Radicado: 11001-03-15-000-2022-01951-00 Demandante: Augusto Cantor Bello Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá D.C., cinco (5) de mayo de dos mil veintidós (2022) Referencia Acción de tutela Radicación 11001-03-15-000-2022-01951-00 Demandante AUGUSTO CANTOR BELLO Demandado PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA Y OTROS Temas Acción de tutela.
Decreto 1408 de 2021. Exigencia de presentación de carné de vacunación contra Covid-19. Requisito de subsidiariedad. SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA Corresponde a la Sección Cuarta decidir en primera instancia, la acción de tutela instaurada por Augusto Cantor Bello, de conformidad con lo dispuesto por los Decretos 1983 de 2017 y 333 de 2021.
ANTECEDENTES 1. Pretensiones El 30 de marzo de 20221, Augusto Cantor Bello instauró acción de tutela contra la Presidencia de la República, el Ministerio del Interior, el Ministerio de Salud y Protección Social, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo y la Fundación Jaime Duque, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la libre locomoción, a la libertad de reunión, a la libertad de conciencia, al trabajo, al libre desarrollo de la personalidad, a la igualdad, a la dignidad y a la vida digna.
En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “1. Señor Juez de Tutela solicito respetuosamente se amparen mis derechos fundamentales y libertades individuales a la libre locomoción, libertad de reunión, libertad de conciencia y de culto, derecho al trabajo, al libre desarrollo de la personalidad, a la igualdad, a la dignidad y a la vida digna. 2.
Se ordene a la fundación Jaime Duque en representación Legal de la Sra. María Amparo Torrez Quin, restituir mis derechos constitucionales vulnerados el pasado 30 enero 2022, se me otorgue el respeto que merezco como ciudadano colombiano libre Objetor de Conciencia, el Derecho a no ser discriminado nunca más ni a ser tratado como un ciudadano de segunda clase por el solo hecho de no estar de acuerdo con las imposiciones Dictatoriales del Decreto 1408. 3.
En consecuencia de lo anterior hasta la fecha no he podido hacer uso de las boletas por la exigencia de carnet de vacunación tanto en el Parque Jaime Duque como en el Parque Mundo Aventura, solicito respetuosamente señor juez de Tutela ante la constante negativa para poder ingresar a cualquiera de estos lugares si no cuento con el carnet de vacunación COVID 19, proteja mi derecho constitucional a la OBJECIÓN DE CONCIENCIA fallando a favor del ingreso a estas instalaciones dándole el valor que corresponde a los documentos PASAPORTE CIUDADANO DE INMUNIDAD 1 Información obtenida de Samai.
Radicado: 11001-03-15-000-2022-01951-00 Demandante: Augusto Cantor Bello Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 CONSTITUCIONAL Y NATURAL y ACTA JURAMENTADA que me Certifican como Ciudadano Objetor de conciencia, ordenando con celeridad a la FUNDACIÓN JAIME DUQUE el respeto a mis derechos constitucionales a la objeción de conciencia, a no ser segregado ni discriminado por mi postura ante los mandatos vacunales que violan mis libertades individuales a los cuales me acogí y que están consignados en el anexo PASAPORTE CIUDADANO DE INMUNIDAD CONSTITUCIONAL Y NATURAL y ACTA JURAMENTADA como OBJETOR DE CONCIENCIA y en virtud Presente declaración juramentada ante notario público en el acta No 01472. 4.
Señor Juez de tutela solicito que ampare mis derechos constitucionales y fundamentales ante las imposiciones gubernamentales en la exigencia del carnet de vacunación en sitios públicos o Privados toda vez que en consecuencia a las investigaciones que han realizado médicos independientes de todo el mundo sobre el tema de los efectos adversos posteriores a las inoculaciones NO pienso doblegar mi voluntad ni inocularme sustancias que se encuentran en fase 3 de experimentación las cuales modifican el ADN humano por tratarse en su mayoría de tecnología ARNm y en razón a la abundante evidencia documentada de efectos Adversos en la salud humana, para lo cual en sustentación a dicha temática traigo a colación la farmacéutica Alemana Pfizer BioNTech la cual el día 11 de marzo del 2022, divulgo por exigencia jurídica el primer informe del análisis acumulativo de eventos adversos posteriores a las patentes de autorización. para tal fin se emita un fallo que proteja mi libre OBJECIÓN DE CONCIENCIA para impedir la vulneración de mis Derechos consignados en la constitución política colombiana y los tratados internacionales que velan por el cumplimiento de los derechos humanos y la BIOETICA que están relacionados en el ACTA JURAMENTADA 01472 con su anexo PASAPORTE CIUDADANO DE INMUNIDAD CONSTITUCIONAL Y NATURAL y en detalle contenidos en el numeral 2 fundamentos del Derecho del presente recurso. 5.
Que, con fundamento en el artículo 8º del Decreto 2591 de 1991, a fin de obtener la tutela efectiva de mis derechos fundamentales y libertades individuales, se suspendan los efectos del Decreto 1408 del 03 de noviembre de 2021 mientras se acude a la jurisdicción de lo contencioso administrativo en ejercicio del medio de control de nulidad y se obtiene una sentencia que haga tránsito a cosa juzgada”. 2.
Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. El accionante narró que el 30 enero de 2022 intentó ingresar al Parque Jaime Duque, ubicado en el Km 34 Autopista Norte Bogotá - Tocancipá, en compañía de su madre de 83 años, su hija menor de edad y la madre de esta última, con unas boletas previamente adquiridas por el sitio web del parque. 2.2.
Aseguró que los funcionarios del parque solicitaron sus carnés de vacunación, los cuales fueron presentados por quienes lo acompañaban. Sin embargo, él, al decidir no vacunarse, presentó su “PASAPORTE CIUDADANO DE INMUNIDAD CONSTITUCIONAL Y NATURAL junto con un ACTA DE DECLARACIÓN JURAMENTADA COMO OBJETOR DE CONCIENCIA”. 2.3. Sostuvo que le expuso a los empleados del parque las razones por las cuales objetaba conciencia y los motivos por los que considera inconstitucional el Decreto 1408 del 2021, mediante el cual se ordenó la presentación obligatoria del carné de vacunación para el ingreso a (i) eventos presenciales de asistencia masiva y, (ii) bares, gastrobares, restaurantes, cines, discotecas, lugares de baile, conciertos, casinos, bingos y actividades de ocio, así como escenarios deportivos, parques de diversiones y temáticos, museos y ferias. 2.4.
Finalmente, indicó que le fue negada la entrada al parque y que por ende fue discriminado y segregado, así como violentado en sus derechos fundamentales. Radicado: 11001-03-15-000-2022-01951-00 Demandante: Augusto Cantor Bello Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 3. Fundamentos de la acción El actor sostuvo que, al expedir el Decreto 1408 del 3 de noviembre de 2021, el presidente de la República, el Ministerio del Interior, el Ministerio de Salud y el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo vulneraron sus derechos fundamentales a la libre locomoción, a la libertad de reunión, a la libertad de conciencia, al trabajo, al libre desarrollo de la personalidad, a la igualdad, a la dignidad y a la vida digna.
Manifestó que desde el Código de Nüremberg, publicado el 20 de agosto de 1947, se estableció que la expresión de la autonomía del paciente es esencial para cualquier procedimiento médico. En consecuencia, el suministro de medicamentos, vacunas o tratamientos no puede efectuarse sin el consentimiento informado del paciente. Sin embargo, aseveró que con la expedición del Decreto 1408 de 2021, las accionadas transgredieron los fundamentos del Código de Nüremberg, pues se está obligando a los habitantes del territorio colombiano a vacunarse, sin tener en cuenta las razones médicas, de conciencia o de culto para no querer aplicarse la vacuna del Covid-19.
Asimismo, añadió que la exigencia de la aplicación de esa vacuna también vulnera la Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos y el artículo 10 de la Ley Estatutaria 1751 de 2015 En su criterio las autoridades “están actuando bajo los criterios del nazismo puro, convirtiendo el Estado Social de Derecho en una dictadura del poder Ejecutivo, ya que las Accionadas olvidan que la única autoridad con facultades constitucionales para regular o limitar los derechos fundamentales y las libertades individuales es el Congreso de la República, por medio de Ley Estatutaria.
Jamás el Gobierno Nacional por medio de un decreto de naturaleza simplemente administrativa”. A lo anterior agregó lo siguiente: “La evidencia científica disponible permite establecer que las vacunas contra el COVID 19 no gozan de una eficacia relevante en lo que se refiere a prevención del contagio, sino que están encaminadas a evitar la agravación de síntomas propios de esta enfermedad.
Por lo tanto, resulta arbitrario, inconstitucional y claramente violatorio de mis derechos fundamentales y libertades individuales, tomar una medida que parece partir de la base totalmente equivocada y discriminatoria de que las personas no vacunadas son un peligro para la salud pública. Se reitera: Una discriminación actuaciones muy propias de gobiernos Fascistas Totalitarios (…) más aún cuando el propio Gobierno Nacional no puede garantizar que estos biológicos generen Inmunidad al Virus lo cual se evidencia en la cantidad de dosis que tienen que ser aplicadas para lograr una supuesta protección de hasta máximo 6 meses y adicionalmente un refuerzo (…) más aún cuando el propio Gobierno Nacional no puede garantizar que estos biológicos generen Inmunidad al Virus lo cual se evidencia en la cantidad de dosis que tienen que ser aplicadas para lograr una supuesta protección de hasta máximo 6 meses y adicionalmente un refuerzo Como ciudadano colombiano, ante el Decreto 1408 de 2021, no siento que el Estado colombiano esté garantizando mi vida y honra, sino que por el contrario, me está estigmatizando y discriminando por hacer ejercicio de mis libertades individuales y derechos fundamentales.
Considero que estas “Vacunas” no son seguras para la salud humana”. Finalmente, solicitó como medida provisional lo siguiente: “Con fundamento en el artículo 7° del Decreto 2591 de 1991, respetuosamente solicito que, con la admisión de la demanda, se adopte como medida provisional de protección de mis derechos fundamentales y de mis libertades individuales, que se suspendan los efectos del Decreto 1408 de 2021 mientras que se tramita la presente tutela, a fin de evitar un perjuicio irremediable con ocasión de la aplicación de dicho acto administrativo adoptado por las Accionadas.” Radicado: 11001-03-15-000-2022-01951-00 Demandante: Augusto Cantor Bello Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 4.
Trámite impartido e intervenciones 4.1. Mediante auto de 5 de abril de 2022, el despacho ponente admitió la acción de tutela interpuesta por Augusto Cantor Bello, quien actúa en nombre propio, contra la Presidencia de la República, el Ministerio del Interior, el Ministerio de Salud y Protección Social, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo y la Fundación Jaime Duque; negó la medida provisional solicitada; y ordenó efectuar las notificaciones pertinentes. 4.2.
En primer lugar, el representante de la Presidencia de la República y del Presidente de la República se refirió al estado de la pandemia, al Plan Nacional de Vacunación en Colombia, a la transmisión del virus, al aumento de casos de Covid-19 en niños, a la efectividad de las vacunas, a la inmunidad de rebaño, a la necesidad de alcanzar altas coberturas de vacunación para evitar nuevos picos, a la seguridad de las vacunas, al certificado de vacunación, al distanciamiento individual responsable, al principio de solidaridad y a la responsabilidad estatal y ciudadana en la protección de la salud y la vida.
Seguido, manifestó que la tutela es improcedente para atacar actos de contenido general y abstracto como lo es el decreto acusado en el escrito de tutela, pues así lo establece el artículo 6 del Decreto Ley 2591 de 1991. Para tal propósito, debe acudirse al medio de control establecido en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011. Además, manifestó que el accionante no acreditó afectación directa y subjetiva de sus derechos fundamentales, así como tampoco la existencia de un perjuicio irremediable inminente, urgente, cierto e impostergable.
De otra parte, aseveró que existe carencia actual de objeto, debido a que el Decreto 1408 de 2021 fue derogado por el Decreto 1615 de 2021. De manera que “el acto administrativo cuestionado no se encuentra vigente en el mundo jurídico”. Finalmente, sostuvo que, pese a las manifestaciones esbozadas por el actor, lo cierto es que la vacunación contra el Covid-19 no tiene un carácter obligatorio, de conformidad con la Ley 2064 de 2020 y con el Decreto 109 de 2021. 4.3.
El Ministerio del Interior aludió, en términos semejantes que la Presidencia de la República, al estado de la pandemia, al Plan Nacional de Vacunación en Colombia, a la transmisión del virus, a la efectividad y seguridad de las vacunas, a la inmunidad de rebaño, a la necesidad de alcanzar altas coberturas de vacunación para evitar nuevos picos, al certificado de vacunación, al distanciamiento individual responsable, al aumento de casos de Covid-19 en niños y al principio de solidaridad.
Aseguró, además, que con la expedición del Decreto 1408 de 2021 y/o 1615 de 2021, así como con las múltiples decisiones adoptadas por el gobierno nacional en el marco de la emergencia sanitaria producto de la pandemia del Covid-19, se propende por la garantía de derechos de todo el colectivo. Se busca, entonces, mitigar los daños irreparables como las pérdidas humanas y las nefastas consecuencias en la sostenibilidad financiera de un sin número de hogares.
Radicado: 11001-03-15-000-2022-01951-00 Demandante: Augusto Cantor Bello Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 De ahí que la titularidad de los derechos garantizados con la expedición del Decreto 1408 de 2021 corresponden a todo el conglomerado social y no de manera exclusiva al accionante.
Por ende, lo narrado en el escrito de tutela no es un debate sobre el ejercicio y garantías de los derechos fundamentales del actor, sino sobre uno que involucra derechos cuya titularidad corresponde a toda la sociedad, por enmarcarse en una crisis sanitaria y de salud. Por ese motivo, indicó que el actor carece de legitimación en la causa por activa.
En todo caso, sostuvo que la exigencia de la certificación de vacunación no es una medida que obligue a la inoculación y mucho menos que afecte los derechos del actor, en tanto que no se le está ocasionando un daño ni moral ni material, así como tampoco se está afectando su subsistencia. De otra parte, sostuvo que la tutela interpuesta es improcedente, debido a que se está controvirtiendo un acto de contenido general y abstracto, lo cual está proscrito en el artículo 6 del Decreto Ley 2591 de 1991.
Para tal propósito, debe acudirse al medio de control establecido en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011. Además, manifestó que el accionante no acreditó afectación directa y subjetiva de sus derechos fundamentales, así como tampoco la existencia de un perjuicio irremediable inminente, urgente, cierto e impostergable. Aclaró que si bien el Decreto 1408 de 2021 (norma controvertida por el accionante) fue derogado por el Decreto 1615 de 2021, en este último también se estableció la obligatoriedad de presentar el carné de vacunación para ingresar a eventos sociales y lugares de asistencia masiva.
Esta medida busca la protección del derecho a la salud de los ciudadanos, el interés público y la prevalencia de los derechos colectivos. Agregó que los derechos fundamentales no son absolutos, tanto así que jurisprudencialmente se han establecido limitaciones al derecho a la libre circulación, cuando se pretenda, como en el caso, proteger el interés público, la seguridad nacional, el orden público, la salud y la moral pública.
Finalmente, sostuvo que en el caso se configura la carencia actual de objeto, debido a que la norma atacada por el accionante, es decir el Decreto 1408 de 2021, fue derogado mediante el Decreto 1615 de 2021. Por lo expuesto, solicitó negar el amparo de tutela por ser improcedente y declarar la carencia actual de objeto. 4.4. El Ministerio de Comercio, Industria y Turismo hizo referencia, en términos semejantes que la Presidencia de la República, al estado de la pandemia, al Plan Nacional de Vacunación en Colombia, a la transmisión del virus, a la efectividad y seguridad de las vacunas, a la inmunidad de rebaño, a la necesidad de alcanzar altas coberturas de vacunación para evitar nuevos picos, al certificado de vacunación, al distanciamiento individual responsable, al aumento de casos de Covid-19 en niños y al principio de solidaridad.
Asimismo, expuso los mismos argumentos presentados por el Ministerio del Interior en su informe. Por lo cual solicitó que se niegue el amparo de tutela por ser improcedente. Radicado: 11001-03-15-000-2022-01951-00 Demandante: Augusto Cantor Bello Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 4.5.
La Fundación Parque Jaime Duque adujo que el Decreto 1408 del 3 de noviembre de 2021 perdió vigencia a partir del 30 de noviembre de 2021, por disposición expresa del Decreto 1615 de 2021. En consecuencia, existe carencia actual de objeto, ya que no puede pretenderse la inaplicación de una norma que ya ha salido del campo jurídico. Asimismo, manifestó que su actividad de recreación está reglada y, como tal, debe sujetarse a las normas que establezcan las autoridades nacionales y municipales.
Por consiguiente, la exigencia de presentar el carné de vacunación contra el Covid-19 no fue arbitraria, sino que obedeció al cumplimiento de un deber legal y vigente para la fecha de la presunta vulneración de los derechos fundamentales del tutelante. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y reglamentada por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.
Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2. Planteamiento del problema jurídico De los antecedentes expuestos, se advierte que la inconformidad del actor radica en la exigencia de presentar el carné de vacunación contra el Covid-19, como requisito para ingresar a diversos establecimientos de ocio y recreación y a eventos presenciales de asistencia masiva.
Obligación que inicialmente se consagró en el Decreto 1408 de 2021 y que posteriormente, tras la derogatoria de esa última norma, se estableció en el Decreto 1615 de 2021. En ese orden de ideas, aunque el actor controvierte el Decreto 1408 de 2021 que actualmente está derogado, de la argumentación del actor se encuentra que lo materialmente reprochado es el mandato de presentar el carné de vacunación referido como requisito de entrada a ciertos lugares, más allá de la norma que consagra tal medida.
Por lo tanto, y en consideración a que de fondo esa es su inconformidad, la Sala analizará si se cumple el requisito de subsidiariedad de la acción de tutela, al tratarse de un acto general y abstracto y al existir otros mecanismos de defensa contra dicha medida. 3. Requisito de la subsidiariedad de la acción de tutela y su análisis en el caso 3.1.
Del carácter subsidiario de la acción de amparo se deriva que los mecanismos ordinarios de defensa para la protección de los derechos no pueden ser desplazados o suplantados por la acción de tutela, claro está, siempre que estos sean idóneos y eficaces. En consecuencia, la tesis de la Sección, expuesta en diversas sentencias, consiste en que, por regla general, cuando existe otro medio de defensa Radicado: 11001-03-15-000-2022-01951-00 Demandante: Augusto Cantor Bello Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 judicial, idóneo y eficaz, no es procedente la acción de tutela.
Por supuesto, la idoneidad y eficacia del medio de defensa se definen en función del caso concreto, atendiendo a las circunstancias en las que se encuentra el solicitante y, además, dependen de la existencia o no de un perjuicio irremediable, en los términos del numeral 1º del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 y la jurisprudencia de la Corte Constitucional.
En tal sentido, es claro que al juez natural le corresponde impulsar y decidir los asuntos que se encuentran bajo su conocimiento, por lo que no le es dable al juez de tutela, en principio, interferir o contrariar so pretexto de proteger los derechos fundamentales, las decisiones que se profieren de forma legítima en el proceso ordinario.
La acción de tutela que se presenta en contra de la decisión judicial, en principio, deviene improcedente, pues ello desconocería el principio de autonomía judicial. Sobre la autonomía e independencia de los jueces y tribunales, la Corte Constitucional ha sostenido que las injerencias indebidas en el ejercicio de la función jurisdiccional por parte del juez constitucional, debe asumirse como un mandato de proscripción, lo cual se justifica, únicamente, para efectos de proteger los derechos fundamentales afectados.
La subsidiariedad de la acción de tutela consiste en impedir que esa herramienta, cuyo campo de aplicación es restrictivo, se convierta en un mecanismo principal de protección. Lo contrario significaría desconocer que la Constitución y la ley estipulan una serie de mecanismos judiciales, igualmente, eficaces e idóneos para garantizar el ejercicio pleno de los derechos.
En ese sentido, la Corte Constitucional manifestó: “La acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho.
La tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece —con la excepción dicha— la acción ordinaria.
La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales (…)”2.
Entonces, para que el juez estudie una solicitud de tutela, el interesado debe, por lo menos, probar que se agotaron los recursos que tenía a su disposición, pues, de lo contrario, la tutela deviene improcedente. Con fundamento en este requisito (la subsidiariedad), la jurisprudencia de las altas cortes ha concluido que, por regla general, esta acción es improcedente cuando se pretende controvertir actos administrativos, puesto que el 2 Corte Constitucional.
Sentencia C-543 de 1992. Radicado: 11001-03-15-000-2022-01951-00 Demandante: Augusto Cantor Bello Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 interesado puede o pudo discutir su contenido a través de distintos medios de control, dependiendo de la naturaleza del acto, sea general o particular. 3.2.
Explicado el alcance del requisito de subsidiariedad, y bajo el entendido de que el actor controvierte la obligación de presentar carné de vacunación contra el Covid-19 como requisito de entrada a diversos lugares, la Sala encuentra que la acción de tutela presentada por el señor Cantor Bello incurre en las causales de improcedencia contenidas en los numerales 1 y 5 del artículo 6° del Decreto Ley 2591 de 1991.
Esto se debe a que (a) se interpone contra un acto de carácter general, impersonal y abstracto; y (b) el actor cuenta con otros medios de defensa para procurar la protección de los derechos invocados en la petición de amparo. Relativo al primer evento (a), la Corte Constitucional ha explicado en su jurisprudencia que esta causal de improcedencia se justifica en que estos actos producen efectos generales, ya que no tienen un destinatario particular.
En esa medida, por regla general, no producen situaciones subjetivas susceptibles de control a través de la acción de tutela. Recuérdese que la acción de tutela se caracteriza por ser de carácter particular y concreto. Al respecto en la Sentencia T-321 de 19933, la Corte Constitucional precisó lo siguiente: “Cuando el desconocimiento, la vulneración o el recorte de los derechos fundamentales se origina en actos jurídicos de carácter general producidos por instancias subordinadas a la Constitución (y todos los poderes constituidos lo son), su efecto general pernicioso puede ser contrarrestado mediante mecanismos especialmente dispuestos para ello, V.gr.: la acción de inconstitucionalidad contra las leyes, o las acciones de nulidad (y de restablecimiento del derecho) contra los actos administrativos.
Mediante tales instrumentos se provoca la actuación de un organismo público competente para que, también por vía de disposición general, restablezca el imperio de la juridicidad. Pero no es ése el caso de la tutela. El mismo artículo 6o. del Decreto 2591 establece en su numeral 5o. que es improcedente la acción "cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto".
Es que lo que se busca con el mencionado mecanismo es suspender los efectos violatorios o amenazantes de alguno de los derechos fundamentales de una persona determinada, derivados de un acto concreto cuya aplicación deberá suspender el juez, aún mediante medidas provisionales (esto es antes de la sentencia) cuando lo considere necesario y urgente para proteger el derecho, según las voces del artículo 7o. del Decreto en mención.” Entonces, se tiene que la naturaleza de la acción de tutela, en principio, no es compatible con los efectos que producen los actos de carácter general impersonal y abstracto.
Para ello, el legislador ha dispuesto mecanismos judiciales idóneos que permiten cuestionar el contenido de estos actos. En segunda medida (b), la Sala observa que los cargos y pretensiones presentados por el accionante no superan el requisito de subsidiariedad, porque existe otro mecanismo judicial para exponer sus inconformidades. Así, con el fin de controvertir el Decreto 1615 de 2021, el actor puede acudir al 3 Con ponencia del magistrado Carlos Gaviria Díaz.
Radicado: 11001-03-15-000-2022-01951-00 Demandante: Augusto Cantor Bello Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 medio de control de simple nulidad consagrado en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011. Incluso, si es su deseo, el tutelante bien podría intervenir como coadyuvante en los procesos que actualmente se están tramitando en esta Corporación contra el Decreto 1615 de 2021, tal como el medio de control de radicado 11001-03-24-000-2021-00884-004.
Lo anterior, siempre y cuando la solicitud de coadyuvancia se realice entre la admisión de la demanda y la audiencia inicial, como lo dispone el artículo 223 del CPACA5. El medio de control de nulidad, además, posibilita el empleo de medidas cautelares que, gracias a los cambios introducidos en la Ley 1437 de 2011, garantizan celeridad y mayor campo de valoración para el juez contencioso administrativo.
De manera que en el supuesto de que existiera un perjuicio de vasta magnitud para el señor Cantor Bello, las medidas cautelares garantizan la idoneidad y celeridad del medio de control referido. Sobre el tema, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado sostuvo lo siguiente: “i) lo que ahora se discute a través de la acción de tutela se podrá discutir promoviendo el proceso de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho, teniendo en cuenta que: ii) que la suspensión provisional del nuevo código tiene la misma prontitud y eficacia protectora que la acción de tutela, por varias razones: a) porque se decide al iniciar el proceso, b) procede para evitar un “perjuicio irremediable”; y iii) porque la contradicción que se exige para suspender el acto administrativo ya no tiene el rigor y la exigencia del pasado: que sea ostensible; de hecho se puede hacer un estudio complejo para concluirlo”6.
En conclusión, además de tratarse de un mecanismo eficaz e idóneo, la simple nulidad permite la solicitud de medidas cautelares. 3.3. Ahora bien, la jurisprudencia constitucional ha indicado que es posible que, pese a la existencia de mecanismos idóneos y eficaces para discutir determinado asunto, cuando no exista otro medio de defensa judicial que permita resolver el conflicto relativo a la afectación de un derecho fundamental, cuando el mecanismo no resulte eficaz e idóneo o cuando la intervención del juez busque evitar la consumación de un perjuicio irremediable, es posible que la tutela sea el mecanismo idóneo.
En palabras de la Corte7, para caracterizar un perjuicio como irremediable, es necesario que se acrediten los siguientes requisitos: “(i) una afectación inminente del derecho -elemento temporal respecto al daño-; (ii) la urgencia de las medidas para remediar o prevenir la afectación; (iii) la gravedad del perjuicio -grado o impacto de la 4 En similar sentido, véase Consejo de Estado, Sección Cuarta: sentencias del 21 de abril de 2022, Exp. 11001-03-15-000-2022-00421-01.
M.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello; y sentencia del 17 de marzo de 2022. Exp. 11001-03-15-000-2021-07578-01 y acumulados. M.P. Milton Chaves García. 5 Ley 1437 de 2011. Artículo 223: “COADYUVANCIA EN LOS PROCESOS DE SIMPLE NULIDAD. En los procesos que se tramiten con ocasión de pretensiones de simple nulidad, desde la admisión de la demanda y hasta en la audiencia inicial, cualquier persona podrá pedir que se la tenga como coadyuvante del demandante o del demandado”. 6 Consejo de Estado.
Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 5 de marzo de 2014. Radicado 25000-23-42-000-2013-06871-01. Actor: Gustavo Francisco Petro Urrego. Demandado: Procuraduría General de la Nación. 7 Sentencia T-383 de 2021, ponencia de la doctora Gloria Stella Ortiz Delgado. Radicado: 11001-03-15-000-2022-01951-00 Demandante: Augusto Cantor Bello Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 afectación del derecho-; y (iv) el carácter impostergable de los remedios para la efectiva protección de los derechos en riesgo”8.
Verificadas las circunstancias del caso, encuentra la Sala que no se configura un perjuicio irremediable, pues el accionante no manifiesta ni prueba alguna situación de urgencia que implique la intervención impostergable del juez constitucional para la salvaguarda de sus derechos fundamentales. 3.4. Aunque es el juez de lo contencioso administrativo el llamado a analizar el contenido y las medidas dispuestas en el Decreto 1615 de 2021, frente a la situación particular relacionada con la negativa a entrar al Parque Jaime Duque, la Sala no encuentra vulneración a los derechos a la locomoción, a la libertad, al libre desarrollo de la personalidad, a la igualdad, a la vida digna y a la objeción de conciencia, invocados por el actor.
La razón obedece a que la medida por él reprochada, y la consecuente decisión de no permitirle el ingreso a dicho establecimiento de recreación, no anula los derechos alegados, únicamente limita en algún grado, ciertos de estos. Al respecto, ya desde sus primeros años, la Corte Constitucional aclaró que ningún derecho fundamental es absoluto y que, por ende, estos pueden ser objeto de ciertas restricciones: “Como lo ha señalado esta Corporación en reiterada jurisprudencia, no hay derechos ni libertades absolutos.
La razón de ello estriba en la necesaria limitación de los derechos y las libertades dentro de la convivencia pacífica; si el derecho de una persona fuese absoluto, podría pasar por encima de los derechos de los demás, con lo cual el pluralismo, la coexistencia y la igualdad serían inoperantes. También cabe resaltar un argumento homológico, lo cual exige que, en aras de la proporcionalidad sujeto-objeto, este último sea también limitado.
¿Cómo podría un sujeto finito y limitado dominar jurídicamente un objeto absoluto? En el consenso racional y jurídico cada uno de los asociados, al cooperar con los fines sociales, admite que sus pretensiones no pueden ser ilimitadas, sino que deben ajustarse al orden público y jamás podrán sobrepasar la esfera donde comienzan los derechos y libertades de los demás. Ahora bien, cabe hacer una distinción con fundamento en la realidad jurídica: Una cosa es que los derechos fundamentales sean inviolables, y otra muy distinta es que sean absolutos.
Son inviolables, porque es inviolable la dignidad humana: En efecto, el núcleo esencial de lo que constituye la humanidad del sujeto de derecho, su racionalidad, es inalterable. Pero el hecho de predicar su inviolabilidad no implica de suyo afirmar que los derechos fundamentales sean absolutos, pues lo razonable es pensar que son adecuables a las circunstancias, Es por esa flexibilidad que son universales, ya que su naturaleza permite que, al amoldarse a las contingencias, siempre estén con la persona.
De ahí que puede decirse que tales derechos, dentro de sus límites, son inalterables, es decir, que su núcleo esencial es intangible. Por ello la Carta Política señala que ni aún en los estados de excepción se "suspenden" los derechos humanos y que, en todo caso, siempre se estará de conformidad con los principios del derecho internacional humanitario.
Se deduce que cuando se afecta el núcleo esencial de un derecho fundamental, éste queda o violado o suspendido.” 8 Sentencia T-146 de 2019, igualmente con ponencia de la doctora Gloria Stella Ortiz Delgado. Radicado: 11001-03-15-000-2022-01951-00 Demandante: Augusto Cantor Bello Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Ahora bien, no todos los derechos alegados por el tutelante son limitados en virtud de la obligación de presentar el carné de vacunación ni con la negativa de ingreso al parque mencionado.
Tal medida, por ejemplo, no restringe en lo absoluto su derecho a objetar conciencia ni su libre desarrollo de la personalidad, en tanto que la exhibición de tal carné no significa la anulación de las creencias del actor ni la obligatoriedad de vacunarse. 4. Conclusión En el presente asunto, concluye la Sala que la acción de tutela de la referencia no satisface el requisito general de subsidiariedad porque, además de interponerse contra un acto de carácter general, impersonal y abstracto, el actor cuenta con un medio de defensa judicial idóneo y eficaz para procurar la protección de los derechos invocados en la petición de amparo, y tampoco se advierte la existencia de un perjuicio irremediable.
Por tal motivo, se declarará su improcedencia. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1. Declarar la improcedencia de la acción de tutela presentada por el señor Augusto Cantor Bello, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2.
Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito. 3. Publicar la presente decisión en la página web del Consejo de Estado. 4. De no ser impugnada, enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. (Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO