Radicado: 05001-23-33-000-2023-00989-01 (28990) Demandante: Empresas Públicas de Medellín S.A. E.S.P. - EPM E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá, D. C., cinco (05) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 05001-23-33-000-2023-00989-01 (28990) Demandante Empresas Públicas de Medellín S.A. E.S.P. – EPM E.S.P. Demandado Distrito de Turbo, Antioquia.

Temas Impuesto de alumbrado público. Recaudo a cargo de empresas prestadoras de servicio de energía. Principio de legalidad. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por la demandada y el litisconsorte cuasinecesario, contra la sentencia del 17 de mayo de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta de Decisión, que decidió1: «PRIMERO: SE DECLARA la nulidad de las Resoluciones 2038, 2039 y 2040 del 8 septiembre 2022, y de sus confirmatorias, Resoluciones 959 del 24 de mayo de 2023, 969 del 26 de mayo de 2023 y 1003 del 31 de mayo de 2023, proferidas por el alcalde Distrital de Turbo.

SEGUNDO. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, SE DISPONE que Empresas Públicas de Medellín E.S.P no está obligada a pagar las sumas liquidadas en los actos administrativos declarados nulos, y en caso de que las haya pagado, SE ORDENA al Distrito de Turbo que proceda a efectuar la devolución de las sumas pagadas debidamente actualizadas, dando aplicación a la formula señalada en la parte motiva de esta sentencia.

TERCERO. SE NIEGAN las demás pretensiones de la demanda.

CUARTO. No se condena en costas (…)» ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA Previa expedición de pliegos de cargos, mediante las Resoluciones Nro. 2038, Nro. 2039, y Nro. 2040 del 08 de septiembre de 2022, el Distrito de Turbo, Antioquia (en adelante el Distrito) declaró que la sociedad Empresas Públicas de Medellín S.A. E.S.P. (en adelante EPM), en su condición de agente de recaudo, era “responsable de la omisión del recaudo del impuesto de alumbrado público” por los periodos comprendidos entre enero de 2015 a diciembre de 2016, enero de 2019 a junio de 2021, y enero de 2017 a diciembre de 2018, respectivamente.

Por tanto, impuso a EPM la obligación de responder por los recursos dejados de recaudar a favor del Distrito. Contra lo anterior, la sociedad interpuso recursos de reconsideración, que fueron resueltos mediante las Resoluciones Nro. 959 del 24 de mayo de 2023; Nro. 969 del 26 de mayo de 2023; y Nro. 1003 del 31 de mayo de 2023, que confirmaron las decisiones iniciales. 1 Samai del Tribunal, índice 27.

Radicado: 05001-23-33-000-2023-00989-01 (28990) Demandante: Empresas Públicas de Medellín S.A. E.S.P. - EPM E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 ANTECEDENTES DEL PROCESO Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contemplado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), la demandante formuló las siguientes pretensiones2: «PRIMERA: Que se declare la nulidad absoluta de los Actos Administrativos Demandados, según fueron enunciados e individualizados en el capítulo 2 anterior, expedidos por el Alcalde del Distrito de Turbo.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 163 del CPACA se entiende también demandada la nulidad de las decisiones emitidas frente a los Recursos de Reconsideración interpuestos, proferidas por el Alcalde Distrital de Turbo. SEGUNDA: Se ordene que, a título de restablecimiento, el Distrito de Turbo reintegre a EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. toda suma que por concepto de los actos administrativos demandados le haya cancelado y que dicha suma sea devuelta con intereses comerciales.

TERCERA: Que se condene en costas y agencias en derecho, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. CUARTA: Que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos establecidos en los artículos 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.» Para estos efectos, invocó como normas violadas los artículos 6, 121, 123, 189 (numeral 11), 287, 313 (numeral 4), 315 (numeral 1), 365 a 370 de la Constitución Política; 87, 34 y 99 de la Ley 142 de 1994; 29 de la Ley 1150 de 2007; 1518 del Código Civil; 370, 665, 793, 795 y 798 del Estatuto Tributario Nacional; 204 a 235 del Título III del Acuerdo 024 de 2020; y las Leyes 1386 de 2010, 136 de 1994, y 1551 de 2012; y las Resoluciones 122 de 2011 y 005 de 2012 de la Comisión de Regulación de Energía y Gas (en adelante CREG).

El concepto de violación de estas disposiciones se resume así: 1. Improcedencia de la sanción Señaló que el debido proceso exige que toda sanción deba estar contenida en una ley preexistente, pese a esto, los actos demandados se sustentan en normas3 que no establecen una penalidad respecto del sujeto que se encargue de la facturación y recaudo del impuesto de alumbrado público.

La autorización legal4 que se les dio a las entidades territoriales radica en establecer un régimen sancionatorio para quienes desplieguen conductas que constituyan evasión, el cual no es el caso en debate. Consideró que tampoco eran aplicables por remisión las normas del régimen de retención en la fuente (entre estas, el artículo 370 del Estatuto Tributario Nacional), pues se trata de una figura distinta a la del recaudador.

De manera que, el Distrito incurrió en error, al equiparar las nociones de «agente de retención» y «agente de recaudo»; pues se tratan de institutos distintos, con consecuencias e implicaciones divergentes. 2 Samai del Tribunal, índice 1, PDF Demanda. 3 Hizo referencia a los artículos 370, 665, 793, 795 y 798 del Estatuto Tributario Nacional. 4 Citó el artículo 352 de la Ley 1819 de 2016.

Radicado: 05001-23-33-000-2023-00989-01 (28990) Demandante: Empresas Públicas de Medellín S.A. E.S.P. - EPM E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Que a su vez, los actos demandados, desconocen la realidad negocial de EPM que le impide realizar el recaudo del impuesto de alumbrado público a título de retención en la fuente.

En efecto, en el servicio de energía que presta la sociedad se realiza un cobro pero no un pago o abono en cuenta5, con el cual pueda realizar un recaudo anticipado6. Así se estarían frente a una obligación cuyo cumplimiento resulta imposible7. Señaló que tampoco resultan aplicables las normas sobre responsabilidad solidaria previstas en el Estatuto Tributario Nacional, pues EPM no se encuentra en ninguno de los supuestos de hecho.

Y si en gracia de discusión se pudiera colegir tal grado de responsabilidad, el Distrito tenía el deber de vincular a la sociedad como deudor solidario; sin embargo, la demandada no adelantó ningún trámite de determinación oficial, ni hizo gestiones frente a los sujetos pasivos del impuesto que tienen la condición de usuarios de energía eléctrica en la modalidad prepago.

Esto, pese a que la empresa a través de diferentes comunicados le había puesto de presente que no podía realizar la facturación y recaudo respecto de ellos. Destacó que, en principio, la Administración debió realizar el proceso de cobro contra el primer deudor (sujeto pasivo del tributo - usuario de energía prepago), y no de manera directa frente al agente recaudador.

Que, en todo caso, no existe fundamento legal, ni contractual para predicar la existencia de una responsabilidad, o la obligación de retención sobre EPM, por lo que el Distrito se está abrogando la competencia del legislador al crear una sanción que no ha sido prevista en el ordenamiento jurídico. En ese entendido, se configura el vicio de falsa motivación. Aclaró que, independientemente de la denominación que el Distrito pretende dar a los actos administrativos, lo que sustancialmente pretende es sancionar a la sociedad por una obligación de la cual no es responsable.

Que el procedimiento seguido por la Administración desconoce la normativa local sobre la prescripción de la facultad para imponer sanciones, pues el pliego de cargos se expidió por fuera del término de dos años8, el cual debe contarse por cada período mensual, pues esa es la periodicidad del impuesto de alumbrado público. De manera que, los actos se encuentran viciados de falta de competencia. Advirtió que era necesario que el Distrito adelantara el procedimiento de liquidación oficial de revisión, lo que no ocurrió, pues la Administración nunca cuestionó los informes presentados por EPM.

Por otro lado, destacó que, en cumplimiento de la sentencia de segunda instancia en el proceso adelantado por EPM en contra del Distrito de Turbo9, las partes suscribieron un contrato para la facturación y recaudo del impuesto, en el cual se dispuso que la obligación de liquidación del impuesto corría por cuenta de la entidad territorial, y se pactó la ausencia de sanciones.

No obstante, la sociedad llevó a cabo todos los esfuerzos tecnológicos, humanos y económicos para recaudar el tributo, pero le fue imposible realizar la facturación a los usuarios de energía prepago, como le informó a la Administración. 5 Citó la sentencia del 16 de diciembre de 2011, exp. 17639, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez. 6 Para el efecto citó los artículos 772 y 664 del Código de Comercio, relativos a la definición de factura como título valor. 7 Citó la sentencia C-337 de 1993 de la Corte Constitucional. 8 Artículo 206 del Acuerdo Nro. 024 de 2020. 9 Sentencia del 21 de febrero de 2019, exp. del Tribunal Administrativo de Antioquia.

Radicado: 05001-23-33-000-2023-00989-01 (28990) Demandante: Empresas Públicas de Medellín S.A. E.S.P. - EPM E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Así, se presenta una violación a las normas en que debían fundarse los actos, por el hecho de exigirle a EPM el cumplimiento de un deber que era indelegable, cual es la determinación del impuesto de alumbrado público10.

Y cuestionó que el Distrito está imponiendo a la sociedad una sanción derivada de la no liquidación del tributo, pese a que dicha entidad no hizo entrega de las liquidaciones, ni realizó los procesos de fiscalización. Consideró que se imposibilitó el ejercicio del derecho de defensa, pues no se conoce la información que tomó el Distrito como base para calcular las sanciones impuestas a EPM.

Añadió que los actos se expidieron sin competencia, ya que con arreglo a la normativa distrital era la Secretaría de Hacienda la encargada de efectuar el proceso de fiscalización, pero los actos demandados se profirieron por el alcalde. Señaló que se vulneró el artículo 29 de la Ley 1150 de 2007, así como las Resoluciones 122 de 2011 y 005 de 2012 de la CREG, pues según estas disposiciones, concordadas con las normas que rigen la potestad tributaria, el encargado de liquidar el impuesto es el municipio, mientras que a las empresas comercializadoras, que sean seleccionadas para servir como auxiliares del sujeto activo para la facturación y el recaudo, les corresponde insertar en el texto de las facturas del servicio público, los valores correspondientes al impuesto, recibir los valores que por dicho concepto pague el contribuyente y trasladar los recursos al municipio.

De manera que, no es procedente que a EPM se le asigne la labor de liquidación y menos que se le aplique un régimen sancionatorio por el incumplimiento en los pagos en que incurran los sujetos pasivos del impuesto. Oposición de la demanda El Distrito de Turbo controvirtió las pretensiones de la demanda11, con fundamento en lo siguiente.

Frente al cargo de violación del principio de legalidad, señaló que mediante el artículo 29 de la Ley 1150 de 2007, se estableció la posibilidad de recaudar el impuesto de alumbrado público de manera conjunta con la factura del servicio de energía. Y, el artículo 352 de la Ley 1819 de 2016 habilitó a los municipios y distritos a reglamentar el régimen sancionatorio aplicable para la evasión de los contribuyentes.

Agregó que, conforme con el Acuerdo 006 de 2014, el Distrito debe liquidar el impuesto de alumbrado público de manera directa a los contribuyentes que no se le emita factura. Esa normativa también contempla que existe un sistema de recaudo y/o retención del tributo, en el que son considerados responsables o recaudadores o agentes retenedores las comercializadoras de energía eléctrica que facturen a sus usuarios de energía eléctrica, ya sea en forma prepago o pospago.

Aclaró que, si bien la norma local utiliza de manera indistinta los términos «retenedor, recaudador y responsable», su lectura integral permite concluir que se refiere a quienes tienen a cargo el recaudo del impuesto a través de la factura de energía eléctrica. 10 Citó el artículo 59 de la Ley 788 de 2002. Y el artículo 1 de la Ley 1386 de 2010, frente al cual afirmó: En este aspecto es necesario resaltar que el objeto de la Ley 1386 de 2010, expresado en el título de la misma, es la prohibición de delegación de todas las actividades que implican la administración de impuestos, actividades que son del resorte exclusivo de la titular de la potestad tributaria. 11 Samai del Tribunal, índice 14.

Radicado: 05001-23-33-000-2023-00989-01 (28990) Demandante: Empresas Públicas de Medellín S.A. E.S.P. - EPM E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Que a partir de las anteriores normas, puede determinarse que EPM estaba en la obligación de recaudar el impuesto de alumbrado público a sus usuarios del servicio de energía eléctrica tanto prepago como pospago.

Respecto del argumento de la demandante sobre la imposibilidad para recaudar el impuesto, advirtió que la sociedad no aportó prueba. Añadió que, el deber de retención del tributo que le asistía a EPM no solo se basaba en las normas citadas, sino también en el principio de solidaridad en materia tributaria12. Bajo este esquema, que permite un recaudo eficiente del impuesto, el responsable debe asumir los valores dejados de retener, sin perjuicio del derecho que le asiste de repetir contra el contribuyente13.

De modo que, ante el incumplimiento, correspondía al Distrito determinar oficialmente la carga del impuesto que EPM debió recaudar, y adicionalmente, liquidar una sanción por la mora en la consignación de los valores recaudados, lo cual también está admitido en el «ordenamiento local artículo décimo tercero». En consecuencia, los actos administrativos se motivaron adecuadamente.

Frente a la prescripción de la facultad sancionadora indicó que, a partir del contenido de los actos demandados, «es posible determinar que no se trata de una sanción sino de la determinación de la responsabilidad de recaudar el impuesto, así como de las sumas que este debió recaudar, a partir de establecer que había omitido esa obligación, determinando también el monto de los intereses moratorios correspondientes».

De manera que, la obligación sustancial de recaudo fue determinada oportunamente dentro del término de 5 años previsto en el artículo 2536 del Código Civil. Y, agregó que a lo largo del procedimiento se otorgaron las oportunidades para que EPM se defendiera y expusiera los motivos de inconformidad, por lo que tampoco se presenta una vulneración al debido proceso.

Manifestó que, contrario a lo señalado por el actor, la obligación de EPM era recaudar el tributo y que el artículo 1 de la Ley 1386 de 2020 no prohíbe la liquidación del impuesto en la factura14. Sentencia apelada El Tribunal declaró la nulidad de los actos demandados y no condenó en costas, con base en las siguientes consideraciones15: Se refirió a la autonomía de que gozan las entidades territoriales para decretar tributos y la autorización legal para la adopción del impuesto de alumbrado público16.

Luego, destacó, a partir del artículo 352 de la Ley 1819 de 2016, i) que el gravamen discutido debe ser recaudado por el respectivo municipio, distrito o el comercializador de energía, y podrá realizarse mediante la factura de servicios públicos domiciliarios. ii) cuando los consejos designen como recaudadoras a las empresas comercializadoras de energía eléctrica, deberán asumir la carga sin ánimo de lucro.

Y, iii) las entidades territoriales están facultadas para reglamentar el régimen sancionatorio aplicable para la evasión de los contribuyentes. 12 Citó la sentencia C-150 de 1997 de la Corte Constitucional. Y la sentencia del 04 de abril de 2019, exp. 22956, del Consejo de Estado. 13 Citó el artículo 370 del Estatuto Tributario Nacional. 14 Hizo referencia a la jurisprudencia del Consejo de Estado, sin citar una sentencia en específico. 15 Samai, índice 2.

Expediente digital. «29ED_SENTENCIA _028SentenciaRecaudoI(.pdf)» 16 Cito el artículo 1 de la Ley 97 de 1913; artículo 1 de la Ley 84 de 1915; Radicado: 05001-23-33-000-2023-00989-01 (28990) Demandante: Empresas Públicas de Medellín S.A. E.S.P. - EPM E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Analizado el acervo probatorio, el a quo encontró que la demandada adelantó un procedimiento sancionatorio en contra de EPM por no liquidar, facturar y recaudar el impuesto de alumbrado público a los usuarios del servicio de energía prepago; para lo cual se fundamentó en las previsiones del Estatuto Tributario Nacional, relativas a la responsabilidad de los agentes retenedores del impuesto sobre la renta y el IVA.

En concreto, se impuso a la sociedad la obligación de pagar el impuesto no recaudado más los intereses moratorios. Conforme la normativa del Distrito, el Tribunal advirtió que el artículo 5 del Acuerdo 006 de 2014, estableció el régimen de recaudo haciendo alusión de manera similar a las nociones de retención y recaudo, pese a que se trata de conceptos distintos.

Al respecto, precisó que la competencia que tienen los concejos se limita a designar como recaudadores del tributo a las empresas comercializadoras de energía que operen en la respectiva localidad. Citó la sentencia del 21 de febrero de 2019, del Tribunal Administrativo de Antioquia, por medio de la cual se declaró la nulidad del artículo 394 del Acuerdo 24 de 2009, del Concejo Distrital de Turbo, relativo al sistema de retención de la contribución de alumbrado público, y en donde se señaló que «no es procedente que se les imponga a las empresas de servicio de energía eléctrica el régimen procedimental de los agentes retenedores.»; y que «Teniendo en cuenta que las leyes creadoras del tributo no establecieron el régimen sancionatorio de los agentes retenedores para los responsables del recaudo, los municipios, que son corporaciones administrativas, no pueden calificar o tipificar esa sanción porque esa facultad es de reserva exclusiva del legislador» 17.

A partir de lo anterior, concluyó que el Distrito no podía asimilar a EPM con el agente retenedor del impuesto de renta o de IVA, para efectos de hacerle extensivo el régimen sancionatorio aplicable a estos. Que a su vez, la actora no debía realizar el pago del tributo, sino que este corre por cuenta de los usuarios, como tampoco estaba facultada para liquidar el impuesto, como erradamente lo sostuvo la entidad demandada.

Destacó que los actos se basaron en lo previsto en los artículos 370, 640, 665, 793, 795 y 798 del Estatuto Tributario Nacional, los cuales se refieren al régimen de solidaridad sobre las obligaciones fiscales, no obstante que, las normas creadoras del impuesto de alumbrado público no establecen sanciones a los agentes recaudadores. Que por tanto, el Distrito no podía tipificar esa sanción, pues es de reserva exclusiva del legislador, y tampoco podía hacer extensibles por analogía los supuestos de solidaridad previstos para los agentes retenedores18.

Con fundamento en lo expuesto, el a quo concluyó que los actos demandados resultaron violatorios del principio de legalidad, pues la conducta castigada (falta de liquidación y recaudo del tributo) carece de tipificación legal. Adicionó que, no era procedente que se sancionara a la sociedad por no liquidar el impuesto, en tanto esa competencia recae en la Administración. También consideró que los actos se encuentran viciados de falsa motivación19, pues desconocen que el legislador no ha establecido la responsabilidad solidaria entre empresas de servicios públicos recaudadoras del impuesto de alumbrado público y los contribuyentes que evadan su pago. 17 También citó como sustento la sentencia del 26 de abril de 2007, exp. 15055, C.P. Ligia López Díaz, del Consejo de Estado. 18 En relación con la interpretación restrictiva de las normas que señalan los supuestos de responsabilidad solidaria citó la sentencia del 22 de julio de 2021, exp. 25261, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello. 19 Citó la sentencia del 07 de octubre de 2021, exp. 23797, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto.

Radicado: 05001-23-33-000-2023-00989-01 (28990) Demandante: Empresas Públicas de Medellín S.A. E.S.P. - EPM E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 De ese modo, se relevó el juez de instancia de estudiar los demás cargos de la demanda, y a título de restablecimiento del derecho señaló que EPM no tiene deber de pagar las sumas liquidadas por el Distrito.

Y frente a los pagos que se hayan realizado ordenó la devolución, con la respectiva actualización20. Finalmente, no condenó en costas por no estar probadas. Recursos de apelación La parte demandada presentó recurso de apelación contra la anterior decisión, con base en lo siguiente21: Puso de presente que el artículo 29 de la Ley 1150 de 2007 establece la posibilidad de recaudar el impuesto de alumbrado público de manera conjunta con la factura del servicio de energía. Y el artículo 352 de la Ley 1819 de 2016 habilita a los municipios y distritos a reglamentar el régimen sancionatorio sobre la materia.

Adicionalmente, expuso que el Consejo de Estado22 ha admitido que para el recaudo del impuesto de alumbrado público es admisible designar como «agente de recaudo o retención» a las empresas comercializadoras de energía, quienes actúan como «sustitutos del contribuyente en el cumplimiento de obligaciones formales». Que por tanto, «las potestades de gestión» solo pueden estar dirigidas a esas empresas, y no directamente al contribuyente, como equivocadamente lo sostiene el actor y el Tribunal.

Dijo que, para la época de los hechos estaba vigente el artículo 5 del Acuerdo 006 de 2014, que regula el sistema de recaudo del impuesto de alumbrado público, en el sentido de imponer la obligación de retener o recaudar y pagar el tributo a las empresas comercializadoras de energía eléctrica. De manera que, el Tribunal incurrió en un error en la interpretación del derecho aplicable, pues tanto las normas como el contrato de recaudo que existía entre las partes le imponía a EPM la obligación de retención del gravamen.

Señaló que el error de interpretación también se consolidó al concluir que la sanción era atípica, porque desconoce la autorización legal (artículo 352 de la Ley 1819 de 2016) con la que contaba el Distrito para reglamentar el régimen sancionatorio aplicable para la evasión de contribuyentes, y los artículos 5 y 6 del Acuerdo 006 del 2014 que establecieron en cabeza de las comercializadoras de energía el deber de recaudar y de pagar el tributo, así como la sanción por mora.

Que por tanto, son aplicables los artículos 370, 640, 665, 793, 795 y 798 del Estatuto Tributario. Que en el caso puntual, EPM omitió sus deberes de recaudo, por lo que resultó responsable ante el Distrito23. Indicó que «la supuesta “sanción” consistió realmente en la determinación oficial de esa omisión y del cobro de las sumas dejadas de recaudar que, tal como lo señaló en Consejo de Estado, es la consecuencia para el recaudador que omite su deber, en la medida en que es el único responsable 20 Para el efecto indicó la siguiente fórmula: «R = Rh * (índice final/índice inicial).

Donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo pagado, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE, vigente a la fecha en que se hizo el pago, por el vigente a la fecha de la devolución.» 21 Samai, índice 2. Expediente digital. «32ED_RECURSO DE_031ApelacionTURBOpdf(.pdf)». 22 Citó la sentencia del 07 de marzo de 2024, exp. 27984, C.P. Wilson Ramos Girón. Y la sentencia del 04 de abril de 2019, exp. 22956, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 23 Citó el artículo 370 del Estatuto Tributario Nacional; y los artículos 349 a 353 de la Ley 1819 de 2016.

Radicado: 05001-23-33-000-2023-00989-01 (28990) Demandante: Empresas Públicas de Medellín S.A. E.S.P. - EPM E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 ante la Administración Tributaria por el impuesto que debe trasladarle a esta». De manera que, los actos son legales y se encuentran debidamente motivados.

En cuanto al restablecimiento del derecho ordenado por el a quo, relativo a la devolución de las sumas pagadas actualizadas, advirtió que no fue objeto de discusión durante la actuación administrativa, por lo que constituye un hecho nuevo de la demanda, y en todo caso, no se presentaron pruebas que soportaran esa pretensión. Además que, es ilegal porque se aplicaron normas generales y no las de carácter tributario.

La sociedad Alumbrado Público Turbo S.A., solicitó su vinculación como litisconsorte cuasinecesario24, y presentó recurso de apelación con argumentos similares a los expuestos por el Distrito, y agregó: Que la facultad del artículo 352 de la Ley 1819 para reglamentar el régimen sancionatorio del impuesto de alumbrado público «para la evasión de los contribuyentes», debe entenderse el término «“contribuyente” en sentido amplio, es decir, incluyendo los agentes recaudadores o de retención a los cuales, de hecho, se refiere en general la norma».

Cuestionó la orden de devolución de las sumas pagadas actualizadas, en el sentido de que cuando en una discusión se derive un pago en exceso o de lo no debido se debe adelantar un procedimiento especial ante la Administración, por lo que no es procedente que se declare vía judicial. Y que, además, los intereses procedentes son los del artículo 863 del Estatuto Tributario.

Oposición a la apelación La demandante se opuso25 al recurso de apelación, reiterando los cargos de la demanda, y agregó que EPM no ostenta la calidad de sustituto de los usuarios del servicio de energía eléctrica en la modalidad de prepago, en tanto que no les administra ningún recurso económico, ni al momento de cobrar el servicio realiza pagos a favor de los contribuyentes.

Y, que no tiene fundamento constitucional ni legal la tesis a partir de la cual los sujetos encargados del recaudo sean responsables por los valores que el deudor tributario no cancele. Intervención del Ministerio Público El Ministerio Público no rindió concepto. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Problema jurídico Corresponde a la Sala decidir sobre la legalidad de los actos acusados que establecieron sobre EPM la responsabilidad por la omisión en el recaudo del impuesto de alumbrado público por los periodos comprendidos de enero de 2015 a junio del año gravable 2021, y le impuso la obligación de pagar por los recursos dejados de recaudar, más los intereses moratorios. 24 Samai del Tribunal, índice 37.

Mediante la providencia del 12 de junio de 2024, el a quo vinculó al proceso a la sociedad Alumbrado Público Turbo S.A., en calidad de litisconsorte cuasinecesario. Para el efecto consideró: «como quiera que la solicitud de vinculación no incorpora pretensiones, y resulta oportuna, el despacho encuentra motivos suficientes para tener a la Sociedad APT S.A., en calidad de litisconsorcio cuasinecesario; sin embargo, se advierte que esa entidad no podrá retrotraer el proceso y se vinculará en la etapa procesal en que este se encuentra, según lo preceptuado en el artículo 62 del CGP». 25 Samai, índice 11.

Radicado: 05001-23-33-000-2023-00989-01 (28990) Demandante: Empresas Públicas de Medellín S.A. E.S.P. - EPM E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 En concreto, la Sala debe establecer cuál es la naturaleza de los actos demandados, si corresponden a la determinación de una responsabilidad del agente de recaudo, como sostiene el apelante, o imponen una sanción a tales sujetos, según lo señalado por el actor y el a quo.

A partir de esto, se analizará si con fundamento en lo previsto en la ley, EPM es responsable por las suma dejadas de recaudar y al pago de intereses moratorios. En caso de mantenerse la nulidad de los actos, se estudiará la procedencia del restablecimiento del derecho ordenado por la sentencia de primera instancia, relativo a la devolución de las sumas pagadas actualizadas. 2.

Naturaleza de los actos demandados. Responsabilidad recaudadores del impuesto de alumbrado público El a quo declaró la nulidad de las resoluciones demandadas, con fundamento en que establecen una sanción que carece de tipicidad, dado que la normativa que regula el impuesto de alumbrado público no establece un régimen sancionatorio para los responsables del recaudo.

Que, en los actos, el Distrito no podía extender las sanciones previstas para los agentes retenedores en el Estatuto Tributario, pues se trata de un asunto con reserva de ley. Y que, tampoco era procedente que se sancionara a la sociedad por no liquidar el impuesto, en tanto esa competencia recae en la Administración. En el recurso de apelación, la parte demandada discutió que el a quo interpretó de manera errada las normas legales y locales (artículos 29 de la Ley 1150 de 2007, 349 y 352 de la Ley 1819 de 2016, 370, 640, 665, 793, 795 y 798 del Estatuto Tributario y 5 del Acuerdo 006 de 2014), la jurisprudencia del Consejo de Estado26 y el contrato suscrito con EPM, que establecen sobre la empresa comercializadora de energía la responsabilidad de recaudo o retención del tributo.

Y, que «la supuesta “sanción” consistió realmente en la determinación oficial de esa omisión y del cobro de las sumas dejadas de recaudar que, tal como lo señaló en Consejo de Estado, es la consecuencia para el recaudador que omite su deber, en la medida en que es el único responsable ante la Administración Tributaria por el impuesto que debe trasladarle a esta».

Por su parte, el litisconsorte necesario, agregó que la facultad del artículo 352 de la Ley 1819 para reglamentar el régimen sancionatorio del impuesto de alumbrado público, debe entenderse el término contribuyente en sentido amplio, incluyendo los agentes de retención. En principio, la Sala estudiará la naturaleza de los actos acusados, para lo cual se procede a transcribir los apartes pertinentes27: «5) El Distrito apoyado en las facultades de regular el recaudo del impuesto mediante los artículos 210, 287 y 363 de la Constitución Política de Colombia, asimismo, en la Sentencia 150 de 1997 de la Corte Constitucional, estableció la figura de retenedor o recaudador, mediante el artículo quinto del Acuerdo Municipal 006 del 28 de mayo de 2014, posteriormente confirmado por el artículo 352 de la Ley 1819 de 2016 y en ese mismo sentido el Consejo de Estado del 04 de abril de 2019, expediente 22956.

(…) 7) Para asegurar en la mayor medida posible la percepción del tributo, en ese sentido, en el artículo quinto del Acuerdo Distrital 006 de 2014, estableció el sistema de retención 26 Citó la sentencia del 07 de marzo de 2024, exp. 27984, C.P. Wilson Ramos Girón. Y la sentencia del 04 de abril de 2019, exp. 22956, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 27 Teniendo en cuenta que la actuación demandada tiene el mismo fundamento fáctico y jurídico se cita como ejemplo la Resolución Nro. 2038 del 8 de septiembre de 2022.

Radicado: 05001-23-33-000-2023-00989-01 (28990) Demandante: Empresas Públicas de Medellín S.A. E.S.P. - EPM E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 y/o recaudo del impuesto de alumbrado público a las comercializadoras de energía y obligado a liquidar, facturar, cobrar y recaudar mediante la factura o recarga de energía el impuesto a los usuarios de energía eléctrica prepago o post pago.

EMP como Comercializador de Energía en el Distrito de Turbo y responsable del impuesto de alumbrado público, omitió su obligación de cobrar y recaudar el impuesto a los usuarios de energía eléctrica prepago, así mismo contribuyendo a la evasión de impuesto, por su omisión operativa. Se hace responsable por incumplimiento de los deberes formales de la siguiente manera: (…) El Total no cobrado por EPM (…) es por valor de (…) más los intereses de mora (…).

Con la conducta continuada de omisión de retención del impuesto de alumbrado público para los usuarios de energía prepago durante los periodos descritos, la empresa comercializadora de energía que opera en el Distrito de Turbo Antioquia, Empresa Públicas de Medellín EPM S.A. E.S.P. transgrede las normas del orden Distrital anteriormente señaladas, y del orden nacional Ley 1819 de 2016 art 352, e incurre en las conductas descritas en los artículos a continuación del Estatuto tributario.

ARTICULO 370. LOS AGENTES QUE NO EFECTUEN LA RETENCION, SON RESPONSABLES CON EL CONTRIBUYENTE. No realizada la retención o percepción, el agente responderá por la suma que está obligado a retener o percibir, sin perjuicio de su derecho de reembolso contra el contribuyente, cuando aquel satisfaga la obligación. Las sanciones o multas impuestas al agente por el incumplimiento de sus deberes serán de su exclusiva responsabilidad.

ARTÍCULO 798. RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA POR INCUMPLIMIENTO DE DEBERES FORMALES. Los obligados al cumplimiento de deberes formales de terceros responden subsidiariamente cuando omitan cumplir tales deberes, por las consecuencias que se deriven de su omisión. Como Comercializador de Energía en el Distrito de Turbo y responsable del recaudo del impuesto de alumbrado público y se asimila como agente retenedor del impuestos nacionales, y al omitir su obligación de acelerar y asegurar el recaudo del tributo Distrital, en las operaciones de facturación o recarga de energía eléctrica prepago de liquidar y recaudar el impuesto, así, permitiendo la evasión de impuesto, se hace responsable por el incumplimiento de sus deberes formales como agente recaudador del impuesto de alumbrado público, los artículos 370, 640, 665, 793, 795 y 798 Estatuto Tributario Nacional -E.T.N. Por lo anterior, las Empresas Públicas de Medellín, al no facturar, liquidar, cobrar y recaudar el impuesto de alumbrado público a los usuarios de energía eléctrica prepago sujetos pasivos de la obligación tributaria, omitió su responsabilidad como agente de recaudo y tiene la obligación de responder por los recursos dejados de recaudar a favor del Distrito de Turbo (…) en los términos de los artículos 370, 640, 665, 793, 795 y 798 Estatuto Tributario Nacional, los cuales son procedentes para su aplicación en el ámbito local en cumplimiento de la Ley 788 de 2002.

Por lo anteriormente expuesto,

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO. Declarar a la sociedad Empresas Públicas de Medellín S.A. E.S.P. (…) responsable de la omisión de recaudo del impuesto de alumbrado público (…) por la suma de (…) con intereses de mora (…)» (Énfasis propio). De la revisión de los actos demandados, la Sala observa que establecen a EPM como responsable por omitir la obligación de facturar, liquidar, cobrar y recaudar el impuesto de alumbrado público, a los usuarios de energía eléctrica prepago.

Como consecuencia de ello, impuso sobre la sociedad la «obligación de responder por los recursos dejados de recaudar más intereses moratorios». Para ello, principalmente se fundamentó en el artículo 370 del Estatuto Tributario que establece la responsabilidad de los agentes de retención y, que dispone como consecuencia de ello, que deben responder por las sumas que estaban obligados a retener o percibir, sin perjuicio del derecho de reembolso contra el contribuyente.

Radicado: 05001-23-33-000-2023-00989-01 (28990) Demandante: Empresas Públicas de Medellín S.A. E.S.P. - EPM E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Lo anterior evidencia que los actos discutidos establecen una responsabilidad de agente de retención sobre EPM, en tanto determinan i) la calidad de agente «retenedor o recaudador» del tributo y ii) el deber de responder por las sumas que omitió recaudar.

Esto último, se precisa, no fue establecido en las normas del Estatuto Tributario como una sanción, sino como una obligación que se deriva de la responsabilidad del agente retenedor que lleva a que tenga que asumir los dineros ante el Estado, dado que, en todo caso, puede ejercer el derecho de reembolso de esas sumas contra el contribuyente.

A diferencia de las sanciones que se originan en una acción u omisión del sujeto pasivo con posterioridad al nacimiento de la obligación tributaria, y están encaminadas a disuadir su incumplimiento, así como reparar el daño sufrido en cabeza del Estado, debe tenerse en cuenta que la responsabilidad del agente retenedor de responder por los dineros no retenidos constituye una obligación tributaria dispuesta en la ley derivada de esa condición, y que se encuentra asociada al pago del tributo, el cual, se destaca, puede ser reintegrado al recaudador una vez realice las acciones pertinentes frente al contribuyente.

En efecto, las sumas no retenidas que debe asumir el retenedor pueden ser recuperadas, lo que no sucede con las sanciones, en tanto la normativa tributaria prescribe que «Las sanciones o multas impuestas al agente por el incumplimiento de sus deberes serán de su exclusiva responsabilidad28». De manera que, los actos demandados no establecen una sanción sobre EPM sino una responsabilidad como agente de recaudo, que consiste en responder por el tributo dejado de retener.

Así el único componente sancionatorio que tienen los actos es el pago de intereses moratorios. Claro lo anterior, la Sala procede a verificar si la responsabilidad determinada en los actos acusados tiene sustento legal para el caso del impuesto de alumbrado público. Al respecto, se encuentra que el fundamento normativo que citan los actos para establecer sobre EPM la responsabilidad «retenedor o recaudador» y la obligación de pagar los dineros dejados de recaudar por el tributo, corresponde a los artículos 5 del Acuerdo Municipal 006 de 2014, 59 de la Ley 788 de 2002, 352 de la Ley 1819 de 2016, y 370, 640, 665, 793, 795 y 798 Estatuto Tributario Nacional.

En principio, se encuentra que el artículo 5 del Acuerdo Municipal Nro. 006 de 2014, que reglamenta el impuesto al alumbrado público, dispone el sistema de recaudo del tributo, así: «ARTÍCULO QUINTO. Modifícase el artículo 394 del Acuerdo No. 024 de 2009, el cual quedará así:

ARTÍCULO 394. SISTEMA DE RECAUDO – AGENCIA DE RETENCIÓN O RECAUDO Y OBLIGACIONES. Establézcase en desarrollo de lo dispuesto por el artículo 287 numeral 3 de la Constitución Política, Estatuto Tributario y las normas tributarias locales, el sistema de retención o recaudo del impuesto para el servicio de alumbrado Público, como mecanismo de percepción y recaudo del tributo.

Se impone la obligación de retener o recaudar en cabeza de las empresas comercializadoras de energía eléctrica que facturen usuarios en el territorio del Municipio, en forma de prepago o post pago de energía eléctrica. Se encuentran obligados a pagar el tributo todos los contribuyentes, los agentes retenedores y los responsables directos del impuesto. 28 Artículo 370 del Estatuto Tributario.

Radicado: 05001-23-33-000-2023-00989-01 (28990) Demandante: Empresas Públicas de Medellín S.A. E.S.P. - EPM E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Las declaraciones de retención del impuesto para el servicio de alumbrado público a cargo de los agentes responsables de la retención o recaudo, deberán contener al menos la siguiente información: 1.

La información necesaria para la identificación y ubicación del responsable. 2. El periodo declarado. 3. Montos de os valores retenidos. 4. Bases de retención. 5. La firma del obligado al cumplimiento del deber formal de declarar. 6. La firma del revisor fiscal o contador público.» Y en el artículo 6º de ese acuerdo se enlista las sanciones, entre las cuales se encuentra «SANCIÓN POR MORA EN LA CONSIGNACIÓN DE LOS VALORES RECAUDADOS POR LAS ENTIDADES AUTORIZADAS» consistente en el pago de intereses moratorios.

Como se observa, el artículo 5º del acuerdo establece la obligación de retener o recaudar sobre las empresas comercializadoras de energía, y que se encuentran obligadas al pago del tributo los contribuyentes, los agentes retenedores y responsables directos del impuesto. Y, el artículo 6 prescribe el pago de intereses moratorios sobre los valores no consignados oportunamente.

Al respecto, se encuentra que si bien estas normas aluden a que las empresas comercializadoras de energía son agentes de recaudo, solo disponen que deben pagar el tributo, pero no de manera específica, la responsabilidad de responder por los dineros dejados de recaudar. Por su parte, el artículo 59 de la Ley 788 de 2002 invocado por el Distrito para dar aplicación a las normas del Estatuto Tributario (artículos 37029, 64030, 66531, 79332, 79533 y 79834), en particular, el artículo 370, es el que establece la obligación de responder por las sumas dejadas de recaudar determinada en los actos acusados.

Según el artículo 59 de la Ley 788 de 2002 «Los departamentos y municipios aplicarán los procedimientos establecidos en el Estatuto Tributario Nacional, para la administración, determinación, discusión, cobro, devoluciones, régimen sancionatorio incluida su imposición, a los impuestos por ellos administrados. (…) El monto de las sanciones y el término de la aplicación de los procedimientos anteriores, podrán disminuirse y simplificarse acorde con la naturaleza de sus tributos, y teniendo en cuenta la proporcionalidad de estas respecto del monto de los impuestos».

Esta normativa ordena una remisión al procedimiento tributario nacional y el régimen sancionatorio, pero no en cuanto a las normas de responsabilidad tributaria, que corresponden a una obligación tributaria de carácter formal y sustancial. De ahí que no puede servir de sustento para la aplicación de la responsabilidad de los agentes de retención dispuesta en el Estatuto Tributario.

En lo concierne, al artículo 352 de la Ley 1819 de 2016, esta normativa regula específicamente el sistema de recaudo y facturación del impuesto alumbrado público, así: 29 Artículo 370. Los agentes que no efectúen la retención, son responsables con el contribuyente. 30 Artículo 640. Aplicación de los principios de lesividad, proporcionalidad, gradualidad y favorabilidad en el régimen sancionatorio. 31 Artículo 665.

Responsabilidad penal por no consignar las retenciones en la fuente y el IVA 32 Artículo 793. Responsabilidad solidaria. 33 Artículo 795. Solidaridad de las entidades no contribuyentes que sirvan de elemento de evasión. 34 Artículo 798. Responsabilidad subsidiaria por incumplimiento de deberes formales. Radicado: 05001-23-33-000-2023-00989-01 (28990) Demandante: Empresas Públicas de Medellín S.A. E.S.P. - EPM E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 «ARTÍCULO 352.

RECAUDO Y FACTURACIÓN. El recaudo del impuesto de alumbrado público lo hará el Municipio o Distrito o Comercializador de energía y podrá realizarse mediante las facturas de servicios públicos domiciliarios. Las empresas comercializadoras de energía podrán actuar como agentes recaudadores del impuesto, dentro de la factura de energía y transferirán el recurso al prestador correspondiente, autorizado por el Municipio o Distrito, dentro de los cuarenta y cinco (45) días siguientes al de su recaudo.

Durante este lapso de tiempo, se pronunciará la interventoría a cargo del Municipio o Distrito, o la entidad municipal o Distrital a fin del sector, sin perjuicio de la realización del giro correspondiente ni de la continuidad en la prestación del servicio. El Municipio o Distrito reglamentará el régimen sancionatorio aplicable para la evasión de los contribuyentes.

El servicio o actividad de facturación y recaudo del impuesto no tendrá ninguna contraprestación a quien lo preste». (Énfasis propio) El artículo 353 de la Ley 1819 de 2016, previendo la transición sobre la materia, dispuso: «Los acuerdos que se adecuen a lo previsto en la presente ley mantendrán su vigencia, salvo aquellos que deben ser modificados, lo que deberá surtirse en un término máximo de un año».

Se pone de presente que en asuntos debatidos antes de la vigencia esta ley, la Sala se pronunció en el sentido de que las entidades territoriales estaban facultadas para establecer mecanismos de recaudo35 sujetándose al régimen jurídico dispuesto para la prestación de servicios públicos domiciliarios, con fundamento en el cual, consideró que las empresas comercializadoras de energía recaudarán previa suscripción de un convenio, el impuesto de alumbrado público36.

No obstante, a partir de la Ley 1819 de 2016 se estableció de manera expresa que las empresas comercializadoras de energía podrán recaudar el impuesto de alumbrado público mediante las facturas de servicios públicos domiciliarios, sin contraprestación alguna. De manera que, con esta ley se facultó a los municipios o distritos para reglamentar en sus respectivas normativas el recaudo del tributo a cargo de las empresas comercializadoras de energía eléctrica, así como el régimen sancionatorio aplicable para la evasión de los contribuyentes.

En efecto, la Corte Constitucional al declarar la exequibilidad del artículo 352 de la Ley 1819 de 2016, en la sentencia C- 132 de 2020, precisó que esta norma «estableció reglas generales de recaudo del tributo que, además de permitir la elección entre varias modalidades, se dirigen a la consecución de objetivos constitucionalmente valiosos.

El análisis integral del diseño fiscal en materia de alumbrado público evidencia que el legislador eligió, entre varias, una forma posible de articulación del principio unitario y el principio de autonomía territorial que salvaguarda las competencias básicas de las entidades territoriales.» (Énfasis propio). Dada esta autorización legal, en ejercicio del principio de autonomía de las entidades territoriales, los municipios y distritos les corresponde desarrollar las obligaciones a cargo de los agentes de recaudo, así como la forma y condiciones en que deben cumplirse, siguiendo las pautas establecidas por el legislador.

Así, antes de la Ley 1819 de 2016, se exigía la existencia de un contrato, y con posterioridad a esta, se faculta a los municipios para establecer sobre las empresas comercializadoras de energía la responsabilidad del recaudo del impuesto de alumbrado público, para lo cual debían adecuar los acuerdos reglamentando esa obligación prevista en la ley.

En el caso concreto, se encuentra que el 21 de junio de 2019, EPM y el Distrito celebraron el Contrato Nro. 251-201937 con el siguiente objeto: 35 Sentencia del 04 de abril de 2019, exp. 22956, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 36 Artículo 3 de la Resolución Nro. 122 de 2011 de la CREG. 37 Samai, índice 2, 4ED_ANEXOS DEM_004AnexosDemandarar(.rar) NroActua 2., 9.1.1.11 Contrato Turbo facturación y 9.1.1.12.

Comunicación Municipio de Turbo. La vigencia del contrato se pactó hasta el 31 de diciembre de 2019, renovándose por periodos anuales, terminando su vigencia el 7 de abril de 2022. Radicado: 05001-23-33-000-2023-00989-01 (28990) Demandante: Empresas Públicas de Medellín S.A. E.S.P. - EPM E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 «prestación de los servicios de facturación, distribución de las facturas y recaudo conjunto de los valores por concepto del impuesto de alumbrado público en el Distrito de Turbo».

En este acuerdo se pactó: «4. Las partes entienden y aceptan que LAS EMPRESAS no adquieren responsabilidad subsidiaria o solidaria alguna, ante EL CONTRATANTE o ante el cliente, en relación con las obligaciones que corresponden a la calidad del servicio prestado por EL CONTRATANTE o a posibles pagos por el uso de los servicios que presta EL CONTRATANTE al cliente.

(…)

4.5. LAS EMPRESAS se comprometen a refacturar a los contribuyentes de EL CONTRATANTE los valores no pagados por éstos y que correspondan al impuesto de alumbrado público (…).

4.6. LAS EMPRESAS facturarán los intereses de mora a los contribuyentes de EL CONTRATANTE sobre los montos correspondientes al servicio prestado y no pagado dentro de los plazos indicados en las facturas (…) 7.2 Los valores dejados de recaudar por concepto del impuesto de alumbrado público, son deudas de los contribuyentes con EL CONTRATANTE y no comprometen A LAS EMPRESAS, ya que los únicos responsables del pago son los beneficiarios del servicio público no domiciliario de alumbrado público».

(Énfasis propio) De acuerdo con lo anterior, si bien en el contrato se determinó que EPM era el agente recaudador del tributo, no se estableció responsabilidad alguna sobre dicha empresa por el no recaudo de las sumas correspondientes al impuesto de alumbrado público. Por el contrario, en el acuerdo se especificó que los valores dejados de recaudar eran deudas de los contribuyentes y que «no comprometen» a EPM.

De manera que, la responsabilidad de pagar los dineros dejados de recaudar, determinada en los actos demandados, no tiene fuente en el contrato de facturación. Tampoco la tiene en el Acuerdo Nro. 006 de 2014, pues, aunque establece la calidad de agente recaudador sobre las empresas comercializadoras de energía, no previó sobre estos sujetos la obligación de pagar los dineros no recaudados.

Esto, a pesar de que la ley dio un término para adecuar las regulaciones territoriales, en el cual, el Distrito debía reglamentar de manera completa la calidad de agente recaudador de las comercializadoras de energía, incluyendo todos los aspectos que se derivan de esa responsabilidad, entre estos, el pago de los dineros dejados de recaudar, en aras de asegurar que estas empresas conozcan y puedan cumplir con las obligaciones a su cargo.

Así, del análisis de las normas relacionadas previamente y del contrato de facturación, encuentra la Sala que no tiene fundamento normativo en el Distrito de Turbo la obligación impuesta a EPM de asumir el pago de las sumas dejadas de recaudar por concepto del impuesto de alumbrado público38. Por ser esta la obligación principal, tampoco hay lugar al cobro de la obligación secundaria, relativa al cobro de intereses moratorios sobre dichos valores.

En consecuencia, por las razones expuestas, se confirma la nulidad de los actos acusados. 3. Restablecimiento del derecho. Devolución de las sumas pagadas por EPM 38 Caso diferente a la situación analizada en Sentencia del 07 de marzo de 2024, exp. 27984, C.P. Wilson Ramos Girón. Radicado: 05001-23-33-000-2023-00989-01 (28990) Demandante: Empresas Públicas de Medellín S.A. E.S.P. - EPM E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 El Tribunal accedió a la pretensión de la demanda, declarando a título de restablecimiento del derecho, que «en caso de se haya pagado», ordena la devolución de las sumas pagadas actualizadas con el IPC.

Para el efecto indicó la siguiente fórmula: «R = Rh * (índice final/índice inicial). Donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo pagado, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE, vigente a la fecha en que se hizo el pago, por el vigente a la fecha de la devolución.» La demandada cuestiona esa decisión por cuanto no fue objeto de discusión durante la actuación administrativa, de manera que, constituye un hecho nuevo de la demanda.

Alegó que, tampoco resulta procedente en tanto no fueron aportadas las pruebas para soportar esa pretensión. Además que, la declaratoria es ilegal porque se aplicaron normas generales y no las de carácter tributario. Por su parte, el litisconsorcio necesario discutió que no es procedente que la devolución se declare vía judicial, porque previamente debe surtirse un procedimiento especial ante la Administración. Y adicionó que, los intereses procedentes son los del artículo 863 del Estatuto Tributario.

Para la Sala, si bien procedía que el actor solicitara en la demanda la pretensión de devolución de las sumas pagadas junto con los intereses respectivos, como consecuencia de la nulidad de la actuación acusada, debe tenerse en cuenta que en el expediente no existe prueba del pago de los valores determinados en las resoluciones objeto del presente proceso.

De manera que, no hay lugar a la orden de devolución de esas sumas, en tanto como lo advirtió el municipio, no hay prueba que acredite esa pretensión. En caso de que el actor hubiere realizado dicho pago deberá seguir el procedimiento establecido por el Distrito para las devoluciones. En consecuencia, se modificará el restablecimiento del derecho ordenado por el Tribunal, en el sentido de excluir la orden de devolución de las sumas determinadas en los actos demandados «en caso de se haya pagado». 3.

Decisión Por las razones expuestas, se modificará el ordinal segundo de la sentencia apelada en el sentido de excluir la orden de devolución. En lo demás, se confirma la providencia apelada. Finalmente, no se impondrá condena en costas porque no se acreditó su causación, conforme lo exige el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, norma aplicable por la remisión del artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1. Modificar el ordinal segundo de la sentencia de primera instancia proferida Radicado: 05001-23-33-000-2023-00989-01 (28990) Demandante: Empresas Públicas de Medellín S.A. E.S.P. - EPM E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, del 17 de mayo de 2024, el cual quedará así: «SEGUNDO. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, SE DISPONE que Empresas Públicas de Medellín E.S.P no está obligada a pagar las sumas liquidadas en los actos administrativos declarados nulos». 2.

En lo demás, se confirma la sentencia apelada. 3. Sin condena en costas. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN Presidente (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica:https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador