmó que no debía ser oficioso, automático y sumario como quedó consagrado en los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021, porque «el derogado artículo 148A del CPACA, que fue introducido en esa codificación por el artículo 152 del Decreto Ley 403 de 2020, el cual desarrolló el Acto Legislativo 04 de 2019 y, por ende, el artículo 267 de la Carta que fue modificado por este, preceptuaba únicamente que el control jurisdiccional de los actos administrativos que declaran la responsabilidad fiscal tendría un trámite preferencial respecto de otros procesos que se adelantan ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y que su decisión, incluida la segunda instancia, no podía demorar más de un año. De lo anterior no puede deducirse que el control jurisdiccional debía ser oficioso, automático y sumario, tal y como quedó consagrado en los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021».

Es oportuno poner de presente que en el artículo 91 del texto conciliado del proyecto de ley estatutaria «por medio del cual se modifica la Ley 270 de 1996 - Estatutaria de la Administración de Justicia y se dictan otras disposiciones»30, se prevé: (i) 29 Control Automático de Legalidad, Radicado 11001031500020210117501, C.P. William Hernández Gómez.

Mediante dicha providencia, la Sala Plena decidió «[c]onfirmar los autos del 28 de abril y del 13 de mayo de 2021, proferidos en sala unitaria, en los que el ponente se abstuvo de conocer el control automático de legalidad del fallo con responsabilidad fiscal n.° 8 del 18 de diciembre de 2020, expedido por la Contraloría Delegada para la Responsabilidad Fiscal, Intervención Judicial y Cobro Coactivo, y no repuso dicha decisión, respectivamente».

En el auto apelado se aplicó la excepción de inconstitucionalidad consagrada en el artículo 4 de la Constitución Política. El ponente decidió no avocar conocimiento del asunto y ordenó devolver el expediente administrativo a la Contraloría General de la República porque consideró que el control automático de legalidad de los actos administrativos con responsabilidad fiscal es contrario a los artículos 29, 229, 237 y 238 de la Carta Política. 30 «TEXTO CONCILIADO DEL PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA Nº. 475 DE 2021 SENADO Y 295 DE 2020 CÁMARA, ACUMULADO CON EL PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA Nº. 430 DE 2020 CÁMARA Y CON EL PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA Nº. 468 DE 2020 CÁMARA “POR MEDIO DE LA CUAL SE MODIFICA LA LEY 270 DE 1996 – de Radicación: 11001-03-15-000-2021-11307-00 Referencia: Control automático de legalidad de fallo con responsabilidad fiscal 13 la derogatoria del artículo 136A del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, adicionado por el artículo 23 de la Ley 2080 de 2021, (ii) que los controles automáticos de legalidad de fallos con responsabilidad fiscal que se encuentren en trámite para la fecha en que entre en vigencia la ley estatutaria se declararán terminados y serán devueltos al órgano de control de origen y, (iii) el término de la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento se contabilizará desde el momento en el que se notifique la decisión que declara la terminación. A su vez, en el artículo 89 del citado texto conciliado se dispone la modificación del artículo 185A de la Ley 1437 de 2011, para regular un trámite abreviado del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra decisiones con responsabilidad fiscal.

CARÁCTER PARTICULAR Y CONCRETO DE LOS FALLOS CON RESPONSABILIDAD FISCAL. MEDIO DE CONTROL IDÓNEO PARA DISCUTIR SU LEGALIDAD Los actos expedidos por la Contraloría y la Auditoria General de la República en ejercicio de las funciones previstas en los artículos 26731 y 27432 de la Constitución Política, respectivamente, son actos administrativos de carácter particular que crean, modifican o extinguen una situación jurídica individual y concreta para las personas naturales o jurídicas sobre las cuales recae la responsabilidad fiscal, así como del tercero civilmente responsable.

Respecto de dichos actos –los de carácter particular-, se previó el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que «tiene una naturaleza subjetiva, individual, temporal y desistible, a través del cual una persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, como efecto de la vigencia de un acto administrativo viciado de nulidad, puede solicitar que se declare la nulidad del mismo, y como consecuencia se le restablezca su derecho o se le repare el daño […]»33 (art. 138 de la Ley 1437 de 2011).

Pero, con la entrada en vigor del artículo 23 de la Ley 2080 de 2021, el legislador dispuso que los fallos con responsabilidad fiscal –acto de carácter particular-34 tendrán control automático e integral de legalidad ante la Jurisdicción de lo ESTATUTARIA DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA Y SE DICTAN OTRAS DISPOSICIONES”». Gaceta del Congreso número 665 del 16 de junio de 2021, pp. 50 a 51.

Por tratarse de una ley estatutaria, está sometida al control de constitucionalidad previo, integral y definitivo por parte de la Corte Constitucional. 31 «Artículo 267. <Artículo modificado por el artículo 1 del Acto Legislativo 4 de 2019. El nuevo texto es el siguiente:> La vigilancia y el control fiscal son una función pública que ejercerá la Contraloría General de la República, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes públicos, en todos los niveles administrativos y respecto de todo tipo de recursos públicos.

La ley reglamentará el ejercicio de las competencias entre contralorías, en observancia de los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad. El control ejercido por la Contraloría General de la República será preferente en los términos que defina la ley […]». 32 «Artículo 274. <Artículo modificado por el artículo 5 del Acto Legislativo 4 de 2019.

El nuevo texto es el siguiente:> La vigilancia de la gestión fiscal de la Contraloría General de la República y de todas las contralorías territoriales se ejercerá por el Auditor General de la República, elegido por el Consejo de Estado de terna enviada por la Corte Suprema de Justicia, siguiendo los principios de transparencia, publicidad, objetividad, participación ciudadana y equidad de género, para un periodo de cuatro años […]». 33 Consejo de Estado, Sala Dieciocho Especial de Decisión, auto del 14 de mayo de 2021, Radicado 11001-03-15-000-2021- 01336-00 (A), C.P. Oswaldo Giraldo López. 34 Situación diferente ocurre con el control inmediato de legalidad previsto en el artículo 20 de la Ley 137 de 1994, incorporado como un medio de control en el artículo 136 de la Ley 1437 de 2011, norma, conforme con la cual, las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. de Radicación: 11001-03-15-000-2021-11307-00 Referencia: Control automático de legalidad de fallo con responsabilidad fiscal 14 Contencioso Administrativo, control que, como se expuso con anterioridad, es automático e inmediato, oficioso, integral y público, lo que en criterio de esta Sala atenta contra los artículos 13, 29, 90, 229 y 238 de la Constitución Política, en tanto que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho constituye el medio eficaz e idóneo para que el interesado acceda a la administración de justicia con el objeto de: (i) debatir la legalidad del fallo con responsabilidad fiscal, teniendo la oportunidad de alegar y probar la configuración de las causales de nulidad del acto previstas en el artículo 137 del CPACA35, las que incluyen hechos ajenos al trámite administrativo (v. gr. el desvío del poder), (ii) de solicitar la suspensión provisional del acto y (iii) de reclamar y obtener el restablecimiento del derecho o la reparación del daño. Derechos que las personas que sean declaradas responsables fiscalmente no podrán ejercer cuando el fallo con responsabilidad fiscal es sometido a control automático de legalidad, lo que evidencia un trato desigual en comparación con las garantías que se le han otorgado a las demás personas en otros ámbitos de la responsabilidad administrativa, quienes podrán acudir al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD Y CONTROL DE CONVENCIONALIDAD El fundamento de la excepción de inconstitucionalidad o el control de constitucionalidad por vía de excepción se encuentra en el artículo 4 de la Constitución Política que prevé que «[l]a Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales […]».

Este tipo de control lo puede realizar el juez o la autoridad administrativa cuando se tenga que aplicar una norma jurídica en un caso concreto y, procede tanto de oficio como a solicitud de parte, siempre que se advierta que en una situación concreta se presenta una ostensible contradicción entre una norma de rango legal y otra constitucional, caso en el cual, se opta por la aplicación de esta última con el propósito de salvaguardar la supremacía de la Constitución y el orden jurídico.

Es oportuno precisar que la norma legal o reglamentaria que se inaplique por inconstitucional no desaparece del sistema jurídico y continúa siendo válida ya que los efectos del control por vía de excepción son inter partes, pues solo se aplican para el caso concreto y no anulan en forma definitiva la norma que se considera contraria a la Constitución36.

De manera que, se trata de un instrumento que se usa con el fin de salvaguardar, en un caso concreto y con efecto inter partes las garantías constitucionales que se pueden ver involucradas por la aplicación de una norma de inferior jerarquía, que de forma clara y evidente es contraria a la Constitución Política. Respecto del control de convencionalidad –difuso-, se debe mencionar que procede de oficio y es aquel que ejerce el juez (constitucional u ordinario) o la administración 35 Esa norma dispone que la nulidad de los actos administrativos procede «cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió». 36 En este sentido, Cfr. la sentencia C-122 de 2011.

La Corte Constitucional ha precisado que una norma que haya sido exceptuada por cualquier autoridad judicial, administrativa o por un particular, puede ser demandada ante la Corte Constitucional que ejercerá el control de constitucionalidad y decidirá en forma definitiva, de manera abstracta, general y con efectos erga omnes si la norma exceptuada es constitucional o no. de Radicación: 11001-03-15-000-2021-11307-00 Referencia: Control automático de legalidad de fallo con responsabilidad fiscal 15 pública37 para verificar la conformidad de una determinada disposición constitucional, legal o reglamentaria de un Estado con los principios y obligaciones que derivan del corpus iuris interamericano. En el caso concreto, los derechos previstos en la Constitución Política (CP) y en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) que entran en tensión con las normas que incorporaron al ordenamiento el Control Automático de Legalidad de los Fallos con Responsabilidad Fiscal (arts. 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021) son principalmente: el debido proceso (arts. 29 CP y 8.1 de la CADH), el acceso a la administración de justicia (arts. 229 y 90 CP y, 25.1 CADH), el derecho a la igualdad (arts. 13 CP y 24 CADH) y la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial (art. 238 CP).

El artículo 29 de la Constitución Política dispone que el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. La Corte Constitucional38 ha indicado que este comporta, al menos, los siguientes derechos: (i) a la jurisdicción, (ii) al juez natural, (iii) a la defensa, (iv) a la observancia de las formas propias de cada juicio, (v) a la presunción de inocencia, (vi) a las garantías mínimas de presentación, controversia y valoración probatoria, (vii) a impugnar las providencias, (viii) a un proceso público y (ix) a la independencia e imparcialidad del juez.

Por su parte, el artículo 8 numeral 1 de la CADH prevé como garantía judicial que «[t]oda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter».

A su vez, el artículo 229 de la Constitución Política garantiza «el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia. La ley indicará en qué casos podrá hacerlo sin la representación de abogado». El derecho de acceso a la administración de justicia ha sido entendido por la jurisprudencia como «la posibilidad reconocida a todas las personas de poder acudir, en condiciones de igualdad, ante las instancias que ejerzan funciones de naturaleza jurisdiccional que tengan la potestad de incidir de una y otra manera, en la determinación de los derechos que el ordenamiento jurídico les reconoce, para propugnar por la integridad del orden jurídico y por la debida protección o restablecimiento de sus derechos e intereses legítimos, con estricta sujeción a los procedimientos previamente establecidos y con plena observancia de las garantías sustanciales y procedimentales previstas en la Constitución y la ley»39.

La Corte Constitucional se ha referido a una serie de garantías que contiene el derecho de acceso a la administración de justicia. Sin tener un propósito de exhaustividad, esa Corporación señaló que el citado derecho comprende, entre otras, las garantías de: (i) el derecho a que subsistan en el orden jurídico una gama amplia y suficiente de mecanismos judiciales -acciones y recursos- para la efectiva 37 Así lo precisó la CIDH en la sentencia del 26 de noviembre de 2010, asunto Cabrera García y Montiel Flores vs. México.

Excepciones preliminares, fondo y reparaciones. 38 Sentencias C-341 de 2014 y C-163 de 2019. 39 Sentencia T-799 de 2011. de Radicación: 11001-03-15-000-2021-11307-00 Referencia: Control automático de legalidad de fallo con responsabilidad fiscal 16 resolución de los conflictos, (ii) el derecho de acción o de promoción de la actividad jurisdiccional, el cual se concreta en la posibilidad que tiene todo sujeto de ser parte en un proceso y de utilizar los instrumentos que allí se proporcionan para plantear sus pretensiones al Estado, sea en defensa del orden jurídico o de sus intereses particulares, (iii) el derecho a que la promoción de la actividad jurisdiccional concluya con una decisión de fondo en torno a las pretensiones que han sido planteadas, y que ella se produzca dentro de un plazo razonable, (iv) el derecho a que existan procedimientos adecuados, idóneos y efectivos para la definición de las pretensiones y excepciones debatidas y (v) el derecho a que los procesos se desarrollen en un término razonable, sin dilaciones injustificadas y con observancia de las garantías propias del debido proceso40.

Además, el artículo 90 de la Constitución Política dispone que el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. Frente a la garantía del derecho a la tutela judicial efectiva, el artículo 25 numeral 1 de la CADH prevé que «[t]oda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales».

En cuanto al derecho a la igualdad, el artículo 13 de la Constitución Política señala que «[t]odas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica».

En el mismo sentido, el artículo 24 de la CADH indica que «[t]odas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley». Finalmente, el artículo 238 de la Constitución Política dispone que «la jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial».

En concordancia con la norma constitucional citada, el artículo 229 de la Ley 1437 de 2011 establece que el juez o magistrado ponente, a petición de parte, debidamente sustentada, puede decretar no solamente la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos sino las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. Comparando las anteriores normas de rango constitucional y convencional, con los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 202141, la Sala, en ejercicio de los controles difusos de constitucionalidad y convencionalidad, concluye que es procedente inaplicar las normas de rango legal que consagran el control automático de legalidad de los fallos con responsabilidad fiscal, por las siguientes razones: 40 Sentencia C-1177 de 2005, M.P. Alfredo Beltrán Sierra. 41 En el auto de unificación proferido por la Sala Plena Contenciosa el 29 de junio de 2021 se aclaró que los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021 tienen rango legal, por esa razón, pueden dejarse de aplicar en casos concretos en virtud del control difuso de constitucionalidad que deben ejercer los jueces de la República.

En esa providencia se concluyó que no le asistía razón a la Contraloría General de la República al argumentar que el control automático regulado en las citadas normas es una consecuencia ineludible del texto constitucional consagrado en el Acto Legislativo 04 de 2019. de Radicación: 11001-03-15-000-2021-11307-00 Referencia: Control automático de legalidad de fallo con responsabilidad fiscal 17 • En el control automático de legalidad del fallo con responsabilidad fiscal, el legislador permitió la participación del responsable fiscal como interviniente, en un proceso en el que se discute acerca de un asunto que incumbe a sus derechos subjetivos.

De esta manera, se le desconoce el derecho de acción porque se le impide acudir al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que como se expuso con anterioridad, constituye el medio idóneo y eficaz para cuestionar la legalidad del acto administrativo de contenido particular que lo afecta directamente y de solicitar el resarcimiento de los derechos o reclamar el pago de los perjuicios que la decisión le hubiere podido causar, según el caso.

De esta manera, como lo expuso la Sala Plena en el auto de unificación «al responsable fiscal no se le da la oportunidad de formular pretensiones que deban abordarse necesariamente en la sentencia que decida el medio de control en virtud del deber de congruencia que se debe seguir en esta materia, frente a cuestiones relacionadas, por ejemplo, con el restablecimiento de sus derechos y la reparación del daño que se le hubiere podido causar con el acto administrativo que se demuestre ilegal, lo cual es un imperativo constitucional de conformidad con el artículo 90 Superior» [Negrilla original]. • Dentro del trámite del control automático de legalidad no se estableció una etapa probatoria en la que el declarado responsable fiscalmente pueda presentar o solicitar las pruebas que pretende hacer valer a su favor.

Tan solo se previó que el juez es quien de oficio puede decretar las pruebas que estime conducentes, sin que se conceda la posibilidad de controvertir tal decisión, lo que restringe el derecho de defensa y contradicción del responsable fiscal. Como lo afirmó la Sala Plena en el auto de unificación proferido el 29 de junio de 2021, el decreto y la práctica de pruebas en esta clase de control es una facultad exclusivamente discrecional del magistrado ponente del proceso, lo que restringe el derecho a la defensa del responsable fiscal, que hace parte del núcleo esencial del derecho al debido proceso. • La sentencia proferida en el control automático de legalidad del fallo con responsabilidad fiscal tendrá fuerza de cosa juzgada erga omnes (art. 45 Ley 2080 de 2021), lo que es propio de los procesos contenciosos de legalidad objetiva de actos administrativos de carácter general y no de los de carácter particular.

Esa circunstancia impide que quien es declarado responsable fiscalmente pueda acceder a la administración de justicia para controvertir cuestiones distintas a las que se analizaron en el control automático de legalidad, de modo que se le restringe la posibilidad de obtener la debida protección y, de ser el caso, el restablecimiento de sus derechos e intereses legítimos.

Esto, para la Sala, impacta en la tutela judicial efectiva y material de los usuarios de la administración de justicia, que también hace parte del núcleo esencial del debido proceso. • Las medidas cautelares, entre otras, la suspensión provisional de los actos administrativos, son instrumentos que desarrollan el derecho al acceso a la administración de justicia y la tutela judicial efectiva, así como el principio de eficacia de la administración de justicia, además, contribuyen a la igualdad procesal, en tanto que con las mismas se propende por el amparo, de manera provisional y mientras dura el proceso, de la integridad de un derecho que es objeto de controversia y la efectividad de la sentencia. Tratándose del control automático de legalidad, quien es declarado fiscalmente responsable, por no considerársele parte en dicho procedimiento, no está legitimado para pedir la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo que declaró su responsabilidad de Radicación: 11001-03-15-000-2021-11307-00 Referencia: Control automático de legalidad de fallo con responsabilidad fiscal 18 fiscal, además, el juez del control automático de legalidad no lo podrá declarar de oficio, porque el artículo 229 del CPACA solo admite esa posibilidad tratándose de los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos de conocimiento de esta jurisdicción, que no es el caso que ocupa la atención de la Sala.

De esta manera, es claro que a pesar de que el fallo con responsabilidad fiscal es un acto administrativo de carácter particular, en el que se establece la obligación de pagar una suma líquida de dinero con cargo al responsable fiscal y sus garantes42, que por sí solo presta mérito ejecutivo43, el interesado no podrá solicitar la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo, lo que evidencia un trato desigual en comparación con las garantías que se le han otorgado a las demás personas en otros ámbitos de la responsabilidad administrativa, que acuden al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. • Teniendo en cuenta lo anterior, no cabe duda de que en el marco del control automático de legalidad del fallo con responsabilidad fiscal, el hallado responsable se somete a la restricción de sus garantías, en comparación con las que se le han otorgado a las demás personas en otros ámbitos de la responsabilidad administrativa, quienes podrán acudir al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de propender por la protección de su derecho subjetivo y, de reclamar y obtener el restablecimiento del derecho o la reparación del daño, pudiendo solicitar y aportar las pruebas que estime convenientes para tal fin, estando facultados, además, para solicitar la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo.

En criterio de la Sala Plena, «no se justifica un trato desigual respecto de las personas que han sido declaradas fiscalmente responsables puesto que disminuye notoriamente la protección de los derechos y las garantías procesales. Obsérvese que las normas aquí cuestionadas [se refiere a los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021] someten a estas personas a un juicio sumario, con un grave desequilibrio procesal, el cual se hace más evidente ante el potencial de un número indeterminado de intervinientes, lo que llevaría hasta el absurdo de tener que defenderse de todo y contra todos».

Además, se afirmó que lo anterior contrasta con «los altos estándares que legal y jurisprudencialmente han estado garantizados por el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en el que el debate judicial es entre las partes directamente interesadas en el acto administrativo, con etapas procesales debidamente reguladas, fijación del litigio, oportunidad de alegaciones con todos los elementos de juicio disponibles y la sentencia que en derecho corresponda»44.

Por lo expuesto y, con fundamento en el artículo 4 de la Constitución Política, se inaplicarán los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021, por ser contrarios a los artículos 13, 29, 90, 229 y 238 de la Carta Magna y, 8.1, 24 y 25.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH). En consecuencia, la 42 El artículo 53 de la Ley 610 de 2000 dispone que «[e]l funcionario competente proferirá fallo con responsabilidad fiscal al presunto responsable fiscal cuando en el proceso obre prueba que conduzca a la certeza de la existencia del daño al patrimonio público y de su cuantificación, de la individualización y actuación cuando menos con culpa [leve] del gestor fiscal y de la relación de causalidad entre el comportamiento del agente y el daño ocasionado al erario, y como consecuencia se establezca la obligación de pagar una suma líquida de dinero a cargo del responsable».

El aparte entre corchetes fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-619-02 del 8 de agosto de 2002, M.P. Jaime Córdoba Triviño y Rodrigo Escobar Gil. 43 El artículo 58 de la Ley 610 de 2000 prevé que «[u]na vez en firme el fallo con responsabilidad fiscal, prestará mérito ejecutivo contra los responsables fiscales y sus garantes, el cual se hará efectivo a través de la jurisdicción coactiva de las Contralorías». 44 Cfr. el auto de unificación del 29 de junio de 2021. de Radicación: 11001-03-15-000-2021-11307-00 Referencia: Control automático de legalidad de fallo con responsabilidad fiscal 19 Sala no avocará el conocimiento del presente asunto y dispondrá la devolución del expediente al órgano de control de origen.

Término de caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Partiendo de la base que el fallo de responsabilidad fiscal es un acto administrativo de contenido particular y concreto, que puede ser sometido a control de legalidad por quienes gocen de legitimación y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el que está sujeto al término de caducidad de cuatro (4) meses previsto en el numeral 2 del artículo 164 del CPACA, la Sala dispondrá que el citado término de caducidad, en este caso concreto, empezará a contar a partir del momento en el que quede en firme la presente providencia45.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Once (11) Especial de Decisión,

RESUELVE

PRIMERO. DECLARAR FUNDADO EL IMPEDIMENTO manifestado por la Magistrada Rocío Araújo Oñate. En consecuencia, se le separa del conocimiento del presente asunto.

SEGUNDO. Con fundamento en el artículo 4 de la Constitución Política, INAPLICAR los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021, por ser contrarios a los artículos 13, 29, 90, 229 y 238 de la Carta Magna y, 8.1, 24 y 25.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH).

TERCERO. NO AVOCAR el conocimiento del control automático de legalidad del Fallo con Responsabilidad Fiscal No. 0012 del 6 de septiembre de 2021, proferido por la Dirección de Investigaciones 1 de la Unidad de Responsabilidad Fiscal de la Contraloría Delegada para Responsabilidad Fiscal, Intervención Judicial y Cobro Coactivo de la Contraloría General de la República, modificado con el Auto No. 01412 del 12 de noviembre de 2021, por medio del cual la citada entidad resolvió los recursos de reposición y, con el Auto No. URF2-1275 del 26 de noviembre de 2021, expedido por la Contraloría Delegada Intersectorial 8 de la Unidad de Responsabilidad Fiscal de la Contraloría Delegada para la Responsabilidad Fiscal, Intervención Judicial y Cobro Coactivo, por el que se surtió el grado de consulta dentro del expediente 2016-00724.

CUARTO. DEVOLVER el expediente al órgano de control de origen. 45 En la parte motiva del auto de unificación, la Sala Plena expuso que «frente a los actos de este tipo que han sido proferidos durante la vigencia de los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021, el término para que opere la caducidad en esta materia solamente empezará a contar, en cada caso particular, a partir del momento en el que quede en firme el auto que decida declarar la excepción de inconstitucionalidad». de Radicación: 11001-03-15-000-2021-11307-00 Referencia: Control automático de legalidad de fallo con responsabilidad fiscal 20 QUINTO. NOTIFICAR personalmente a Christian Emerson Valbuena Lozada y a los representantes legales: i) del Consorcio Alianza Turística y a sus integrantes Asociación Colombiana de la Industria Gastronómica – ACODRES y L´ALIANXA TRAVELS NETWORK COLOMBIA S.A., ii) de Electrificar Asociados Ltda., iii) de la Compañía Aseguradora de Fianzas Confianza S.A. iv) de Liberty Seguros S.A. y v) de Seguros del Estado S.A., y/o a sus apoderados en las direcciones que aparezcan registradas en el proceso de responsabilidad fiscal y/o a través del buzón de correo electrónico dispuesto para tal efecto.

SEXTO. NOTIFICAR a la Dirección de Investigaciones 1 de la Contraloría Delegada para Responsabilidad Fiscal, Intervención Judicial y Cobro Coactivo – Unidad de Responsabilidad Fiscal de la Contraloría General de la República y a la Contraloría Delegada Intersectorial 8 de la Unidad de Responsabilidad Fiscal de la Contraloría Delegada para la Responsabilidad Fiscal, Intervención Judicial y Cobro Coactivo.

SÉPTIMO. NOTIFICAR a la Ministra de Comercio, Industria y Turismo, como representante legal de la entidad titular de los recursos públicos.

OCTAVO. NOTIFICAR al agente del Ministerio Público y al director de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, para lo de su competencia.

NOVENO. PUBLICAR la presente providencia en la página web de la Corporación.

DÉCIMO. DISPONER que el término de caducidad para acudir al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para debatir la legalidad de los actos que declararon la responsabilidad fiscal en este caso concreto, empezará a contar a partir del momento en el que quede en firme la presente providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Esta providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta (Firmado electrónicamente) MARÍA ADRIANA MARÍN Salva parcialmente el voto (Firmado electrónicamente) HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ (Firmado electrónicamente) GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ