11001031500020211080200 — Consejo de Estado

Demandante: Alexis Alejandro Vélez Romero Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F” Radicación: 11001-03-15-000-2021-10802-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado Ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2021-10802-00 Demandante: ALEXIS ALEJANDRO VÉLEZ ROMERO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “F” Temas: Tutela contra providencia judicial.

Niega defectos fáctico y por desconocimiento del precedente. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Procede la Sala a resolver la acción de tutela formulada por el señor Alexis Alejandro Vélez Romero contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F”, de conformidad con los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015, modificado por los Decretos 1983 de 2017 y 333 de 2021 y, con el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 1.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda El señor Alexis Alejandro Vélez Romero, en nombre propio, mediante escrito enviado por correo electrónico al buzón “tutelaenlinea@deaj.ramajudicial.gov.co”1, presentó acción de tutela, con el fin de que se protejan sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. Las mencionadas garantías constitucionales las estimó vulneradas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F” que, por medio de la sentencia de 27 de julio de 2021, revocó la decisión de 11 de junio de 2019, proferida por el Juzgado Veinte (20) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, en la que se accedió a las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el radicado 11001-33-35-020-2017- 1 La tutela fue presentada el 24 de noviembre de 2021 y remitida al correo electrónico de la Secretaría General del Consejo de Estado el mismo día. Demandante: Alexis Alejandro Vélez Romero Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F” Radicación: 11001-03-15-000-2021-10802-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 00417-00/01 que promovió contra la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda. 1.2.

Pretensiones La parte actora solicitó: “PRIMERO: Dejar sin efectos y revocar la providencia del día 27 de julio de 2021, dentro del proceso No 110013333502020170041701 y en su lugar confirme la sentencia de primera instancia emitido por el JUZGADO VEINTE (20) ADMINISTRATIVO DE BOGOTA de fecha 11 de junio de 2019 dentro del PROCESO No 110013333502020170041700.

SEGUNDO: Que se proteja especialmente el derecho A LA IGUALDAD Y JUICIO DE PROPORCIONALIDAD, al DEBIDO PROCESO del Señor ALEXIS ALEJANDRO VELEZ”. 1.3. Hechos La solicitud de tutela se sustentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en esta sentencia: El señor Alexis Alejandro Vélez Romero manifestó que estuvo vinculado a través de contratos de prestación de servicios con la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios desde el 18 de enero de 2011 hasta el 26 de diciembre de 2016, para “prestar servicios asistenciales, registrar ingresos, realizar el pago de las obligaciones, controlar los títulos de depósito judicial, suministrar la información financiera que requieran las dependencias, organismos de control y ciudadanía en general, colaborar con el archivo del grupo de tesorería, entre otras, las cuales corresponden a las mismas que cumple un auxiliar administrativo grado 14 dentro de la entidad”.

Narró que el 15 de junio de 2017 solicitó ante su empleador que se le reconociera la existencia de un contrato laboral y el pago de todos los emolumentos salariales dejados de percibir durante su vinculación con la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios; petición que le fue negada mediante Oficio No. 20175270841171 de 30 de junio de 2017.

En vista de lo anterior promovió el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el propósito de obtener la anulación del mencionado acto administrativo y, en consecuencia, se declarara la existencia de una relación laboral en el periodo señalado y le fueran canceladas las prestaciones legales que dejó de percibir durante su vinculación laboral con la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

Del asunto conoció en primera instancia el Juzgado Veinte (20) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, autoridad judicial que, por medio de la sentencia del 11 de junio de 2019, accedió a las pretensiones de la demanda tras concluir que se Demandante: Alexis Alejandro Vélez Romero Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F” Radicación: 11001-03-15-000-2021-10802-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 demostraron los elementos constitutivos de una verdadera relación laboral, a saber, prestación personal del servicio, subordinación y remuneración. A título de restablecimiento del derecho condenó a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios al reconocimiento y pago de (i) las prestaciones sociales desde el 18 de enero de 2011 hasta el 26 de diciembre de 2016;

(ii) las diferencias salariales entre lo que se le pagó por honorarios pactados en las órdenes de prestación de servicios y lo realmente devengado por un empleado de planta en un cargo similar; y (iii) en caso de existir diferencias, realizar las cotizaciones al sistema de seguridad social. El fallo de primera instancia fue apelado por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, alzada resuelta por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F”, que mediante sentencia del 27 de julio de 2021, revocó la decisión de primer grado, para en su lugar negar las pretensiones de la demanda.

Lo anterior por cuanto, a juicio de dicho cuerpo colegiado, los contratos permitieron demostrar los elementos del contrato laboral relativos a la prestación personal del servicio y remuneración; sin embargo, no encontró acreditado el elemento de la subordinación, para lo cual afirmó que la prueba testimonial recaudada no dejó certeza de que “el accionante desarrolló la actividad de apoyar a la dirección financiera en el ejercicio de sus funciones que le permitieran concluir que existió subordinación en la prestación del servicio esto en razón a que las respuestas dadas por el testigo corresponden a apreciaciones formuladas en términos generales (…) no se menciona la forma precisa, ni las circunstancias que den cuenta del cumplimiento del elemento de subordinación”. 1.4.

Fundamentos de la tutela La parte actora manifestó que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F” al proferir la sentencia de 27 de julio de 2021 vulneró sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, bajo la siguiente argumentación: Reprochó la afirmación referida por el tribunal accionado en cuanto a la falta de acreditación del elemento de la subordinación, ello porque dicha autoridad judicial aseguró que el único testimonio recaudado en el trámite del proceso ordinario no permitió establecer con suficiencia la manera detallada en que se desarrolló la actividad de apoyar la dirección financiera en la entidad, luego, no se pudo concluir con certeza la dependencia en la prestación del servicio, además de que las respuestas dadas sobre la prestación del servicio fueron en términos generales.

Demandante: Alexis Alejandro Vélez Romero Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F” Radicación: 11001-03-15-000-2021-10802-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Adujo que fue desacertada dicha determinación, tanto así que en salvamento de voto2 se afirmó que la actividad contractual no era posible ser cumplida de forma liberal pues “las funciones desempeñadas eran propias del área financiera de la entidad”, y que el demandante no prestó sus servicios de forma independiente, pues estaba sujeto a las instrucciones del supervisor del contrato.

Citó un aparte de la sentencia del 6 de agosto de 2020 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado3 en la cual se accedió a la declaración del contrato realidad, de la cual destacó el concepto de la prueba testimonial, e indicó que si bien este medio de convicción por sí solo no es determinante para demostrar el elemento de la subordinación, sí puede constituir un indicio de la sumisión. De otro lado trajo a colación que la Corte Constitucional en sentencia C-614 2009, precisó la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente porque constituye una medida de protección a la relación laboral ya que no solo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional.

Adujo que la misma línea está contenida en la sentencia de unificación de la Corte Constitucional SU-040 del 2018, en donde se trató la protección de los derechos laborales en los denominados contratos realidad, eventos en los cuales se ha reconocido “la textura abierta de la noción de trabajo en la Constitución la cual no implica exclusivamente la defensa de los derechos de los trabajadores dependientes sino también la efectividad de las garantías constitucionales en el ejercicio del trabajo autónomo”.

Finalmente reflexionó que, es un hecho constatado por la jurisprudencia que los poderes públicos han utilizado de forma abierta y amplía la figura del contrato de prestación de servicios en algunos casos para enmascarar relaciones laborales y evadir el pago de prestaciones sociales, desconociendo así las garantías que la Constitución consagra, dejando de lado además la excepcionalidad de este tipo de contratación. Agregó, que en ese mismo sentido el Consejo de Estado manifestó que “La vinculación por contrato de prestación de servicios es de carácter excepcional a través de la cual no pueden desempeñarse funciones públicas de carácter permanente o de aquellas que se encuentren previstas en la ley o el reglamento para un empleo público”4. 2 De la Magistrada doctora Patricia Salamanca Gallo. 3 Consejo de Estado, 6 de agosto de 2020.

Radicación No 66001-23-33-000-2017-00315-01. 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, 4 de febrero de 2016, Radicado 81001-23- 33000- 2002-00020-01 Demandante: Alexis Alejandro Vélez Romero Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F” Radicación: 11001-03-15-000-2021-10802-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Por último, refiere sentencias que definen el derecho al debido proceso y a la igualdad5, de igual manera sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial6. 1.5 Trámite de la acción Mediante auto de 9 de diciembre de 2021 el Despacho ponente, (i) admitió la tutela, (ii) ordenó notificar a los magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F”, y (iii) vinculó en calidad de tercero con interés al Juzgado Veinte (20) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

Adicionalmente, se solicitó el expediente ordinario y se dispuso que, a través de la oficina de sistemas de la Corporación, se publicara en la página web del Consejo de Estado la información correspondiente a la acción de la referencia. 1.6. Contestaciones Remitidas las respectivas comunicaciones, se presentaron las siguientes intervenciones: 1.6.1.

Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F” El magistrado ponente de la decisión censurada, mediante correo electrónico de 11 de enero de 2022, solicitó negar la acción de tutela por cuanto, a su juicio, el accionante no utiliza el mecanismo constitucional con el fin de que sean amparados sus derechos fundamentales, sino que contrario a ello, busca sean estudiados nuevamente los argumentos y pruebas que fueron debatidos en el proceso con radicado 2017-00417-01, circunstancia que claramente deslegitima la naturaleza de la acción de tutela al usarla como una tercera instancia. Añadió que el demandante no aludió de manera específica un defecto contra la providencia judicial que decidió de manera definitiva su asunto, y que realizó aseveraciones frente al apartamiento de jurisprudencia que ha reconocido que por medio de la prueba testimonial sí se puede demostrar el elemento de la subordinación y sobre conceptos generales de la figura del contrato realidad.

Luego de precisar lo anterior, adujo que entendería la argumentación del tutelante como un “defecto sustantivo por desconocimiento del precedente” y frente al punto 5 Sentencia C-718/12, Corte Constitucional. 6 Consejo De Estado - Sala Plena De Lo Contencioso Administrativo, Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez- sentencia de 5 de agosto de 2014 – radicación:11001-03-15-000-2012- 02201-01.

Demandante: Alexis Alejandro Vélez Romero Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F” Radicación: 11001-03-15-000-2021-10802-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 destacó el marco conceptual y concluyó que la solicitud de amparo no cumple con la carga argumentativa correspondiente, ya que el tutelante “no cita de forma específica los pronunciamientos que fueron desconocidos por la Sala al momento de adoptar la decisión que se cuestiona a través del presente mecanismo constitucional”.

Con todo, hace hincapié en que para tomar la decisión cuestionada aplicó las normas y jurisprudencia que rigen el caso y analizó de conformidad con las reglas de la sana crítica, la totalidad de las pruebas que fueron debidamente aportadas al expediente, las cuales no permitieron acreditar el elemento de subordinación. Finalmente, manifestó que si bien el actor mencionó una providencia del H. Consejo de Estado en la que se accedió a las pretensiones en un caso de contrato realidad, se tiene que en esa oportunidad la Alta Corporación estudió una demanda que se adelantó contra el Municipio de Pereira (Risaralda) -.

Por tanto, señaló que tal providencia no constituye precedente y que en ejercicio de la autonomía profirió su decisión con fundamento en la interpretación que consideró que era la correcta, máxime cuando el elemento de la subordinación debe analizarse por cada juez, de acuerdo con las pruebas recaudadas y las particularidades que reviste cada caso. 1.6.2.

Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Mediante correo de 15 de diciembre de 2021 a través de su representante legal solicitó negar el amparo deprecado toda vez que el accionante dentro de su escrito de tutela no expuso ni fundamentó el error o la irregularidad procesal que vulneró de manera flagrante sus derechos, y que, el hecho de pretender que otras posturas le sean de obligatorio cumplimiento busca una extensión de la jurisprudencia, figura que es improcedente en el entendido que el demandante debe agotar el requisito procesal correspondiente.

Adujo que “se obvia en el escrito de la demanda, cuando menos sumariamente, que el defecto sustantivo, orgánico, procedimental o fáctico son perceptibles en el actuar judicial, hecho que a través de las manifestaciones del escrito no se evidenciaron ni se probaron más allá de un cuestionamiento subjetivo, pues si bien es cierto que la interpretación de la ley permite diferentes posturas y un criterio judicial disímil entre operadores; la naturaleza y espíritu propio de la ley no va en contra vía de mandatos constitucionales”.

Reprochó el hecho de que el tutelante no identificara de manera razonable los defectos en los cuales incurrió la providencia acusada y afirmó que el presente caso carece de relevancia constitucional debido a que se busca convertir la acción de tutela en una tercera instancia. Finalmente solicitó su desvinculación comoquiera que las pretensiones no le son exigibles.

Demandante: Alexis Alejandro Vélez Romero Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F” Radicación: 11001-03-15-000-2021-10802-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 1.6.3. Juzgado Veinte (20) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá Con escrito de 14 de diciembre de 2021 solicitó su desvinculación por considerar que, al no referirse la tutela al fallo de ese Despacho, es palmario que en ningún momento vulneró los derechos fundamentales invocados por el tutelante.

A su vez, afirmó que la providencia de primera instancia de 11 de junio de 2019 fue dictada conforme a la normativa aplicable al caso y a la jurisprudencia que al efecto ha dispuesto el Consejo de Estado.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela presentada por el señor Alexis Alejandro Vélez Romero contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F”, en atención a lo consagrado por los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021, así como el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.2.

Cuestión previa En relación con las solicitudes de desvinculación realizadas por el Juzgado Veinte (20) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, esta Sala las negará porque la vinculación al proceso que se hizo en calidad de terceros, mas no como la autoridad judicial o la entidad contra la cual se encuentra dirigido el reparo señalado por la parte actora, en atención al interés que les asiste en las resultas del presente trámite, dada cualquier posible orden que pudiera afectarla. 2.3.

Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si procede el amparo de los derechos fundamentales deprecados por la parte accionante, los cuales consideró vulnerados con ocasión de la sentencia de 27 de julio de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F”. Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: (i) el criterio de la Sala sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial;

(ii) los requisitos de procedibilidad adjetiva de la acción de tutela de la referencia y de encontrarse superados; (iii) el análisis del caso concreto. Demandante: Alexis Alejandro Vélez Romero Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F” Radicación: 11001-03-15-000-2021-10802-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 2.4.

Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 20127 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema8.

Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales9. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”.

Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación de 5 de agosto de 201410, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial. En ese orden, primero se verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad.

Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra una decisión de la misma naturaleza; ii) subsidiariedad, es decir, que se hayan agotado los recursos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado; iii) la inmediatez y iv) la relevancia constitucional.

Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala analizar la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la 7 Sala Plena.

Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. 8 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 9 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia. 10 Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. Magistrado Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Demandante: Alexis Alejandro Vélez Romero Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F” Radicación: 11001-03-15-000-2021-10802-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Cabe reiterar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural.

Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.5. Análisis sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva De manera previa debe precisarse que la providencia de segunda instancia es sobre la cual recaerá el estudio de dichos requisitos y, de ser el caso el análisis de fondo correspondiente, por cuanto fue la que decidió la controversia planteada por la parte accionante en sede ordinaria. 2.5.1.

Para la Sala resulta necesario precisar que, el caso objeto de estudio está revestido de relevancia constitucional, por cuanto al revisar el escrito que dio origen a la acción de tutela en relación con los supuestos fácticos de la demanda, las pretensiones, la carga argumentativa y probatoria, se advierte que la parte actora solicita la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y de acceso a la administración de justicia. 2.5.2.

La acción constitucional de la referencia no se dirige contra una de la misma naturaleza, puesto que la providencia judicial censurada por la parte accionante fue proferida en el marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, y que se identificó con el radicado 11001-33-35-020-2017- 00417-00/01. 2.5.3.

Frente al requisito de inmediatez, es preciso señalar que la sentencia reprochada que puso fin al proceso ordinario fue proferida el 27 de julio de 2021, por Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F”, mientras que la solicitud de amparo se presentó el 24 de noviembre siguiente, de manera que, sin que sea necesario determinar la fecha en que cobró fuerza ejecutoria, resulta ser un término que a juicio de la Sala es razonable por cuanto el mecanismo constitucional fue interpuesto antes de transcurridos 6 meses.

Demandante: Alexis Alejandro Vélez Romero Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F” Radicación: 11001-03-15-000-2021-10802-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Lo anterior, a la luz de la sentencia de unificación del 5 de agosto de 201411, en la que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado adoptó los criterios fijados por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 200512, para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencias judiciales y reiteró que seis (6) meses es el término prudente para acudir y solicitar el amparo de los derechos fundamentales que se estimen vulnerados con estas. 2.5.4.

Frente al agotamiento de todos los medios de defensa judicial, se tiene que la parte accionante no cuenta con otro mecanismo distinto a la tutela para conjurar la eventual transgresión que la aludida decisión pudiera irrogarle a sus derechos fundamentales. Esto, toda vez que contra la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F” no procede ningún recurso, y que el cargo alegado por la parte actora no se encuadra en las causales de procedencia de los recursos extraordinarios de revisión ni de unificación de jurisprudencia. Superadas dichas exigencias, la Sala abordará el fondo de la solicitud, sin perjuicio de resaltar el carácter excepcional de la tutela, que tiene como fin garantizar la intangibilidad de la cosa juzgada, el respeto de la autonomía judicial, la protección de derechos de terceros de buena fe, la seguridad jurídica y la confianza en los fallos judiciales. 2.6.

Caso concreto. Con fundamento en el examen de la situación fáctica y de los argumentos expuestos en el libelo introductorio, la Sala, en principio, podría concluir que el tutelante alega un defecto fáctico comoquiera que reprocha la afirmación del tribunal accionado referida a que el único testimonio recaudado en el trámite del proceso ordinario no permitió establecer con suficiencia la manera detallada en que se desarrolló la actividad de apoyar la dirección financiera en la entidad, luego no se pudo acreditar el elemento de la subordinación. De otra parte, un desconocimiento del precedente ya que en su escrito citó varias sentencias tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado referidas a la figura del contrato realidad. 11 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Sentencia de 5 de agosto de 2014, Rad: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. M. P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 12 “c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos.” Demandante: Alexis Alejandro Vélez Romero Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F” Radicación: 11001-03-15-000-2021-10802-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Sin embargo, la Sección adelanta que pese a enmarcarse las argumentaciones en los mencionados defectos, serán negados, comoquiera que el escrito de tutela no contiene argumentación suficiente que permita acreditar que se incurrieron en los mismos, por las razones que pasan a exponerse: 2.6.1.

Defecto fáctico Esta Colegiatura, en decisión del 12 de noviembre del 201513 precisó los alcances y requisitos que deben atenderse al momento de alegarse la ocurrencia de un defecto fáctico en una providencia judicial, los cuales son traídos a colación en la presente decisión: Los eventos de configuración del defecto fáctico son: i) omisión de decretar o practicar pruebas indispensables para fallar el asunto; ii) desconocimiento del acervo probatorio determinante para identificar la veracidad de los hechos alegados por las partes; iii) valoración irracional o arbitraria de las pruebas aportadas; y iv) dictar sentencia con fundamento en pruebas obtenidas con violación del debido proceso.

De conformidad con la sentencia de 11 de febrero de 201614, estos aspectos tienen características que se transcriben a continuación: Evento Características Omisión de decreto y práctica de pruebas indispensables para fallar el asunto Se da cuando la parte, con el fin de probar los hechos que alega, solicitó al juez el decreto de una prueba relevante para resolver el problema jurídico sometido a consideración, y ésta fue negada; ello sin desconocer la facultad del juez ordinario de negar pruebas que no atiendan los requisitos de conducencia, pertinencia e idoneidad.

Así las cosas, es importante considerar que no toda negativa a un decreto de pruebas abre la posibilidad a la configuración del defecto, ya que éste procederá cuando se rechace el decreto y práctica de la prueba que, solicitada oportunamente, no cumpla con los parámetros arriba señalados. De esta manera, se requiere: a) Que la parte identifique el elemento probatorio que solicitó b) Que la parte demuestre que lo solicitó en oportunidad legal c) Se expongan las razones por la cuales la prueba solicitada era conducente, pertinente o idónea. d) Señalar de manera razonada la razón por la cual, de haberse decretado la prueba, el sentido de la decisión hubiere sido otro.

Desconocimiento del acervo Se presenta cuando, obrando los elementos de convicción en el expediente, y estos resultan decisivos frente a los hechos que se 13 Consejo de Estado, sentencia del 12 de noviembre de 2015, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Radicación No. 11001-03-15-000-2015-01471-01. 14 Consejo de Estado, sentencia del 11 de febrero de 2016, M.P. Rocío Araújo Oñate, Radicación No. 11001-03-15-000-2015-03442-01.

En este punto, se requiere que de forma específica, se concrete en el escrito de amparo, cuales pruebas, aportadas oportuna y legalmente, fueron desconocidas por el juez. Así las cosas, se configura siempre que: a) Se identifiquen los elementos de prueba no valorados por el juez. b) Se demuestre que éstos fueron aportados en forma legal y oportunamente al proceso c) Señale las razones por las cuales eran relevantes para la decisión d) Se precise, razonadamente, la incidencia de los mismos para variar el sentido del fallo.

Valoración irracional o arbitraria de las pruebas aportadas Procede cuando, a la luz de los postulados de la sana crítica, la apreciación efectuada por el fallador, resulta manifiestamente equivocada o arbitraria, y por ello, el peso otorgado a la prueba se entiende alterado. Se requiere entonces que: a) La parte precise cual o cuales de las pruebas fueron objeto de indebida valoración por el juez b) La razón del por qué, en cada caso en particular, la consideración del operador judicial se aleja de las reglas de la lógica, la experiencia y la sana crítica.

El segundo de los elementos señalados, resulta de vital importancia, pues es claro que un sencillo desacuerdo en relación con la conclusión a la cual arribó el juez de instancia, en ninguna manera puede ser razón para ordenar el amparo constitucional por este aspecto. Aceptar lo contrario, implicaría una sustitución arbitraria del juez natural. c) Incidencia de la prueba en el fallo atacado Dictar sentencia con fundamento en pruebas obtenidas con violación del debido proceso Refiere al supuesto cuando el fallador de instancia decide el asunto con base en pruebas que no observaron los requisitos legales para su producción o introducción al proceso.

Así las cosas, el juez no ignora la prueba ni se equivoca en su apreciación, pero yerra al haberla tenido en cuenta para decidir el problema jurídico que le fue planteado, al ser ésta una prueba que desconoce el debido proceso de las partes. Para su configuración corresponde: a) Señalar con claridad los elementos probatorios aportados con violación al artículo 29 constitucional. b) Exponer las razones que sustentan dicha vulneración. c) Demostrar que estos elementos de convicción fueron el sustento de la decisión. Demandante: Alexis Alejandro Vélez Romero Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F” Radicación: 11001-03-15-000-2021-10802-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Conforme el anterior cuadro, la Sección señaló: “Como se ve en los elementos señalados, la parte accionante debe precisar mínimamente en su escrito el cargo que plantea, para demostrar no solo la configuración del defecto, sino también, su incidencia en la decisión judicial.

Lo anterior se suma a la exigencia de una carga argumentativa razonable para lograr la prosperidad del cargo, toda vez que, en el caso de una tutela contra una providencia judicial, están en juego valores importantes para el ordenamiento jurídico, como lo son la cosa juzgada, los derechos de terceros, la seguridad, la buena fe y los derivados de los artículos 1º, 2º, 4º, 5º y 6º de la Constitución. Así mismo, debe ser cuidadoso el interesado al formular el cargo, en la medida en que los supuestos de hecho hasta aquí mencionados, se excluyen entre sí, de tal manera que no será posible alegar uno y otro respecto de una misma prueba, como suele ocurrir, pues además de ser desacertado, genera confusión al fallador”.

En el presente proceso se evidencia que la parte actora esboza una crítica frente a la interpretación que le dio el tribunal accionado a la única declaración recepcionada dentro del proceso15 y aduce acto seguido que, a través de esa prueba testimonial sí se puede demostrar el elemento de la subordinación, expresión que deja ver su apreciación subjetiva respecto a la declaración rendida.

Al respecto, acudió a una sentencia del Consejo de Estado16 en la cual se encontró acreditado el elemento de la subordinación con base, entre otras pruebas, incluida la testimonial. Ahora, si bien la Sala no desconoce la afirmación del tutelante dirigida a que la prueba testimonial puede demostrar el elemento de la subordinación, lo cierto es que, es dentro del análisis en conjunto con las demás pruebas allegadas que se puede tener certeza de ese elemento, lo cual precisamente dejó sentado la autoridad judicial accionada en cuanto afirmó que al plenario solo se allegó un testimonio el cual fue muy general y la copia de las órdenes de prestación de servicios, luego entonces, extrañó cualquier otro medio de prueba documental que pudiera demostrar la subordinación tales como correos, lista de turnos, requerimientos.

Siguiendo con el análisis sobre la argumentación del presunto defecto fáctico, el tutelante tampoco explicó si considera que hubo una indebida valoración de frente a otras pruebas, no expuso en el escrito inicial motivos para desvirtuar las conclusiones a las que arribó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F” que lo llevaron a negar las pretensiones de la demanda dentro del proceso ordinario que promovió contra la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. 15 Testimonio del señor Hernando Pérez Vega. 16 Sentencia del 6 de agosto de 2020 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, radicación No 66001-23-33-000-2017-00315-01.

Demandante: Alexis Alejandro Vélez Romero Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F” Radicación: 11001-03-15-000-2021-10802-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Cabe reiterar en esta oportunidad que cuando se ataca una providencia judicial no es suficiente indicar que las pruebas que obraban eran suficientes para acceder a lo pretendido, pues lo que corresponde es señalar la razón del por qué las pruebas se consideran apreciadas en forma irrazonable, y explicar por qué el operador judicial se alejó de las reglas de la lógica, la experiencia y la sana crítica.

Así las cosas, se tiene que el escrito no desvirtúa la decisión a la que llegó la autoridad judicial que conoció en segunda instancia el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, en síntesis, simplemente no está de acuerdo con la conclusión de que no se demostró el elemento de la subordinación sin hacer mayores elucubraciones sobre el punto, más allá de afirmar que, a su juicio, el único testimonio si podía demostrarla.

En otras palabras, no desvirtuó la ratio de la decisión, se reitera, esboza una crítica frente a la interpretación que le dio el tribunal accionado a la única declaración recepcionada, que, a su criterio, era suficiente para demostrar el elemento de la subordinación. En tales condiciones, no es posible afirmar que se configuró el referido defecto, lo cual se justifica en el hecho de que al juez constitucional le está vedado realizar un estudio oficioso de una providencia judicial, pues podría desconocer principios como el de cosa juzgada, autonomía judicial y seguridad jurídica, razón por la cual, en los términos sustentados, dicho reparo no tiene vocación de prosperidad y por lo tanto será denegado. 2.6.1.

Desconocimiento del precedente Resulta importante precisar la posición de la Sala sobre el concepto de precedente, el cual se sinteriza en los siguientes términos: “…es la decisión, o el conjunto de decisiones, que sirven de referente al juez que debe pronunciarse respecto de un asunto determinado, por guardar una similitud en sus presupuestos fácticos y jurídicos, y respecto de los cuales la ratio decidendi constituye la regla… que obliga al operador jurídico a fallar en determinado sentido…”.17 Aunado a ello, esta Sección en reiterados pronunciamientos18 explicó que el concepto de precedente hace referencia a la regla de derecho determinante del sentido de la decisión y su contenido específico, es decir, la ratio decidendi, la cual no está atada al número de decisiones, dado que solo basta una providencia en 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 19 de febrero de 2015, M.P. Alberto Yepes Barreiro, rad. 2013-02690-01. 18 Entre otras ver sentencia de 6 de mayo de 2021; expediente 11001-03-15-000-2021-0281-01.

Demandante: Alexis Alejandro Vélez Romero Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F” Radicación: 11001-03-15-000-2021-10802-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 donde se especifique una regla o subregla de derecho. Así, en cuanto al presunto defecto por desconocimiento del precedente, se tiene que el tutelante trajo a colación sentencias que definen aspectos generales sobre la figura del contrato realidad19, así como los derechos a la igualdad, al debido proceso20 y sobre la procedencia de la acción de tutela21 sin explicar de manera concreta por qué esas providencias se desatendieron al analizar su asunto y menos aún sí alguna estableció una regla para decidir el asunto.

Hizo lo anterior para reflexionar que, es un hecho constatado por la jurisprudencia que los poderes públicos han utilizado de forma abierta y amplía la figura del contrato de prestación de servicios en algunos casos para enmascarar relaciones laborales y evadir el pago de prestaciones sociales desconociendo así las garantías que la Constitución consagra dejando de lado además la excepcionalidad de este tipo de contratación. Así las cosas, la ausencia de argumentos mínimos encaminados a establecer por qué consideraba que la autoridad judicial desatendió dichas providencias, de las cuales si bien atienden a la figura del contrato realidad y los derechos que alegó como deconocidos, lo cierto es que no se advierte por el tutelante que alguna hubiese fijado una regla de derecho aplicable a su asunto.

De todo lo que viene de exponerse, esta Sección reitera que, abordar el fondo del asunto sin que el tutelante haya expuesto argumentos suficientes que soporten un defecto atentaría contra los principios de seguridad jurídica, cosa juzgada y autonomía judicial, no siendo posible que se revise toda la actuación judicial llevada a cabo por los jueces ordinarios, según lo señaló esta Sala de Decisión en la sentencia del 12 de noviembre de 2015 citada en precedencia, en la cual se consideró que “… el examen de oficio de las sentencias proferidas por las autoridades judiciales escapa por regla general a las competencias de los jueces de tutela, pues se debe dar prevalencia a los postulados de seguridad jurídica y cosa juzgada, así como a la autonomía e independencia en el ejercicio de la función de administrar justicia”.

En síntesis, frente al este defecto no existe carga pues se relacionaron sentencias, pero no se precisó cuál es la ratio decidendi que constituye la regla aplicable y que obligaba al operador jurídico a fallar en determinado sentido. 19 Corte Constitucional en sentencia C-614 2009 y SU-040 del 2018. 20 Sentencia C-718/12, Corte Constitucional. 21 Consejo De Estado - Sala Plena De Lo Contencioso Administrativo, Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez- sentencia de 5 de agosto de 2014 – radicación:11001-03-15-000-2012- 02201-01.

Demandante: Alexis Alejandro Vélez Romero Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F” Radicación: 11001-03-15-000-2021-10802-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 2.5. Conclusión De acuerdo con lo expuesto, esta Sala negará la solicitud de amparo interpuesta por el señor Alexis Alejandro Vélez Romero contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F”, comoquiera que se evidenció que la providencia cuestionada de 27 de julio de 2021 no incurrió en los defectos fáctico y por desconocimiento del precedente. 3.

DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: NEGAR la acción de tutela formulada formulada por el señor Alexis Alejandro Vélez Romero contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F”.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

TERCERO: Si no fuere impugnada dentro de los 3 días siguientes a su notificación, REMITIR el presente asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) PEDRO PABLO VANEGAS GIL Presidente (Firmado electrónicamente) LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado Demandante: Alexis Alejandro Vélez Romero Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F” Radicación: 11001-03-15-000-2021-10802-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 (Firmado electrónicamente) ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada (Firmado electrónicamente) CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente.

Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”