CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero Ponente: FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ Bogotá D.C., veintisiete (27) de marzo de dos mil veinticinco (2025) Radicación: 11001-03-26-000-2023-00193-00 (70.737) Demandante: Daniela Preziosi Ribero Demandados: Nación –Ministerio de Minas y Energía y Comisión de Regulación de Energía y Gas Referencia: Nulidad (Ley 1437 de 2011) Procede el Despacho a decidir sobre la solicitud de medidas cautelares formulada por la parte demandante.

ANTECEDENTES La demanda 1. Daniela Preziosi Ribero formuló demanda, en ejercicio de la acción de nulidad, contra la Nación – Ministerio de Minas y Energía y la Comisión de Regulación de Energía y Gas (en adelante “CREG”), con el propósito de obtener las siguientes declaraciones y condenas1: “A. PRETENSIONES DE NULIDAD EN CONTRA DE LA CIRCULAR 40025 DEL 29 DE SEPTIEMBRE DE 2023 Y DE LA RESOLUCIÓN 40611 DEL 10 DE OCTUBRE DE 2023 PROFERIDAS POR EL MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA. PRIMERA DECLARATIVA: Se declare que la Circular 40025 del 29 de septiembre de 2023 del MME es un acto administrativo, por ser formal y materialmente una exteriorización de la voluntad del MME y tener efectos jurídicos sobre el mercado de las energías renovables y, en particular, los agentes generadores y comercializadores que participaron en las subastas No. 02-2019 y 03-2021 para la adjudicación de contratos de suministro de energía de largo plazo para proyectos de energías renovables de que trata la misma Circular 40025 del 29 de septiembre de 2023 del MME.

Subsidiaria a la primera declarativa: En subsidio de lo anterior, solicito que se declare que la Circular 40025 es una circular de servicio administrativa, por determinar una situación de contenido jurídico para quienes la aplican o respecto de quienes se dirige, que está sujeta al control de legalidad de nulidad simple en los términos del artículo 137 del CPACA.

SEGUNDA DECLARATIVA: Se declare la nulidad de la Circular 40025 del 29 1 Subsanación de la demanda, Samai, índice 00009. Radicación: 11001-03-26-000-2023-00193-00 (70.737) Demandante: Daniela Preziosi Ribero Demandados: Nación –Ministerio de Minas y Energía y Comisión de Regulación de Energía y Gas Referencia: Nulidad (Ley 1437 de 2011) 2 de septiembre de 2023, por medio del cual el MME pretende mantener como vigentes la Resolución 40590 de 2019 y la Resolución 40678 de 2019, actos administrativos que han perdido fuerza ejecutoria como consecuencia de la declaratoria de nulidad judicialmente dictada por el H. Consejo de Estado del Decreto 570 de 2018 proferido por el MME, por los cargos que se exponen en esta Demanda.

TERCERA DECLARATIVA: Se declare la nulidad de la Resolución 40611 del 10 de octubre de 2023, expedida por el MME, por medio de la cual se adoptaron medidas transitorias para el suministro del servicio público de energía eléctrica, entre ellas la suspensión de limitación de suministro a ciertos comercializadores que cumplan con los requisitos de su aplicación, por los cargos que se exponen en esta Demanda.

B. PRETENSIONES DE NULIDAD EN CONTRA DE LAS RESOLUCIONES CREG 107 DE 2019, 186 DE 2021, 101.016 DE 2023 Y 101.024 DE 2023 CUARTA DECLARATIVA: Se declare la nulidad de la Resolución CREG 107 de 2019 y de la Resolución CREG 186 de 2021, por las cuales se define la garantía de puesta en operación comercial a ser entregada por los generadores vendedores que resultaron adjudicados en la segunda y tercera subastas de proyectos de energías renovables ejecutadas de acuerdo con el mecanismo definido en la Resolución 40590 de 2019 del MME, por los cargos que se indican en esta Demanda.

QUINTA DECLARATIVA: Se declare la nulidad de la Resolución CREG 101.016 de 2023 y de la Resolución CREG 101.024, emitidas por la CREG, por medio de las cuales se adoptan medidas transitorias sobre los mecanismos de cubrimiento para las transacciones del mercado de energía mayorista, por los cargos que se indican en esta Demanda. SEXTA DE CONDENA: Se condene a la Nación – Ministerio de Minas y Energía – Comisión de Regulación de Energía y Gas al pago de las costas y agencias en derecho que se causen en ocasión al proceso en caso de presentar oposición.” 2.

Por auto del 10 de septiembre de 2024, el despacho inadmitió la demanda y concedió el término de diez (10) días a la accionante para corrigiera las falencias advertidas2. Posteriormente, el día 30 del mismo mes y año, la demandante presentó escrito de subsanación3. 3. A través de auto del 7 de noviembre de 20244, el despacho: (i) admitió la demanda;

(ii) ordenó notificar esa decisión a la demandante, a las demandadas, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado; (iv) corrió traslado por el término de treinta (30) días para contestar la demanda; y (v) dispuso informar a la comunidad sobre la existencia del proceso. La solicitud de medidas cautelares 4.

Junto con la demanda, la actora solicitó la suspensión provisional de: (i) la Circular 40025 del 29 de septiembre de 2023 del Ministerio de Minas y Energía; (ii) la 2 Samai, índice 00005. 3 Samai, índice 00009. 4 Samai, índice 00012. Radicación: 11001-03-26-000-2023-00193-00 (70.737) Demandante: Daniela Preziosi Ribero Demandados: Nación –Ministerio de Minas y Energía y Comisión de Regulación de Energía y Gas Referencia: Nulidad (Ley 1437 de 2011) 3 Resolución 40611 de 2023 expedida por el mismo ministerio y (iii) las resoluciones 107 de 2019, 186 de 2021, 101.016 de 2023 y 101.024 de 2023, todas ellas emitidas por la CREG.

A continuación, se exponen los argumentos de la parte demandante relacionados con la medida cautelar deprecada: 5. En lo referente a la Circular 40025 del 2023, la parte actora indicó que se trata de un acto administrativo cuyos efectos consisten en declarar como vigentes las Resoluciones n.° 40590 y 40678 de 2019 expedidas por el Ministerio de Minas y Energía. A juicio de la accionante, la anterior decisión infringe el artículo 91 del CPACA, que prevé la pérdida de ejecutoria de los actos administrativos cuando desaparecen sus fundamentos de hecho o de derecho, toda vez que las mencionadas resoluciones tuvieron como sustento el Decreto 570 de 20185, el cual fue declarado nulo por el Consejo de Estado mediante sentencia del 14 de junio de 2023.

Agregó que la circular acusada conlleva una contravención de lo dispuesto en los artículos 189 y 237 del CPACA, por cuanto desconoce los efectos erga omnes y hacia el futuro de la señalada providencia. 6. Respecto de la Resolución n.° 40611 de 2023 del Ministerio de Minas y Energía, indicó que: (i) infringió el artículo 8.8 del CPACA, los artículos 2.1.2.1.23 y 2.1.2.1.25 del Decreto 1081 de 2015 y la Resolución n.° 40310 de 2017 de la señalada autoridad, porque el proyecto de acto administrativo no fue publicado con un plazo de anticipación razonable para recibir comentarios u observaciones, comoquiera que fue puesto a disposición solo 24 horas antes de su promulgación;

(ii) fue expedida sin competencia, pues la materia abordada –los procedimientos de limitación del suministro, como sanción a los agentes del mercado que incumplen la regulación– es un asunto propio de las funciones atribuidas a la CREG, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley 143 de 1994; y (ii) no cumplió con el procedimiento previsto en los artículos 7 de la Ley 1340 de 2009 y 6.3 del Decreto 2897 de 2010 para determinar si el acto administrativo debía ser enviado a la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) para agotar el control de abogacía de la competencia. 7.

En cuanto a las Resoluciones n.° 101.016 y 101.024 de 2023 expedidas por la CREG, la demandante sostuvo que infringen el artículo 8.8 del CPACA, los artículos 2.1.2.1.23 y 2.1.2.1.25 del Decreto 1081 de 2015, el artículo 9° del Decreto 2696 de 2004 y la Resolución n.° 1053 de 2023 proferida por la misma entidad, dado que el proyecto de acto administrativo no estuvo publicado con un plazo de anticipación razonable para recibir comentarios y observaciones, pues solo fue divulgado dos días antes de la emisión de las resoluciones atacadas.

Adicionalmente, señaló que estas últimas no acataron lo previsto en los artículos 7 de la Ley 1340 de 2009 y 6.3 del Decreto 2897 de 2010, pues no fueron remitidas a la SIC para surtir el control de abogacía de la competencia, a pesar de que se reunían los requisitos para ello. 5 Por el cual se adiciona el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Minas y Energía, 1073 de 2015, en lo relacionado con los lineamientos de política pública para la contratación a largo plazo de proyectos de generación de energía eléctrica y se dictan otras disposiciones.

Radicación: 11001-03-26-000-2023-00193-00 (70.737) Demandante: Daniela Preziosi Ribero Demandados: Nación –Ministerio de Minas y Energía y Comisión de Regulación de Energía y Gas Referencia: Nulidad (Ley 1437 de 2011) 4 8. Finalmente, frente a las Resoluciones n.° 107 de 2019 y 186 de 2021 de la CREG6, la accionante consideró que estas infringieron los artículos 7° de la Ley 1340 de 2009 y 6.3 del Decreto 2897 de 2010, por no haber sido agotado en debida forma el trámite de abogacía de la competencia. Argumentó que la entidad concluyó que no era necesario remitir los actos administrativos a la SIC para el referido control, a pesar de que tienen una incidencia en el mercado de energía, “por cuanto imponen una conducta a las empresas generadoras a los oferentes de las Subastas (sic), que consiste en el compromiso de constituir de (sic) la garantía de puesta en operación de los proyectos adjudicados”. 9.

Por auto del 7 de noviembre de 20247, el despacho corrió traslado a las demandadas y al Ministerio Público de la solicitud de medida cautelar formulada por la accionante por el término de cinco (5) días. Pronunciamiento de la CREG 10. Mediante escrito radicado el 3 de diciembre de 20248, la apoderada de la CREG presentó oposición al decreto de las medidas cautelares deprecadas, al considerar que la demandante no logró acreditar que los actos demandados vulneran disposiciones superiores.

Para el efecto, expuso los siguientes argumentos: 11. En cuanto a la Circular 40025 de 2023 del Ministerio de Minas y Energía, adujo que el artículo 38 de la Ley 142 de 1994 establece que la declaratoria de nulidad de los actos administrativos relacionados con servicios públicos producirá efectos hacia el futuro y no afecta situaciones jurídicas consolidadas que se hayan generado en vigencia de las normas anuladas, las cuales se presumen legales y están respaldadas por los principios de confianza legítima, buena fe y seguridad jurídica.

Sostuvo que, en virtud de lo anterior, las resoluciones proferidas por el ministerio accionado y la CREG, a través de los que se “definieron y reglamentaron las condiciones de las subastas y los contratos adjudicados y suscritos derivados de dichas subastas” son legítimos y no adolecen de invalidez o ineficacia con ocasión de la decisión adoptada por el Consejo de Estado. 12.

Frente a la Resolución 40611 del 2023 del Ministerio de Minas y Energía, indicó que, según su entendimiento, dicha entidad contaba con competencia para expedirla y, en todo caso, resulta ser un aspecto de fondo que no puede ser objeto de valoración preliminar en esta etapa procesal. Añadió que, al expedir dicho acto, se absolvió diligentemente el cuestionario establecido por la SIC para determinar si un asunto debe ser remitido para agotar el procedimiento de abogacía de la competencia. Argumentó que, en todo caso, se trata de un acto exceptuado de dicho trámite, de conformidad con el artículo 2.2.2.30.4 del Decreto 1074 de 2015, porque tiene como 6 Por medio de las cuales se regula la garantía de puesta en operación comercial que deben entregar los vendedores que resulten adjudicados en el mecanismo para la contratación de largo plazo de proyectos de generación de energía eléctrica previsto en la Resolución n.° 40590 de 2019 del Ministerio de Minas y Energía. 7 Samai, 00013. 8 Samai, 00028.

Radicación: 11001-03-26-000-2023-00193-00 (70.737) Demandante: Daniela Preziosi Ribero Demandados: Nación –Ministerio de Minas y Energía y Comisión de Regulación de Energía y Gas Referencia: Nulidad (Ley 1437 de 2011) 5 fin “garantizar la seguridad en el suministro de un bien o servicio público esencial, sea o no domiciliario”. 13.

En relación con las resoluciones n.° 101.016 y 101.024 de 2023 de la CREG, señaló que: (i) cumplen con el principio de publicidad porque el Reglamento de dicha entidad permite que los proyectos de este tipo de actos sean publicados con menos de 10 días de anticipación cuando tengan menos de cinco artículos, como es el caso de los actos acusados; y (ii) la decisión relacionada con no ser remitidas a la SIC se encuentra soportada en un documento anexo a las mismas, parte integral de aquellas, que da cuenta del diligenciamiento del formulario de incidencia sobre la competencia de la SIC y la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE), aplicando los lineamientos de estudios técnicos y económicos sugeridos en las cartillas dispuestos por la autoridad de competencia. 14.

A lo anterior añadió que la Resolución n.° 101.016 de 2023 consistió en una medida transitoria y su vigencia finalizó el 30 de septiembre del mismo año. Lo propio ocurrió con la Resolución n.° 101.024 de 2023, que estuvo vigente hasta el 30 de abril de 2024. Concluyó que, con ocasión de lo anterior, no hay lugar a acceder a la solicitud de suspensión provisional deprecada.

Por último, frente a las Resoluciones n.° 107 de 2019 y 186 de 2021 de la CREG, alegó que, previo a su expedición, fueron diligenciados los “formularios establecidos para la acreditación del cumplimiento del requisito de Abogacía de la competencia”, de lo cual dan cuenta los documentos soportes de dichos actos, que hacen parte integral de los mismos.

Indicó que la entidad resolvió el cuestionario con fundamento en estudios y documentos técnicos elaborados por expertos en la materia. En sustento de sus argumentos, transcribió la respuesta a cada una de las preguntas contenidas en el formulario y allegó el documento que lo contiene, además de señalar la ubicación web en la que está publicado. 15.

La CREG puso de presente que la demandante interpuso acción popular contra esa entidad y otros para que se declare la violación de los derechos colectivos a la libre competencia económica, moralidad administrativa y acceso eficiente a los servicios públicos, con ocasión de la “supuesta pérdida de vigencia de la Resolución 40590 de 2019 y la Resolución CREG 186 de 2021, fundamentadas en el Decreto 570 de 2018, declarado nulo”.

Afirmó que, en dicho proceso, que se surte bajo el radicado n.° 250002341000230135100, se formuló una solicitud de medida cautelar que implicaba la suspensión de las citadas resoluciones, pero esta fue negada por el juez de conocimiento. Pronunciamiento del Ministerio de Minas y Energía 16. El 3 de diciembre de 20249, la apoderada de la referida entidad solicitó negar el decreto de la suspensión provisional de los actos administrativos acusados, ya que, en su criterio la demandante no demostró la existencia de una vulneración de norma superior alguna que dé lugar a la medida cautelar deprecada.

Sobre el particular, 9 Samai, índice 00029. Radicación: 11001-03-26-000-2023-00193-00 (70.737) Demandante: Daniela Preziosi Ribero Demandados: Nación –Ministerio de Minas y Energía y Comisión de Regulación de Energía y Gas Referencia: Nulidad (Ley 1437 de 2011) 6 argumentó que: 17. Frente a la Circular 40025 de 2023, indicó que ésta se encuentra ajustada a derecho, por cuanto se refiere a la legalidad y la fuerza de ejecutoria de unas resoluciones legalmente expedidas –40590 y 40678 de 2019–, las cuales “se encuentran vigentes y no han sido expulsadas del ordenamiento jurídico”.

Esta conclusión está sustentada en el artículo 38 de la Ley 142 de 1993, según el cual los efectos de declaratoria de nulidad de un acto administrativo relacionado con servicios públicos se producirán hacia el futuro y, en cualquier caso, no desconocen situaciones jurídicas consolidadas que se hayan generado durante la vigencia del respectivo acto.

Agregó que las citadas resoluciones, que definieron y reglamentaron las condiciones de las subastas y los contratos adjudicados con ocasión de aquellas, “no adolecen de ninguna invalidez o ineficacia como consecuencia del fallo del Consejo de Estado”. 18. En lo referente a la Resolución n.° 40611 de 2023, la aludida entidad estimó que esta cumplió con el principio de publicidad consagrado en las normas invocadas por la demandante, toda vez que: (i) fue puesta a disposición de la ciudadanía el 9 de octubre de 2023;

(ii) se expidió como una medida necesaria para afrontar una situación de urgencia, con ocasión de la llegada del fenómeno del niño; y (iii) a pesar de haber estado publicada por un tiempo corto, se recibieron más de 60 comentarios, que fueron respondidos. 19. En relación con el mismo acto, indicó que el ministerio fue diligente y acató las normas de protección a la competencia, “como quiera que absolvió el cuestionario desarrollado por la Superintendencia de Industria y Comercio sobre el particular”.

Señaló que de dicho ejercicio concluyó que la resolución no limitaba la competencia y, además, lo que buscaba era garantizar la continuidad del servicio público de energía en una época de crisis. CONSIDERACIONES Jurisdicción y competencia 20. El Consejo de Estado ostenta jurisdicción para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 104 del CPACA –en vigencia del cual fue radicado el asunto–, toda vez que se trata de un proceso en el que se debate la legalidad de unos actos administrativos expedidos por las demandadas. 21.

Además, al despacho le corresponde dictar la presente providencia, en atención a lo señalado en el literal h) del numeral 2° del artículo 125 de dicha codificación10, según el cual el auto que decrete, deniegue o modifique una medida cautelar, en primera instancia11, será dictado por el ponente. 10 Modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 2021. 11 La regla citada aplica al presente caso, que se tramita en única instancia. Radicación: 11001-03-26-000-2023-00193-00 (70.737) Demandante: Daniela Preziosi Ribero Demandados: Nación –Ministerio de Minas y Energía y Comisión de Regulación de Energía y Gas Referencia: Nulidad (Ley 1437 de 2011) 7 Régimen aplicable 22.

Al proceso le resultan aplicables el CPACA, con las modificaciones introducidas por la Ley 2080 de 2021, y el CGP –éste último por remisión del artículo 306 del CPACA–, por ser las normas vigentes al momento de la radicación de la demanda ante esta Corporación. Problema jurídico 23. Corresponde al despacho determinar si se cumplen los presupuestos legales para decretar la suspensión provisional de: (i) la Circular 40025 del 2023 del Ministerio de Minas y Energía, por haber infringido los artículos 91,189 y 237 del CPACA, al desconocer los efectos del fallo de nulidad del Decreto 570 de 2018 y mantener vigentes los actos administrativos que lo desarrollaron;

(ii) las Resoluciones 40611 de 202312, 101.01613 y 101.024 de 202314, por incumplir las normas que ordenaban la publicación por un plazo razonable previo a su expedición y aquellas que disponían su remisión a la autoridad de competencia para que rindiera su concepto sobre su incidencia en el mercado; y (iii) las Resoluciones n.° 107 de 2019 y 186 de 202115, por no haber acatado lo dispuesto en la Ley 1340 de 2009 y el Decreto 2897 de 2010 sobre el trámite de abogacía de la competencia. Medidas cautelares.

Suspensión provisional de actos administrativos. 24. El artículo 229 del CPACA establece que en los procesos declarativos que se tramitan ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, el magistrado ponente podrá decretar medidas cautelares (preventivas, conservativas, anticipativas, de suspensión, entre otras) en cualquier etapa del proceso, siempre que sean solicitadas y debidamente justificadas. 25.

Dentro de las medidas cautelares que pueden ser ordenadas por el juez contencioso administrativo está la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo. Aquella encuentra fundamento en el artículo 238 de la Constitución Política, el cual dispone: “La jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial.” 26.

Como se desprende de la norma constitucional transcrita, una medida como la indicada solo procede cuando se cumplan los requisitos que para el efecto establezca el legislador. Al respecto, la Corte Constitucional ha señalado: 12 Expedida por el Ministerio de Minas y Energía. 13 Proferida por la CREG. 14 Emitida por la entidad ibidem. 15 Emitida por la entidad ibidem.

Radicación: 11001-03-26-000-2023-00193-00 (70.737) Demandante: Daniela Preziosi Ribero Demandados: Nación –Ministerio de Minas y Energía y Comisión de Regulación de Energía y Gas Referencia: Nulidad (Ley 1437 de 2011) 8 “El Constituyente consagró la figura jurídica denominada la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, cuyas características constitucionales, en líneas generales, son las siguientes: (i) es una facultad –por ello se emplea el término “podrá”-;

(ii) para proceder a dicha suspensión, el contencioso debe sujetarse a los requisitos consagrados en la ley; (iii) su objeto son solamente los actos que son susceptibles de impugnarse por vía judicial; (iv) su efecto es la suspensión provisional de la materialización de los respectivos actos; y (v) tal competencia corresponde a la jurisdicción de lo contencioso administrativo”.16 (Se destaca) 27.

Según la jurisprudencia del Consejo de Estado, la suspensión provisional “es una figura excepcional y restrictiva, derivada del principio de legalidad, la cual tiene por objeto suspender los atributos de fuerza ejecutoria y ejecutiva del acto administrativo, en protección de los derechos –subjetivos y/o colectivos– que se pueden ver conculcados con su expedición”17. 28.

Ahora, el artículo 231 del CPACA establece que la referida medida cautelar procederá por la violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en escrito que se presente por separado, cuando la trasgresión surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. 29.

Al respecto, se ha establecido que el análisis dirigido a determinar si corresponde o no decretar la suspensión provisional de un acto administrativo puede efectuarse de dos formas: (i) cotejando el acto cuestionado con las normas que se alegan infringidas; o (ii) con la valoración de las pruebas allegadas con la solicitud. Lo anterior, sin que se trate de una resolución de fondo sobre el objeto del litigio.

En efecto, se ha indicado: “No obstante, el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011 indica que no basta con que se solicite la suspensión de un acto para que se acceda a ella, pues de manera adicional pide el cumplimiento de otros requisitos, a saber: (i) que del análisis entre el acto demandado y su confrontación con las normas invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud se desprenda una posible violación y (ii) que se acrediten, al menos de manera sumaria, los perjuicios que se aleguen como causados.

Asimismo, la referida norma establece dos formas para realizar el estudio del primero de los requisitos antes mencionados, por un lado, permite el análisis directo del acto administrativo enjuiciado con las normas que sean indicadas por el actor como violadas y, de otro lado, da la opción de valorar las pruebas allegadas con la petición de suspensión para verificar la infracción en que pueda incurrir el acto acusado con el ordenamiento jurídico.

Por otra parte, en relación con el análisis entre el acto y las normas invocadas como vulneradas, vale la pena señalar que tal estudio no implica una resolución de fondo sobre el asunto materia de litigio, ya que el inciso final del artículo 229 del C.P.A.C.A. dispone que la decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento, aspecto que resulta importante porque resultaría violatorio al debido proceso considerar que antes de agotarse todas las 16 Corte Constitucional, sentencia C-623 de 2015, magistrado ponente: Alberto Rojas Ríos. 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, auto del 6 de agosto de 2019, expediente n.° 11001-03-26-000-2018-00113-00(62003), consejero ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera.

Radicación: 11001-03-26-000-2023-00193-00 (70.737) Demandante: Daniela Preziosi Ribero Demandados: Nación –Ministerio de Minas y Energía y Comisión de Regulación de Energía y Gas Referencia: Nulidad (Ley 1437 de 2011) 9 etapas del proceso pueda existir una posición de fondo sobre el asunto materia de litigio. Vale la pena advertir que de conformidad con el artículo 231 del C.P.A.C.A., para efectos de realizar el estudio de la solicitud de suspensión provisional, el funcionario judicial tiene la posibilidad de acudir tanto a las disposiciones normativas invocadas en el escrito donde el actor solicita la medida cautelar, como a las utilizadas en el escrito de la demanda para justificar la ilegalidad de los actos demandados.

No obstante, es preciso indicar que la suspensión de los efectos de un acto administrativo se encuentra supeditada a la violación de las normas superiores o de mayor jerarquía, que deberá surgir de la mera confrontación normativa o probatoria. Igualmente, esta medida deberá sujetarse al trámite impuesto en el artículo 233 del C.P.A.C.A.”18. 30.

A partir de lo expuesto, resulta claro que no basta con solicitar la suspensión provisional de los efectos del acto acusado para que esta proceda, sino que debe acreditarse el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 231 del CPACA. En esa medida, el decreto de dicha medida cautelar dependerá de que la violación de las normas superiores surja de la mera confrontación de aquellas con el acto impugnado o de la valoración de las pruebas allegadas para el efecto.

Caso concreto 31. De cara al problema jurídico planteado, el despacho abordará el análisis de las medidas cautelares deprecadas, así: (i) por un lado, se referirá a la solicitud de suspensión provisional de las Resoluciones n.° 40611 de 2023 del Ministerio de Minas y Energía, 101.016 de 2023 de la CREG y 101.024 de 2024 de la misma entidad;

(ii) a continuación, efectuará el análisis respecto de la Circular 40025 de 2023 del ya mencionado ministerio; y (iii) finalmente, se pronunciará sobre la procedencia de la suspensión provisional de las Resoluciones n.° 107 de 2019 y 186 de 2021 expedidas por la CREG. Estudio de procedencia de la medida cautelar de suspensión provisional de la Resolución n.° 40611 de 2023 del Ministerio de Minas y Energía y las Resoluciones 101.016 de 2023 y 101.024 de 2024 de la CREG 32.

Una vez revisados los mencionados actos administrativos, el despacho observa que, conforme la documentación obrante en el expediente, estos ya no se encuentran en vigor. En efecto, según la información contenida en sus propias disposiciones, cada uno de ellos tuvo la siguiente vigencia: (i) la Resolución n.° 40611 de 2023, hasta el 10 de noviembre de 202319;

(ii) la Resolución n.° 101.016 de 2023, hasta el 30 de 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, auto del 8 de noviembre de 2018, expediente n.° 11001032600020160014000 (57.819), consejero ponente: Ramiro Pazos Guerrero. 19 En efecto, de conformidad con el artículo 1° de la Resolución n.° 40611 de 2023 del Ministerio de Minas y Energía, las medidas adoptadas en ese acto “estarán vigentes por el término de un (1) mes contado a partir de la expedición de la Resolución”.

A su vez, el artículo 3° ibidem señalaba que “esta resolución rige a partir de su expedición en el Diario Oficial”. De este modo, teniendo en cuenta que dicho acto fue publicado en el Diario Oficial n.° 52.544 de 10 de octubre de 2023, es correcto concluir que su vigencia concluyó el 10 de noviembre del mismo año. Radicación: 11001-03-26-000-2023-00193-00 (70.737) Demandante: Daniela Preziosi Ribero Demandados: Nación –Ministerio de Minas y Energía y Comisión de Regulación de Energía y Gas Referencia: Nulidad (Ley 1437 de 2011) 10 septiembre de 202320; y (iii) la Resolución n.° 101.024 de 2023, hasta el 30 de abril de 202421.

En relación con lo anterior, se advierte que en la demanda no se adujo ni se acreditó, para esta etapa del proceso, que la vigencia de dichos actos administrativos haya sido prorrogada. 33. Ahora, en atención a lo previsto en el artículo 91 del CPACA, la suspensión provisional de un acto administrativo y la pérdida de su vigencia producen la misma consecuencia jurídica: su falta de obligatoriedad y ejecutoria.

En este sentido, al concluir el plazo en el que las resoluciones en cuestión regirían, sus disposiciones dejaron de generar efectos jurídicos, de ahí que carezca de objeto la suspensión deprecada, considerando que esta tiene como propósito evitar que los referidos actos continúen siendo exigibles mientras se decide sobre su legalidad.

Por estos motivos, la medida cautelar deprecada frente a los mismos será denegada22. Estudio de procedencia de la medida cautelar de suspensión provisional de la Circular 40025 de 2023 del Ministerio de Minas y Energía 34. La demandante adujo que los efectos de la mencionada circular deben ser suspendidos, toda vez que ésta comporta una vulneración de los artículos 91, 189 y 237 del CPACA, porque desconoce los efectos erga omnes de la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 570 de 2018.

Para la actora, esta circular declaró como vigentes las Resoluciones n.° 40590 y 40678 de 2019 expedidas por el Ministerio de Minas y Energía, las cuales tienen fundamento en el decreto anulado. 35. Previo a resolver sobre la medida cautelar deprecada, resulta necesario realizar un juicio preliminar acerca de la naturaleza jurídica de la Circular 40025 de 2023 expedida por el Ministerio de Minas y Energía, sin perjuicio de que este razonamiento pueda variar posteriormente, ya que se efectúa en el marco de la 20 “Artículo 1.

Ámbito de aplicación. (…) Las medidas establecidas en la presente norma tendrán vigencia para la totalidad de los períodos a cubrir hasta el 30 de septiembre de 2023. La CREG evaluará previo a la finalización del periodo aquí señalado, la posibilidad de extender el plazo de aplicación de las medidas”. Resolución n.° 101.016 de 2023 de la CREG. 21 “Artículo 1.

Ampliación del ámbito de aplicación y vigencia de la medida transitoria de la Resolución CREG 101 016 de 2023. (…) Las medidas establecidas en la presente norma tendrán vigencia para la totalidad de los períodos a cubrir hasta el 30 de abril de 2024. La CREG evaluará previo a la finalización del periodo aquí señalado, la posibilidad de extender el plazo de aplicación de las medidas”.

Resolución n.° 101.024 de 2023 de la CREG. 22 Al respecto, se precisa que la pérdida de vigencia de las mencionadas resoluciones no impide que el juez ejerza el control de legalidad sobre ellas, pues esta circunstancia “no le resta competencia a esta jurisdicción para examinar su juridicidad, en relación con los efectos que aquella produjo durante el tiempo en que tuvo vigencia. (…) [L]a pérdida de ejecutoria no afecta la presunción de legalidad connatural al acto administrativo, calidad que solo se pierde por la declaratoria judicial de nulidad, en el marco de un juicio de juridicidad que examine las circunstancias de hecho y de derecho vigentes al momento en que dicho acto se expide.

Por lo expuesto, en criterio de la Sala, la pérdida de ejecutoria de la disposición demandada no impide examinar su conformidad con el ordenamiento jurídico para el momento en que fue vinculante y surtió efectos jurídicos”. Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 8 de marzo de 2019, Rad.: 11001-03-27-000-2016-00049-00(22620) Julio Roberto Piza Rodríguez.

Con el mismo criterio pueden observarse: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 18 de octubre de 2001, expediente n.°: 11001-03-24-000-2000-6328-01(6328), consejero ponente: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, reiterada en sentencia del 14 de junio de 2023 dictada por la Sección Tercera de la misma Corporación dentro del expediente n.° 11001032600020180016400(62492), consejero ponente: Guillermo Sánchez Luque.

Radicación: 11001-03-26-000-2023-00193-00 (70.737) Demandante: Daniela Preziosi Ribero Demandados: Nación –Ministerio de Minas y Energía y Comisión de Regulación de Energía y Gas Referencia: Nulidad (Ley 1437 de 2011) 11 petición de suspensión provisional, el cual no implica un prejuzgamiento -artículo 229 CPACA-. 36. Visto lo anterior, es necesario recordar que esta Corporación ha reconocido que “en algunas ocasiones, las entidades expiden circulares que materialmente contienen decisiones con carácter vinculante y con la capacidad de alterar situaciones jurídicas, caso en el cual se trata de actos administrativos”23.

En efecto, se ha sostenido que las circulares tienen esta condición siempre que “contengan una decisión emanada de una autoridad pública, capaz de producir efectos jurídicos y de producir efectos vinculantes frente a los administrados”24. 37. En estas condiciones, debe examinarse, en cada caso concreto, el contenido de la respectiva circular, con miras a determinar su naturaleza y alcance.

En el sub examine, se tiene que la circular cuestionada está dirigida de forma expresa a “XM S.A. E.S.P. Y EMPRESAS GENERADORAS Y COMERCIALIZADORAS QUE SUSCRIBIERON CONTRATOS DE SUMINISTRO DE ENERGÍA MEDIA ANUAL A LARGO PLAZO CON OCASIÓN DE LAS SUBASTAS CLPE NO. 02-2019 Y 02- 2021”. Además, aquella contiene las siguientes “conclusiones”: “I) Los contratos de suministro de energía eléctrica suscritos durante la vigencia del Decreto 570 de 2018 y las resoluciones del MME y de la CREG están sometidos al régimen legal vigente al momento de su celebración;

II) El fallo del 14 de junio de 2023 de la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene efectos ex nunc o a futuro y no afecta situaciones jurídicas consolidadas (como las que resultan de contratos o convenios debidamente celebrados); III) XM sí está habilitado para administrar las garantías de FPO por virtud del artículo 5 de la Resolución 40590 de 2019, modificado por el artículo 1 de la Resolución 40678 de 2019, puesto que estos actos en absoluto han visto afectada su eficacia;

IV) Las Resoluciones CREG 107 de 2019 y 186 de 2021 siguen vigentes y producen plenos efectos”. 38. Para el despacho, el contenido de la Circular 40025 de 2023 del Ministerio de Minas y Energía no corresponde a la simple información o reproducción de una norma o directriz. Las conclusiones transcritas constituyen determinaciones de la entidad con efectos jurídicos vinculantes para sus destinatarios, por cuanto adopta una decisión sobre la fuerza ejecutoria de las Resoluciones 40590 y 40678 de 2019 expedidas por la misma cartera, así como la de las Resoluciones 107 de 2019 y 186 de 2021 proferidas por la CREG.

Esto, a partir de una interpretación de las normas que establecen: (i) los eventos de la pérdida de ejecutoriedad de los actos administrativos (V.gr. art. 91 del CPACA); (ii) los efectos de las sentencias de 23 Ibidem. 24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 19 de marzo de 2009, expediente n.° 11001-03-25-000-2005-00285-00, consejero ponente: Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta.

En el mismo sentido, ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 15 de septiembre de 2022, expediente n.° 11001-03- 27-000-2018-00030-00 (23837), consejera ponente: Myriam Stella Gutiérrez Argüello. Radicación: 11001-03-26-000-2023-00193-00 (70.737) Demandante: Daniela Preziosi Ribero Demandados: Nación –Ministerio de Minas y Energía y Comisión de Regulación de Energía y Gas Referencia: Nulidad (Ley 1437 de 2011) 12 nulidad; y (iii) el régimen jurídico aplicable a los contratos.

Como consecuencia de lo anterior, la entidad determinó que las referidas resoluciones tienen plenos efectos y que la sociedad XM S.A. E.S.P. está habilitada para “administrar las garantías de FPO”. 39. Es así como, en el caso sub examine, se tomará para esta etapa del proceso, a la circular demandada como un acto administrativo que produce efectos jurídicos vinculantes para sus destinatarios.

Por lo mismo, es pasible de la acción de nulidad, no solo porque su naturaleza lo permite, sino porque el artículo 137 del CPACA lo admite expresamente25 y, además, porque el artículo 92 ibidem señala que el acto por el que se resuelva sobre la pérdida de ejecutoria de otro podrá ser impugnado por vía judicial. 40. En estas condiciones, se realizará el estudio de procedencia de la medida cautelar formulada frente a la Circular 40025 del Ministerio de Minas y Energía a la luz de los requisitos previstos en el primer inciso del artículo 231 del CPACA, referidos a la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo. 41.

Sobre el particular, se observa que en la circular acusada el Ministerio de Minas y Energía realizó un análisis sobre la sentencia del 14 de junio de 2023, por medio de la cual se declaró la nulidad del Decreto 570 de 2018, el cual había establecido los lineamientos de una política pública para definir e implementar un mecanismo de contratación de largo plazo de proyectos de generación de energía eléctrica.

Al respecto, la entidad demandada señaló que los efectos de dicha providencia se producen a futuro y que no afectan situaciones consolidadas durante la vigencia de la norma anulada. 42. La accionante sostiene que la postura de la entidad demandada consignada en la Circular 40025 contraría los artículos 91, 189 y 237 del CPACA, al determinar que los efectos del fallo de nulidad del Decreto 570 de 2018 solo se producen hacia el futuro, permitiendo que los actos administrativos que lo desarrollaron sigan plenamente vigentes26, a pesar de que desapareció la norma en que se fundaron. 43.

Ahora, del texto de la circular objeto de nulidad, no se advierte, en esta etapa inicial del proceso, que se configure un desconocimiento de las normas superiores invocadas. En efecto, el propósito del documento demandado se encuentra dirigido a precisar los efectos del fallo de nulidad del Decreto 570 de 2018, específicamente, respecto de los contratos celebrados mientras dicha norma y los actos administrativos que lo desarrollaron (como las referidas Resoluciones n.° 40590 y 40678 de 2019) hayan estado en vigor.

Esto, bajo el entendido de que tales negocios jurídicos constituirían situaciones jurídicas consolidadas y considerando que, de conformidad con el artículo 38 de la Ley 153 de 1887, en los contratos se entenderán incorporadas las normas vigentes al momento de su celebración. Al 25 “ARTÍCULO 137. NULIDAD. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general.

(…) También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de certificación y registro. (…)”. 26 La demandante se refiere particularmente a las Resoluciones n.° 40590 y 40678 de 2019 expedidas por el Ministerio de Minas y Energía. Radicación: 11001-03-26-000-2023-00193-00 (70.737) Demandante: Daniela Preziosi Ribero Demandados: Nación –Ministerio de Minas y Energía y Comisión de Regulación de Energía y Gas Referencia: Nulidad (Ley 1437 de 2011) 13 respecto, la Circular 40025 realizó el siguiente análisis: “Con base en lo establecido en el artículo 38 de la Ley 142 de 1994, según el cual “[L]a anulación judicial de un acto administrativo relacionado con servicios públicos sólo producirá efectos hacia el futuro” así como los fallos emitidos por el Consejo de Estado, es del entendimiento de este Ministerio que los efectos de los fallos de nulidad de actos administrativos de carácter general son a futuro o ex nunc, esto es a partir de su declaratoria, en especial las normas de carácter (sic) que precisan materias específicas de regulación, tal como es el caso de los actos administrativos referente (sic) a los servicios públicos domiciliarios.

Bajo este contexto, estos efectos a futuro de las declaratorias de nulidad de los actos no desconocen las situaciones jurídicas consolidades (sic) que se hayan generado en vigencia de las normas declaradas nulas, revestidas de la presunción de legalidad y respaldado por principios constitucionales como los de confianza legítima, la buena fe y la seguridad jurídica.

En consecuencia, en los contratos de suministro de energía eléctrica suscritos durante la vigencia del Decreto 570 de 2018 y las resoluciones del MME y de la CREG que definieron y reglamentaron las condiciones de las subastas y los contratos adjudicados y suscritos derivados de dichas subastas, desarrollados en aplicación o en el marco de estos reglamentos y actos administrativos de carácter general, se tienen por plenamente legítimos y no adolecen de ninguna invalidez o ineficacia como consecuencia del fallo del Consejo de Estado.

Entre otras cosas, considerando lo establecido en el artículo 38 de la Ley 157 (sic) de 1987 (sic), en el cual se describe que en todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración” (se destaca). 44. Esta interpretación tiene fundamento –según se advierte de forma preliminar– en lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley 142 de 199427, según el cual las decisiones judiciales que anulen actos administrativos relacionados con servicios públicos tendrán aplicación ex nunc.

Con base en esta disposición en la circular demandada se consideró que la sentencia de esta Corporación que se pronunció sobre la legalidad del Decreto 570 de 2018, relacionado con los lineamientos de política pública para la contratación a largo plazo de proyectos de generación de energía eléctrica, solo surte efectos a futuro. 45.

Ahora, esta Corporación ha señalado que el artículo en cita resulta aplicable de forma específica para determinar los efectos de las providencias por medio de las cuales se declara la nulidad de actos administrativos relacionados con servicios públicos. Particularmente, ha establecido que dichos efectos solo se producen hacia el futuro y que no afectan situaciones consolidadas durante la vigencia del acto anulado.

En efecto, la Sección Primera ha hecho el siguiente análisis: “Por otra parte, el fallo cuestionado acepta la tesis esbozada por el actor, pero encuentra una excepción a ella contemplada en el artículo 38 de la Ley 142 27 “ARTÍCULO

38. EFECTOS DE NULIDAD SOBRE ACTOS Y CONTRATOS RELACIONADOS CON SERVICIOS PÚBLICOS. La anulación judicial de un acto administrativo relacionado con servicios públicos sólo producirá efectos hacia el futuro. Si al declararse la nulidad se ordena el restablecimiento del derecho o la reparación del daño, ello se hará en dinero si es necesario, para no perjudicar la prestación del servicio al público ni los actos o contratos celebrados de buena fe” Radicación: 11001-03-26-000-2023-00193-00 (70.737) Demandante: Daniela Preziosi Ribero Demandados: Nación –Ministerio de Minas y Energía y Comisión de Regulación de Energía y Gas Referencia: Nulidad (Ley 1437 de 2011) 14 de 1994, que dispone que la nulidad de un acto administrativo relacionado con servicios públicos tendrá efectos hacia el futuro.

(…) Sumado a lo anterior, se tiene que tratándose de actos administrativos que contengan aspectos relacionados con servicios públicos domiciliarios, se debe atender lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley 142 de 1994, regulación que expresamente consagra los efectos de la declaratoria de nulidad de los actos administrativos de este tipo precisando que su declaratoria de nulidad sólo tendrá efectos hacia el futuro.

La Resolución No. 245 de 2003 contenía aspectos no solo relacionados sino propios de los servicios públicos, dado que reglamentaba los numerales 8 y 9 del artículo 73 de la Ley 142 de 1994, razón por la que la declaratoria de su nulidad tiene efectos “ex nunc”. En conclusión, aún si se aceptara que el artículo 38 de la Ley 142 de 1994 no era aplicable para determinar los efectos de la nulidad de la Resolución No. 245 de 2003, dicha circunstancia no haría nulas las Resoluciones No. 262 de 2003 y 278 de 2004, ya que a través de ellas se consolidaron situaciones jurídicas que se tornan intangibles en cuanto el fallo de nulidad proferido por esta Sección en el año 2009”.28 (Se destaca) 46.

Respecto de la misma norma, la Corte Constitucional –al efectuar el estudio de exequibilidad– determinó que la restricción temporal de los efectos del fallo de nulidad (que surten hacia el futuro) tiene como fin que las situaciones consolidadas durante la vigencia del acto anulado queden incólumes, lo cual no es contrario a la Carta. Sobre este punto explicó: “No encuentra la Corte fundamento alguno que sirva para declarar la inexequibilidad del artículo 38 sub júdice, a partir de los argumentos esgrimidos por el demandante.

Como sucede con la disposición anteriormente examinada, el artículo 38 de la ley 142 de 1994 consagra dos supuestos de hecho: primero, la sola anulación de los actos administrativos relacionados con los servicios públicos domiciliarios; y segundo, las consecuencias posibles de tal determinación jurisdiccional, es decir, el restablecimiento del derecho o la reparación del daño. En cuanto al primero, efectivamente la ley restringe el ámbito temporal de la anulación de los actos administrativos al momento de su declaratoria y hacia adelante, exclusivamente, con el fin de que todas las actuaciones consolidadas antes de la misma queden incólumes.

Hasta aquí nada ha dicho el legislador sobre las posibles condenas patrimoniales, restablecimiento de derechos o reparación de daños a que haya lugar, sino simplemente se ha referido a la desaparición del acto anulado, a su exclusión del mundo jurídico, lo cual, se repite, sucede desde el momento en que así lo disponga la jurisdicción competente y hacia el futuro”.29 (Se destaca) 47.

Teniendo en cuenta lo anterior, el despacho estima que la apreciación contenida en la Circular 40025 se acompasaría, en principio, con lo previsto en el referido artículo 38 de la Ley 142 de 1994. Además, se encontraría acorde con lo considerado por 28 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 22 de noviembre de 2012, expediente n.° 25000-23-24-000-2004-00334-01, consejero ponente: Guillermo Vargas Ayala. 29 Corte Constitucional, Sentencia C-066 de 1997, magistrado ponente: Fabio Morón Díaz.

Radicación: 11001-03-26-000-2023-00193-00 (70.737) Demandante: Daniela Preziosi Ribero Demandados: Nación –Ministerio de Minas y Energía y Comisión de Regulación de Energía y Gas Referencia: Nulidad (Ley 1437 de 2011) 15 esta Corporación sobre su aplicabilidad y con el fin de la norma en sí misma (según la lectura que de aquella efectuó la Corte Constitucional). 48.

Debe tenerse en cuenta, además, que el fallo de nulidad dictado por esta Corporación el 14 de junio de 2023 no dispuso que dicha providencia tendría unos efectos diferentes a los establecidos en la norma referida, la cual, como se indicó en el párrafo anterior, resultaría aplicable por tratarse de la anulación de un acto relacionado con el servicio público de energía. 49.

En este orden de ideas, como hasta este momento no se advierte –de manera preliminar y sin que implique prejuzgamiento– la contravención de los artículos 91, 189 y 237 del CPACA, a partir de la confrontación de la Circular 40025 de 2023 con las normas invocadas y de la revisión de las pruebas allegadas con la solicitud, entonces, se denegará el decreto de la suspensión provisional de sus efectos.

Estudio de procedencia de la medida cautelar de suspensión provisional de las Resoluciones n.° 107 de 2019 y 186 de 2021 de la CREG 50. Frente a los actos referidos, la accionante estimó que estas infringieron los artículos 7 de la Ley 1340 de 2009 y 6.3 del Decreto 2897 de 2010, por no haber sido agotado en debida forma el trámite de abogacía de la competencia. Según aduce, la CREG decidió no remitir los actos a la SIC para surtir dicho procedimiento, pasando por alto su incidencia en el mercado de energía. 51.

La parte demandante señaló que, respecto de las resoluciones acusadas, se cumplen las condiciones previstas en las normas invocadas para ser remitidas a la autoridad de competencia para que esta emitiera su concepto, comoquiera que: (i) los actos expedidos por la CREG están sometidos a dicho control; y (ii) en el caso específico, aquellos tienen un impacto sobre las empresas generadoras de energía que actúan como contrapartes contractuales de los destinatarios de las medidas adoptadas (esto es, los agentes que desarrollen actividades de distribución y comercialización). 52.

Las normas aducidas por la accionante establecen lo siguiente en relación con el trámite de abogacía de la competencia: (i) la SIC podrá rendir concepto previo sobre los proyectos de regulación estatal que puedan tener incidencia sobre la libre competencia de los mercados, para lo cual las autoridades regulatorias informarán a esa superintendencia los actos que pretendan expedir (art. 7 de la Ley 1340 de 2009); y (ii) las autoridades que se propongan expedir un acto administrativo con fines regulatorios que pueda incidir en la libre competencia, deberán realizar los estudios necesarios a fin de absolver el cuestionario dispuesto para el efecto (art. 6.3 del Decreto 2897 de 2010). 53.

Frente a estos cuestionamientos, la CREG afirmó que, antes de la expedición de las resoluciones acusadas, diligenció respecto de cada una de ellas el formulario dispuesto por la SIC para determinar si debían ser o no remitidas a esa autoridad para cumplir con el requisito de abogacía de la competencia, como se aprecia en Radicación: 11001-03-26-000-2023-00193-00 (70.737) Demandante: Daniela Preziosi Ribero Demandados: Nación –Ministerio de Minas y Energía y Comisión de Regulación de Energía y Gas Referencia: Nulidad (Ley 1437 de 2011) 16 los documentos preparativos que forman parte integral de los actos administrativos.

Igualmente, señaló que la entidad respondió el cuestionario con base en estudios y documentos técnicos elaborados por expertos en la materia. 54. Ahora bien, de conformidad con el artículo 2.2.2.30.4, existen ciertas excepciones al deber de remitir los proyectos de regulación a la SIC para que esta rinda su concepto. En efecto, dicha norma dispone: “Artículo. 2.2.2.30.4.

Excepciones al deber de informar. No se requerirá informar a la Superintendencia de Industria y Comercio sobre un proyecto de regulación cuando la autoridad que se propone expedirlo considere que se presenta cualquiera de las siguientes condiciones: 1. Cuando el acto tenga origen en hechos imprevisibles y/o irresistibles a partir de los cuales resulte necesario adoptar una medida transitoria con el fin de: 1.1.

Preservar la estabilidad de la economía o de un sector, o 1.2. Garantizar la seguridad en el suministro de un bien o servicio público esencial, sea o no domiciliario. 2. Cuando el acto busque simplemente ampliar plazos, aclarar las condiciones en que son exigibles conductas previamente impuestas o corregir errores aritméticos o tipográficos. 3.

Cuando se trate de un acto de carácter particular y concreto que tenga por finalidad resolver un conflicto entre empresas. 4. Cuando resulte necesario cumplir una orden judicial o una norma legal o reglamentaria de vigencia inmediata, si tal cumplimiento no es posible sin la expedición del acto. 5. Cuando el acto establezca un área de servicio exclusivo según los artículos 40 y 174 de la Ley 142 de 1994.

Parágrafo. En cualquiera de los anteriores eventos la autoridad de regulación deberá dejar constancia expresa en el acto administrativo de la razón o razones que sustentan la excepción que invoca para abstenerse de informar a la Superintendencia de Industria y Comercio sobre el proyecto.” 55. En el sub examine, revisados los actos acusados, se observa que la CREG concluyó que estos no debían ser remitidos a la SIC porque, una vez diligenciado (respecto de cada uno de ellos) el formulario previsto en el artículo 2.2.2.30.4 del Decreto 1074 de 2015, se evidenció que no implican una afectación a la competencia. 56.

Al respecto, en la Resolución n.° 107 de 2019 de la CREG la entidad accionada incluyó en la parte motiva la siguiente consideración: “Como resultado del diligenciamiento del formulario sobre prácticas restrictivas a la competencia, en cumplimiento de lo establecido en el Decreto Radicación: 11001-03-26-000-2023-00193-00 (70.737) Demandante: Daniela Preziosi Ribero Demandados: Nación –Ministerio de Minas y Energía y Comisión de Regulación de Energía y Gas Referencia: Nulidad (Ley 1437 de 2011) 17 1074 de 2015, se concluyó que esta normativa no es restrictiva de la competencia. Por lo anterior, no se informó a la Superintendencia de Industria y Comercio, SIC, sobre el proyecto de la presente resolución”. 57.

A su vez, en la Resolución n.° 186 de 2021 la CREG señaló: “Diligenciado el cuestionario de que trata el artículo 2.2.2.30.4 del Decreto 1074 de 2015, se encontró que el ajuste regulatorio propuesto no tiene incidencia sobre la libre competencia. Por lo anterior, no se informó a la Superintendencia de Industria y Comercio, SIC, sobre el proyecto de la presente resolución”. 58.

Según explicó la entidad accionada al descorrer el traslado de la solicitud de medida cautelar, la decisión de no remitir los proyectos de acto administrativo a la SIC se fundó en el análisis contenido en los siguientes documentos: (i) respecto de la Resolución n.° 107 de 2019, el documento CREG 072 del 12 de septiembre de 2019; y (ii) en relación con la Resolución n.° 186 de 2021, el documento CREG 150 del 26 de octubre de 2021.

Para el efecto, aportó los enlaces de los sitios web en los que se encuentran publicados. 59. Ahora, se advierte que en los referidos documentos se encuentran las respuestas de la CREG al “cuestionario evaluación de la incidencia sobre la libre competencia de los actos administrativos expedidos con fines regulatorios”, a partir de lo cual dicha entidad concluyó lo siguiente, frente a las dos resoluciones: “Dadas las respuestas al formulario, no es necesario remitir el proyecto de resolución para análisis de incidencia de la competencia”. 60.

En consideración de lo expuesto, el despacho encuentra, prima facie, que las resoluciones a las que se refiere este acápite no implicarían una infracción de las normas invocadas por la accionante. Lo anterior, comoquiera que en su parte motiva se indicó la razón por la que no serían remitidas a la SIC para que esta emitiera su concepto en relación con su incidencia en la competencia (como lo exige el parágrafo del citado artículo 2.2.2.30.4 del Decreto 1074 de 2015), sin que en esta etapa existan elementos que permitan concluir que dicha determinación se torna ilegal.

Además, los documentos preparativos aportados por la CREG dan cuenta de que la señalada determinación encuentra fundamento, aparentemente, en las respuestas al cuestionario diseñado por la ya referida superintendencia para determinar si un proyecto de regulación incide en la competencia. 61. Sobre el particular, se destaca que la solicitante no formuló reparos frente al ejercicio realizado por la CREG y que está contenido en los papeles de trabajo que antecedieron la expedición de las resoluciones atacadas, a partir del cual determinó que aquellas no debían ser remitidas a la SIC para que ésta emitiera su concepto.

En efecto, se observa que la demandante no cuestiona las respuestas de la entidad a las preguntas del formulario previsto para el efecto, ni expone las razones por las que considera que aquellas no corresponden a la realidad. Por lo tanto, la solicitud de medida cautelar no cumple con la carga argumentativa necesaria para sustentar que su decreto es procedente.

Radicación: 11001-03-26-000-2023-00193-00 (70.737) Demandante: Daniela Preziosi Ribero Demandados: Nación –Ministerio de Minas y Energía y Comisión de Regulación de Energía y Gas Referencia: Nulidad (Ley 1437 de 2011) 18 62. En atención a lo expuesto, de la confrontación de los actos acusados con las normas invocadas (el artículo 7 de la Ley 1340 de 2009 y el artículo 6.3 del Decreto 2897 de 2010) se advierte que no surge, en esta etapa procesal, la infracción alegada.

Lo anterior, en tanto –aparentemente–, la decisión de la CREG de no agotar el trámite de abogacía de la competencia se funda en el análisis realizado por la entidad a partir del cual resolvió el cuestionario implementado por la SIC para el efecto, mismo que, según el artículo 5° del Decreto ibidem, contiene las preguntas fundamentales para llevar a cabo la evaluación30, a partir de lo cual la entidad advirtió que los actos administrativos: (i) no limitan el número o variedad de las empresas en uno o varios mercados relevantes relacionados;

(ii) no limitan la capacidad de las empresas para competir; y (iii) no reducen los incentivos de las empresas para competir. 63. En este orden de ideas, el despacho se abstendrá de decretar la suspensión provisional de los efectos de las resoluciones n.° 107 de 2019 y 186 de 2021 de la CREG, de conformidad con las consideraciones que anteceden la presente conclusión. 64.

Finalmente, se advierte que, a índice 00027 de Samai, obra poder otorgado por el Ministerio de Minas y Energía a la abogada Johana Melissa Vargas Urieles, identificada con cédula de ciudadanía n.° 1.096.231.278 de Barrancabermeja, portadora de la tarjeta profesional n.° 313.750 del Consejo Superior de la Judicatura. Por cumplir los requisitos previstos en el artículo 74 del CGP y 5° de la Ley 2213 de 2022, se le reconocerá personería para actuar a la citada profesional del derecho31. 65.

Igualmente, a índice 00028 de Samai, se encuentra visible el poder conferido por la CREG a la abogada Carolina González Ángel, identificada con cédula de ciudadanía n.° 1.098.623.372 de Bucaramanga, portadora de la tarjeta profesional n.° 191.034 del Consejo Superior de la Judicatura. Dado que se acreditan los 30 Decreto 2897 de 2010, artículo 5°: “Evaluación que debe realizar la autoridad que proyecta expedir un acto.

La autoridad que se proponga expedir un acto administrativo con fnes regulatorios deberá evaluar su posible incidencia sobre la libre competencia con base en el cuestionario que adoptará la Superintendencia de Industria y Comercio mediante una resolución de carácter general. Esa evaluación deberá realizarla antes de someter a consideración de la Superintendencia de Industria y Comercio el proyecto de acto regulatorio. // La resolución que expida la Superintendencia de Industria y Comercio establecerá las preguntas centrales que deberá formularse la autoridad que proyecta expedir un acto administrativo.

Con el fin de facilitar la evaluación, las preguntas podrán complementarse con ejemplos o situaciones que sirvan para ilustrar el tipo de efectos de una regulación, perseguidos o no, que puedan restringir indebidamente la libre competencia”. (Se destaca) 31 El poder fue otorgado por el funcionario al que el Director Ejecutivo de la CREG delegó (mediante Resolución n.° 4-0644 de 2019) la facultad de conferir mandatos para la representación judicial de la entidad.

Este último, a su vez, está habilitado para el efecto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7.14 del Decreto 1260 de 2013, según el cual tiene como función: “Definir los lineamientos y políticas de defensa judicial, velar por el trámite y solución de los asuntos de carácter jurídico y constituir mandatarios y apoderados que representen a la entidad en asuntos judiciales, prejudiciales o extrajudiciales y demás de carácter litigioso” (se destaca).

Radicación: 11001-03-26-000-2023-00193-00 (70.737) Demandante: Daniela Preziosi Ribero Demandados: Nación –Ministerio de Minas y Energía y Comisión de Regulación de Energía y Gas Referencia: Nulidad (Ley 1437 de 2011) 19 presupuestos señalados en las normas indicadas en el párrafo anterior, el despacho le reconocerá personaría para actuar32. 66.

En mérito de lo expuesto, se RESUELVE:

PRIMERO: NEGAR el decreto de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de: (i) la Circular 40025 del 29 de septiembre de 2023 del Ministerio de Minas y Energía; (ii) la Resolución 40611 de 2023 del mismo ministerio; (iii) la Resolución CREG 107 de 2019; (iv) la Resolución CREG 186 de 2021; (v) la Resolución CREG 101.016 de 2023 y (vi) la Resolución CREG 101.024 de 2023.

SEGUNDO: RECONOCER personería a la abogada Johana Melissa Vargas Urieles, identificada con cédula de ciudadanía n.° 1.096.231.278 de Barrancabermeja, portadora de la tarjeta profesional n.° 313.750 del Consejo Superior de la Judicatura, para actuar en el presente trámite como apoderada del Ministerio de Minas y Energía, en los términos del poder aportado, visible a índice 00027 de Samai.

TERCERO: RECONOCER personería a la abogada Carolina González Ángel, identificada con cédula de ciudadanía n.° 1.098.623.372 de Bucaramanga, portadora de la tarjeta profesional n.° 191.034 del Consejo Superior de la Judicatura, para actuar en el presente trámite como apoderada de la Comisión de Regulación de Energía y Gas, en los términos del poder que obra en el índice 00028 de Samai.

CUARTO: Por Secretaría de la Sección Tercera, NOTIFICAR la presente providencia a las partes, conforme a lo dispuesto en el artículo 201 del CPACA.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ Nota: Esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. 32 El poder fue otorgado por el funcionario al que la Ministra de Minas y Energía delegó (mediante Resolución n.° 4-0644 de 2019) la facultad de conferir mandatos para la representación judicial de la entidad.

La mandante está habilitada para el efecto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 9° de la Ley 489 de 1998 sobre la delegación de funciones en colaboradores del nivel directivo o asesor, así como lo previsto en el artículo 159 del CPACA, según el cual “la entidad, órgano u organismo estatal estará representada, para efectos judiciales, por el Ministro, Director de Departamento Administrativo, Superintendente, Registrador Nacional del Estado Civil, Procurador General de la Nación, Contralor General de la República o Fiscal General de la Nación o por la persona de mayor jerarquía en la entidad que expidió el acto o produjo el hecho” (se destaca).