Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601-350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., veintinueve (29) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 54001-23-33-000-2019-00200-01 (2848-2024) Demandante: Oneyda María Castro Guerrero Demandado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Temas: Reconocimiento prima técnica por evaluación de desempeño. REVOCA SENTENCIA. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida el veintiuno (21) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que accedió a las pretensiones.

ANTECEDENTES La señora Oneyda María Castro Guerrero instauró demanda contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ICBF en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad del Oficio S-2018-0797421-0101 del 14 de diciembre de 2018, mediante el cual se negó la prima técnica por evaluación de desempeño. A título de restablecimiento del derecho, se reconozcan y paguen las sumas causadas por concepto de la prima técnica por evaluación del desempeño equivalente al 50% del salario mensual conforme a los Acuerdos 004 de 1993, 003 de 1994 y 001 de 2017, a partir de la solicitud en adelante, mientras no se den las causales para su pérdida, y de aquellas causadas dentro de los tres años anteriores a dicha solicitud.

Se ordene la reparación del daño, correspondiente al valor de los honorarios Radicación: 54001-23-33-000-2019-00200-01 (2848-2024) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 profesionales, gastos y emolumentos propios del presente proceso.

HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que la demandante fue nombrada en el ICBF mediante Resolución 395 del 23 de junio de 1982 y se ha desempeñado en los cargos de auxiliar de servicios generales y profesional universitario, último que ocupa en la Regional Norte de Santander. Que se encuentra inscrita en el Registro Público de Empleados de Carrera Administrativa.

Que durante el tiempo de servicio prestado al ICBF, obtuvo calificaciones iguales o superiores al 90% del total de puntos de las calificaciones de servicios realizadas anualmente, porcentaje éste que constituye el mínimo requerido para obtener el derecho al reconocimiento y pago de la prima técnica por evaluación del desempeño. Que el 30 de octubre de 2018 presentó reclamación administrativa la cual fue contestada negativamente a través del acto acusado.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Citó como vulnerados los artículos 2, 6, 13, 25, 53 y 209 de la Constitución Política, Decretos 1661, 2164 y 2573 de 1991. Sostuvo que en el tiempo de servicio al ICBF, ha obtenido calificaciones iguales y superiores al 90% requerido para obtener el derecho al reconocimiento y pago de la prima técnica por evaluación del desempeño. Que reúne los supuestos de hecho requeridos en vigencia del Decreto 1661 de 1991, especialmente lo que tiene que ver con el puntaje, por lo que debe concedérsele el derecho a la prima técnica reclamada.

TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida el 26 de julio de 2019.1 La entidad se opuso a las pretensiones2 expresando que, si bien el régimen jurídico de creación de la prima técnica fue una competencia del legislador, no es menos cierto que existe la necesidad de que el jefe del respectivo organismo haga uso de la potestad 1 Índice 3 de SAMAI actuaciones del tribunal. 2 Expediente digital índice 15 de SAMAI actuaciones del tribunal.

Radicación: 54001-23-33-000-2019-00200-01 (2848-2024) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 reglamentaria, sin que ello comporte una facultad arbitraria, sino que simplemente se trata de adaptar el régimen a la planta y a las necesidades de la entidad. Que la facultad de reglamentación se convierte en un requisito que por no existir frente a la prima de evaluación por desempeño, hace imposible su reconocimiento para el ICBF por vía administrativa, por lo que el acto que la negó se encuentra conforme a derecho.

Que la demandante fue inscrita en carrera administrativa de conformidad con lo establecido en la Ley 61 de 1987 y el Decreto 573 de 1988, es decir, su ingreso fue por una disposición legal y no por concurso de méritos. El 8 de junio de 2021 se dispuso dar trámite a la sentencia anticipada. SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Tribunal Administrativo de Norte de Santander consideró que con los elementos probatorios que reposan en el expediente se acreditó que la demandante tenía derecho al pago de la prima técnica por evaluación de desempeño. Que se tiene como hecho probado que en el año 1982 la señora Castro Guerrero fue nombrada provisionalmente en el cargo de auxiliar de servicios generales, y posteriormente, el Departamento Administrativo de la Función Pública la inscribió a partir del 15 de agosto de 1989, en el escalafón de carrera administrativa.

Que el 30 de octubre de 2015 solicitó el reconocimiento de la prima técnica por evaluación de desempeño, al cumplir con los requisitos del régimen de transición previsto en el artículo 5 del Decreto 1724 de 1997, que entró en vigencia el 11 de julio de 1997. Que para el periodo anterior de evaluación, esto es, el 1° de marzo de 1996 al 28 de febrero de 1997, la calificación de servicios fue igual o superior al 90%, ya que obtuvo 639 de 700 puntos, lo cual torna en procedente el otorgamiento del incentivo económico.

Que la prima desapareció del ordenamiento legal para el nivel técnico, asistencial entre otros, a partir del año 1997, empero, en casos como el presente la jurisprudencia ha considerado pertinente mantener el derecho de quienes lo adquirieron, y se entiende que el derecho se adquiere no con el reconocimiento formal sino con el cumplimiento de los requisitos.

RECURSO DE APELACIÓN La entidad demandada interpuso recurso de apelación expresando que la actora fue Radicación: 54001-23-33-000-2019-00200-01 (2848-2024) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 inscrita en la carrera administrativa en el cargo de auxiliar administrativo porque no se exigía título profesional, más no porque su ingreso hubiese sido producto de un concurso de méritos, en consecuencia, no ejercía un cargo de propiedad, requisito necesario para el reconocimiento de la prima técnica.

Que al momento de realizar la solicitud de reconocimiento de la prima técnica por la parte demandante, no se encontraban vigentes los Decretos 1661 de 1991 y 1724 de 1997, por lo que no resulta aplicable el régimen de transición allí previsto. Que aunque se hayan obtenido calificaciones iguales o superiores al 90% después de la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997, el nivel profesional ya no era susceptible de asignación de la prima técnica.

TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA El 12 de junio de 2024 se admitió el recurso de apelación. La parte demandante allegó escrito en el que precisó que a pesar de ingresar al ICBF de manera provisional, adquirió el derecho de ser inscrita en el escalafón de la carrera administrativa bajo la vigencia de la Ley 61 de 1987 y el Decreto 573 de 1988, normas vigentes a la expedición del Decreto 1661 de 1991 del régimen de prima técnica, situación que permite confirmar la sentencia apelada.

La entidad demandada y el ministerio público guardaron silencio. Se decidirá la controversia, previas las siguientes, CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala debe determinar si la señora Oneyda María Castro Guerrero puede ser beneficiaria de la prima técnica por evaluación de desempeño prevista en el Decreto 1661 de 1991. Prima técnica por evaluación de desempeño El Decreto Ley 1661 de 1991 en su artículo 1 define la prima técnica como un reconocimiento económico para atraer o mantener en el servicio del Estado a funcionarios o empleados altamente calificados que se requieran para el desempeño de cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados o la realización de labores de dirección o especial responsabilidad.

En cuanto a los beneficiarios, el artículo 3 determinó que la prima técnica con base en la evaluación del desempeño podía reconocerse a todos los niveles y la competencia para asignarla corresponde al jefe del organismo respectivo conforme se regula en el artículo 6. Radicación: 54001-23-33-000-2019-00200-01 (2848-2024) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 En cuanto a la necesidad de reglamentación interna, el artículo 9 del referido Decreto Ley 1661 de 1991 reguló el otorgamiento de la prima técnica precisando que «dentro de los límites consagrados en el presente Decreto, las entidades y organismos descentralizados de la Rama Ejecutiva, mediante resolución o acuerdo de sus juntas, consejos directivos o consejos superiores, tomarán las medidas pertinentes para aplicar el régimen de Prima Técnica, de acuerdo con sus necesidades específicas y la política de personal que adopten».

En efecto, la prima técnica por evaluación de desempeño se otorgaba, en principio, para los cargos del nivel directivo, asesor, ejecutivo, profesional, técnico, administrativo y operativo, pero las entidades podían limitar la prestación a determinados niveles, dependencias o empleos, según las necesidades del servicio, la política de personal y la disponibilidad presupuestal; de modo tal que se permitía a cada ente regular internamente, de conformidad con los anteriores criterios, si se reconocía y a qué empleos, cargos y niveles se concedería, siempre dentro del margen previsto por el legislador.3 Luego, el Decreto Reglamentario 2164 de 17 de septiembre de 1991 señaló que la prima sería reconocida a los empleados que ejerzan, en propiedad, cargos de los niveles directivo, asesor, ejecutivo, profesional, técnico, administrativo y operativo; cuya cuantía se determinaría por el jefe del organismo y en las entidades descentralizadas por las Juntas o Consejos Directivos o Superiores, según el caso.

En el año 1997, se expidió el Decreto 1724 que limitó el reconocimiento de la prima técnica a los empleados del nivel directivo, asesor y ejecutivo o sus equivalentes en los diferentes órganos y ramas del Poder Público. Por tanto, sustrajo de sus beneficiarios a los empleados de los niveles profesional, técnico, administrativo y operativo.

No obstante, en el artículo 4 se estableció una transición y se dejó a salvo el derecho de aquellos servidores que desempeñaran cargos de niveles diferentes de los señalados en él, que se les hubiere reconocido prima técnica antes de su publicación, en cuanto dispuso que disfrutarían de ella hasta el retiro del servicio o hasta cuando se cumplieran las condiciones señaladas en las normas vigentes al momento de su otorgamiento para su pérdida.

Debido a las diferentes interpretaciones de esta norma, y dado que la evaluación de desempeño se realiza año tras año, esta Corporación señaló que los beneficiarios de la prima técnica por evaluación de desempeño, que no pertenecían a los niveles directivo, asesor o ejecutivo, mantendrían el derecho si cumplían los siguientes requisitos: (i) que tuvieran derecho al reconocimiento de la prima técnica por evaluación de desempeño bajo el régimen del Decreto 1661 de 1991, esto es, que hubieren laborado 3 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 16 de noviembre de 2023 radicado 63001- 23-33-000-2018-00146-01 (3872-2019).

Radicación: 54001-23-33-000-2019-00200-01 (2848-2024) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 para la respectiva entidad en la vigencia de la normativa mencionada y que, desde luego, cumplieran los requisitos legales exigidos por la misma; (ii) que hubieran reclamado la prima técnica antes o después de la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997, siempre que tuvieren derecho a la prima mencionada en vigencia del Decreto 1661 de 1991;

(iii) que la entidad demandada injustificadamente hubiera guardado silencio frente a la petición o, se entiende, hubiera resuelto la misma en forma negativa. En síntesis, esta tesis reconoce el derecho a la prima técnica a quienes lo perdieron por no pertenecer a los niveles directivo, asesor, ejecutivo o sus equivalentes, restricción impuesta por el Decreto 1724 de 1997, siempre que hubieren cumplido con las condiciones señaladas en precedencia.4 Luego, se expidió el Decreto Reglamentario 1336 de 2003 disposición que en su artículo 1.º restringió los cargos susceptibles del beneficio de la prima técnica, el cual fue modificado por el Decreto 2177 de 2006 en el sentido aumentar a 5 años el requisito de experiencia calificada previsto en el artículo 3 del Decreto 2164 de 1991 y respetar el régimen de transición consagrado en el artículo 4º del Decreto 1724 de 1997.

Ahora bien, frente a la interpretación del artículo 7 del Decreto 2164 de 1991, la jurisprudencia de esta Corporación precisó que para el reconocimiento de la prima técnica «no basta con la existencia de normas nacionales que establezcan la prima técnica, sino que, además, se hace necesario que la entidad respectiva indique las condiciones para su asignación. El derecho se concreta primero con la creación de la prima técnica por parte del legislador y segundo con la reglamentación interna que haga el Jefe del Organismo, requisito indispensable con el fin de establecer las condiciones que regirán esta prestación».

Además, la citada providencia agregó:5 La Subsección “B” en un asunto similar6 señaló: “La prima técnica implica el cumplimiento de un conjunto de elementos, que no son sólo requisitos que debe cumplir el demandante sino también condiciones de la entidad accionada. En este caso, como se expuso en párrafos precedentes, que se hubiera expedido la respectiva reglamentación por la entidad que otorgue la prima técnica, lo cual tiene una explicación fiscal razonable pues las entidades no pueden asumir compromisos inconsultos frente a sus posibilidades financieras”.

En el sub lite el MINISTERIO DE TRANSPORTE no había regulado la prima técnica por evaluación de desempeño para los años que reclama su reconocimiento y en consecuencia, se impone por la Sala confirmar la sentencia apelada por las razones consignadas en la parte motiva de este proveído. 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 26 de mayo de 2005, expediente 1892-04. 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, sentencia del 31 de julio de 2008 radicado 08001233100020020257101 (0712-2007). 6 Proceso adelantado por el señor Fabio García García, sentencia del 27 de septiembre de 2007.

Radicado 2201-04. Radicación: 54001-23-33-000-2019-00200-01 (2848-2024) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Igualmente, esta Sección en sede constitucional se pronunció sobre la prima técnica por evaluación de desempeño del ICBF y precisó lo siguiente:7 En último lugar, la Sala advierte que la línea hermenéutica de esta Corporación conlleva a establecer que si el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar no había regulado el reconocimiento de la prima técnica por evaluación de desempeño para el nivel profesional, se concluye que al entrar en vigencia del Decreto 1724 de 1997 no habría un derecho adquirido objeto de protección, motivo por el cual sería improcedente el reconocimiento de la prestación reclamada.

Además, en providencia del 16 de noviembre de 20198 proferida por esta Sección se concluyó: De conformidad con los acuerdos expedidos por el ICBF, se observa que la prima técnica por evaluación de desempeño se reglamentó sólo para los empleos de secretaria general, jefe de oficina y director regional, de tal suerte que los demás empleos no fueron objeto de dicha prestación, incluidos los desempeñados por las demandantes.

Por ende, en ningún momento se contrariaron las disposiciones normativas y el marco jurisprudencial sobre la materia al negar su reconocimiento, pues, al ser el ICBF una entidad descentralizada, con autonomía administrativa y financiera, personería jurídica, patrimonio independiente, tenía competencia para regular la prima técnica dentro de los límites dispuestos en los Decretos 1661 y 2164 de 1991, esto es en atención a las necesidades específicas y la política de personal que adoptó. Significa que si bien el legislador reguló los niveles en los cuales era viable el reconocimiento de la prima técnica, lo cierto es que también facultó a la entidad para considerar los aspectos de orden fáctico y presupuestal a los que hace alusión el ordenamiento positivo.

No se trata entonces de un derecho adquirido que pueda predicarse respecto de todos los empleos del ICBF, como lo pretenden hacer ver las demandantes, pues su reconocimiento depende, entre otros factores, del ejercicio de la facultad legal otorgada a la entidad por virtud de los Decretos 1661 y 2164 de 1991, por lo que no estaba en la obligación de reconocer este concepto en favor de sus empleados.

Reglamentación de la prima técnica por evaluación de desempeño en el ICBF En el ICBF la prima técnica fue reglamentada mediante los Acuerdos 04 de 1993, 03 de 1994, 19 de 2000 y 01 de 2017. El Acuerdo 04 de 1993 en su artículo 1 estableció la prima técnica mediante el criterio de evaluación del desempeño para los empleos de secretario general y jefe de oficina de la planta de la entidad.

Asimismo, en su artículo 2 estableció los factores de valoración para la evaluación de desempeño de los empleos mencionados y en el artículo 4 se refirió a la forma como se desarrollaba la evaluación de desempeño. 7 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, fallo del 21 de noviembre de 2018 radicado 11001-03- 15-000-2018-03774-00(AC). 8 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 16 de noviembre de 2023 radicado 63001- 23-33-000-2018-00146-01 (3872-2019).

Radicación: 54001-23-33-000-2019-00200-01 (2848-2024) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 El artículo 1 del Acuerdo 3 de 1994 estableció la prima técnica por el criterio de evaluación del desempeño para el empleo de director regional de la planta de personal del ICBF, la cual no podrá ser superior al 50% de la asignación básica mensual del cargo de director regional.

Con el Acuerdo 19 del 2000 se fijó la prima técnica por el criterio de evaluación del desempeño para el empleo de director seccional de la planta de personal del ICBF la cual no podrá ser superior al 50% de la asignación básica del cargo de director seccional; no obstante, dispuso que mientras subsista la restricción al presupuesto del ICBF el porcentaje máximo para la asignación de prima técnica a los directores seccionales no podrá exceder del 30% de la asignación básica mensual.

Finalmente, los anteriores preceptos fueron derogados por el Acuerdo 01 de 2017 en el cual se previó que tendrían derecho al otorgamiento de la prima técnica por evaluación de desempeño aquellos funcionarios nombrados en titularidad en empleos del nivel directivo y asesor cuyo empleo se encuentre adscrito al despacho del director general del ICFB.

Resolución del caso concreto Según el análisis normativo y jurisprudencial expuesto, debe considerarse desde ya que para estudiar si la demandante tiene derecho o no al reconocimiento de la prima técnica por evaluación de desempeño, es necesario verificar como premisa principal si el cargo desempeñado permite, en atención a la reglamentación interna del ICBF, que la interesada acceda al beneficio pretendido.

En este punto, resulta importante resaltar que, aunque la entidad demandada no propuso de manera puntual como argumento de apelación la falta de reglamentación de la prima técnica para el cargo desempeñado por la demandante, es un asunto que debe estudiarse en esta instancia para establecer si la interesada cumple o no con los requisitos legales para obtener el reconocimiento del derecho que pretende.

Conforme se puede concluir de los acuerdos expedidos por el ICBF, el otorgamiento de la prima técnica por evaluación del desempeño en principio se concedía a quienes desempeñaran los empleos de secretario general, jefe de oficina, director regional y director seccional, sin embargo, en la última reglamentación proferida por la misma entidad se limitó a los funcionarios nombrados en propiedad en cargos del nivel directivo y asesor adscritos al despacho del director general.

Revisadas las pruebas documentales9 y teniendo en cuenta que la demandante sustenta su solicitud en el régimen de transición consagrado en el Decreto 1724 de 9 Expediente digital índice 15 de SAMAI actuaciones del tribunal. Radicación: 54001-23-33-000-2019-00200-01 (2848-2024) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 1997, se tiene que para el periodo en que estuvieron vigentes los Decretos 1661 y 2164 de 1991 ocupó los cargos de auxiliar administrativo y técnico administrativo.

Visto lo anterior, se tiene que la demandante no tiene derecho al reconocimiento y pago de la prima técnica por evaluación de desempeño, toda vez que la reglamentación interna del ICBF no dispuso el otorgamiento de dicha prestación para los empleos ocupados por ella, situación que releva el estudio de la comprobación de las demás exigencias para acceder al beneficio pretendido.

En efecto, de conformidad con los acuerdos expedidos por el ICBF, se observa que la prima técnica por evaluación de desempeño se reglamentó sólo para los empleos de secretaria general, jefe de oficina y director regional, de tal suerte que los demás empleos no fueron objeto de dicha prestación, incluidos los desempeñados por la demandante, escenario que permite revocar la decisión recurrida y en su lugar, negar las pretensiones de la demanda.

De la condena en costas Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual, en toda sentencia, el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, malintencionada o de mala fe.

No obstante, dicho criterio fue variado con la adición efectuada por el artículo 47 de la Ley 2081 de 2021, en el que se indicó que la condena en costas es viable, siempre que se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal. Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A de esta Sección, ha adoptado una la postura en virtud de la cual, se deberá analizar la conducta desplegada por las partes en el proceso, conforme al inciso 2 del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.

En el presente caso, se observa del recurso de apelación, que no carece de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas, por el contrario, se expusieron argumentos razonables en defensa jurídica de los intereses de la parte. En consecuencia, no se impondrá condena en costas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Radicación: 54001-23-33-000-2019-00200-01 (2848-2024) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 F A L L A: Primero. Revocar la sentencia proferida el veintiuno (21) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander que accedió a las pretensiones.

En su lugar, se niegan los pedimentos de la demanda instaurada por Oneyda María Castro Guerrero contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. Segundo: Sin condena en costas. Tercero: En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen y realizar las anotaciones correspondientes.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS, Firmado electrónicamente JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente   LUIS EDUARDO MESA NIEVES   Firmado electrónicamente   RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS