Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., dieciocho (18) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 05001-23-33-000-2019-01619-01 (5440-2022) Demandante: Dora Liliana Ortega Quintero Demandados: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio1 Temas: Sanción moratoria por pago tardío de cesantías definitivas de docente afiliada al Fomag SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Asunto Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 20 de mayo de 2022 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Decisión, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones 1. Dora Liliana Ortega Quintero presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso - Administrativo2 en orden a que se declarara la nulidad del acto administrativo ficto negativo que se originó por la falta de respuesta del Fomag a la petición presentada el 6 de agosto 1 En lo que sigue FOMAG. 2 En adelante CPACA. 2 Radicado: 05001-23-33-000-2019-01619-01 (5440-2022) Demandante: Dora Liliana Ortega Quintero de 2018, mediante la cual solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de que trata la Ley 244 de 1995, adicionada por la Ley 1071 de 2006, por el pago tardío de sus cesantías definitivas. 2.
Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) el reconocimiento y pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías definitivas; ii) el pago de los reajustes de ley; así como el ajuste de las sumas reconocidas; iii) el pago de los intereses comerciales y moratorios sobre las sumas que resulten adeudadas; iv) el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA; y v) la condena en costas a la entidad demandada. 1.1.2.
Fundamentos fácticos 3. Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: 3.1. Dora Liliana Ortega Quintero presentó renuncia al cargo de docente el 7 de enero de 2014. 3.2. Mediante Resolución 576 del 6 de junio de 2017, la Secretaría de Educación del municipio de Rionegro, Fomag le reconoció y ordenó el pago de las cesantías definitivas. 3.3.
La entidad incumplió el plazo máximo de 45 días hábiles con el que contaba para llevar a cabo el pago definitivo de las cesantías, de conformidad con el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006. 3.4. El 6 de agosto de 2018, solicitó el pago de la sanción moratoria por no pago oportuno de las cesantías definitivas. 3.5. Más de 10 meses después de la radicación de dicha petición, la Secretaría de Educación del municipio de Rionegro, Fomag no había dado respuesta a la solicitud anterior. 3.6.
El pago de las cesantías definitivas se llevó a cabo el 9 de agosto de 2017. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación 4. Como tales, se señalaron los artículos 23, 25, 48 y 53 de la Constitución Política; y 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006. 3 Radicado: 05001-23-33-000-2019-01619-01 (5440-2022) Demandante: Dora Liliana Ortega Quintero 5.
En cuanto al concepto de violación, expuso los siguientes argumentos3: 5.1. La entidad desconoció los términos previstos en el artículo 4 de la Ley 1071 de 2006 para efectuar el reconocimiento de las cesantías definitivas solicitadas el 7 de enero de 2014, pues debió pronunciarse a más tardar dentro de los 15 días siguientes a la radicación de la solicitud y lo hizo solo hasta el año 2017; aunado a que no requirió o comunicó de la falta de algún documento. 5.2.
El pago de las cesantías definitivas se llevó a cabo el 9 de agosto de 2017, es decir, se superó el término establecido en la norma, pues se venció el término de 45 días para que la entidad pública pagadora, que para el caso de los docentes oficiales es el Fomag a través de la respectiva Secretaría de Educación, reconociera y pagara las cesantías; por lo tanto, se le debe un día de salario por cada día de retardo hasta que se hizo efectivo el pago. 5.3.
Tanto el reconocimiento como el pago de las cesantías fueron extemporáneos de conformidad con lo previsto en los artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006 que establecen los términos máximos que puede emplear la administración pública para tramitar este tipo de peticiones, los cuales no pueden ser superiores a 60 días más el término de ejecutoria de la respectiva resolución, lo cual se desconoció en el caso bajo estudio. 1.2.
Contestación de la demanda 5.3.1. La Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fomag no contestó la demanda4. 1.3. La sentencia apelada 6. El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Decisión, mediante sentencia proferida el 20 de mayo de 2022 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, y no condenó en costas.
Para tal efecto se pronunció en los siguientes términos5: 6.1. Mediante la sentencia CE-SUJ-SII-012-2018 el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda unificó jurisprudencia sobre la procedencia de aplicar la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias referidas a la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías a los docentes oficiales, 3 Folios del 1 al 10 cuaderno principal. 4 Obra notificación a folios 32 y 33. 5 Índice 2 de Samai, expediente digital, archivo «ED_05001233300020190161(.zip) NroActua 2» documento 16sentencia 4 Radicado: 05001-23-33-000-2019-01619-01 (5440-2022) Demandante: Dora Liliana Ortega Quintero al tratarse de servidores públicos. 6.2.
En el caso en concreto mediante petición del 12 de mayo de 2015 Dora Liliana Ortega Quintero solicitó el reconocimiento y pago de sus cesantías definitivas, las cuales fueron reconocidas el 6 de junio de 2017 a través de la Resolución 576 por la Secretaría de Educación de Rionegro y, el pago se produjo el 9 de agosto de 2017. El 6 de agosto de 2018, la demandante solicitó el reconocimiento y pago de la indemnización moratoria establecida en la Ley 1071 de 2006.
Comoquiera que la reclamación administrativa se presentó el 12 de mayo de 2015, la entidad tenía hasta el 3 de junio de ese año para proferir el acto administrativo correspondiente, lo que no ocurrió, por lo que a partir de allí se deben contabilizar los 10 días de ejecutoria, que vencieron el 19 de junio, y los 45 días hábiles para pagar la prestación que, en consecuencia, corrieron entre el 22 de junio y el 27 de agosto de 2015, de modo que la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías definitivas se hizo exigible a partir del 28 de agosto de 2015; sin embargo, el valor líquido de las cesantías se pagó el 9 de agosto de 2017, por lo tanto, la sanción moratoria a cargo de la entidad demandada se causó desde el 28 de agosto de 2015 y hasta el 8 de agosto 2017. 6.3.
Tampoco ocurrió la prescripción, pues la obligación se hizo exigible a partir del 28 de agosto de 2015 y la petición con la cual se interrumpió la prescripción fue presentada el 6 de agosto de 2018, antes del vencimiento del término de los 3 años para que dicho fenómeno ocurriera. 6.4. En lo que respecta al salario con base en el cual deberá liquidarse la sanción moratoria, es aquel que la demandante percibía para el momento en que se produjo el retiro del servicio, esto es, el 7 de enero de 2014. 6.5.
Por último y de conformidad con la sentencia de unificación es improcedente la indexación de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, toda vez que ambas persiguen la misma finalidad. 1.4. El recurso de apelación 7. La nación, Ministerio de Educación Nacional, Fomag interpuso recurso de apelación en el cual solicitó modificar la sentencia de primera instancia en lo que se refiere a la fecha hasta la cual se ordenó pagar la sanción moratoria, pues, para tal efecto se tuvo en cuenta el día que el docente decidió retirar las cesantías del banco y no la fecha de disposición del dinero, y según el recibo del banco BBVA que se aportó con la demanda, el dinero se puso a disposición de la demandante el 27 de julio del 2017.
Además, el tribunal no se pronunció sobre el certificado emitido por 5 Radicado: 05001-23-33-000-2019-01619-01 (5440-2022) Demandante: Dora Liliana Ortega Quintero la Fiduprevisora que prueba la fecha de disposición del dinero y que coincide con la indicada en el recibo de pago, esto es, el 27 de julio de 20176. 1.5.
Alegatos de conclusión 8. Las partes no se pronunciaron en esta etapa7. 1.6. El Ministerio Público 9. El procurador delegado ante el Consejo de Estado guardó silencio8. 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico 10. Se circunscribe a establecer ¿cuál es la fecha límite de causación de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías reconocida en la providencia recurrida? 2.2.
Marco normativo 2.2.1. En torno a la sanción moratoria de docentes oficiales y su exigibilidad 11. Frente al pago de las cesantías parciales y definitivas, el Consejo de Estado en la sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2-012-18 del 18 de julio de 20189 determinó que los docentes son destinatarios de la sanción moratoria prevista en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. 12.
Para tal efecto, esta Corporación explicó que los docentes hacen parte de la categoría de empleados públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, en razón a la naturaleza del servicio que prestan, la regulación del servicio docente, su ubicación en la Rama Ejecutiva del Estado y, la implementación de la carrera docente, que comprende el ingreso, ascenso y retiro del servicio. 13.
En esta providencia también se sentó jurisprudencia en cuanto al cómputo de los términos para ese efecto e inaplicó por ilegal el Decreto 2831 de 2005, e instó a los entes territoriales y al Fomag a que las solicitudes de reconocimiento de cesantías promovidas por los docentes fueran tramitadas en atención a esas disposiciones 6 Índice 2 de Samai, expediente digital, archivo «ED_05001233300020190161(.zip) NroActua 2» documento 18ApelacionFiduprevisora 7 Obran notificaciones a índice 9 de Samai 8 Ibidem 9 Dentro del proceso con radicado 73001-23-33-000-2014-00580-01(4961-15) 6 Radicado: 05001-23-33-000-2019-01619-01 (5440-2022) Demandante: Dora Liliana Ortega Quintero legales [leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006].
Sobre el particular y para el evento en el que la administración guarde silencio frente a la solicitud de reconocimiento de las cesantías parciales y definitivas, o se pronuncie de manera tardía, señaló: «[…] la Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/200610), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 201111) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 5112], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 200613» 10 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación. […] Artículo 4.
Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.» 11 «ARTÍCULO 76. oportunidad y presentación. Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso.
Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez. […]
ARTÍCULO
87. FIRMEZA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. Los actos administrativos quedarán en firme: 1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso, desde el día siguiente al de su notificación, comunicación o publicación según el caso. 2. Desde el día siguiente a la publicación, comunicación o notificación de la decisión sobre los recursos interpuestos. 3.
Desde el día siguiente al del vencimiento del término para interponer los recursos, si estos no fueron interpuestos, o se hubiere renunciado expresamente a ellos. 4. Desde el día siguiente al de la notificación de la aceptación del desistimiento de los recursos. 5. Desde el día siguiente al de la protocolización a que alude el artículo 85 para el silencio administrativo positivo.» 12 «Artículo 51.
Oportunidad y presentación. De los recursos de reposición y apelación habrá de hacerse uso, por escrito, en la diligencia de notificación personal, o dentro de los cinco (5) días siguientes a ella, o a la desfijación del edicto, o a la publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo. […] Transcurridos los términos sin que se hubieren interpuesto los recursos procedentes, la decisión quedará en firme. […]» 13 «Artículo 5°.
Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la 7 Radicado: 05001-23-33-000-2019-01619-01 (5440-2022) Demandante: Dora Liliana Ortega Quintero 14. Así pues, en cuanto a los interrogantes planteados sobre ¿cuál es la naturaleza del empleo de docente del sector oficial y si le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus modificaciones? y ¿a partir de qué momento se hace exigible la sanción por mora, en el evento en que la administración guarde silencio frente a la solicitud de reconocimiento de las cesantías definitivas o parciales, o se pronuncie de manera tardía? la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Sección Segunda en dicha sentencia dictó las siguientes reglas jurisprudenciales: «3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 194.
Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley14 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria.» 15. Con posterioridad la Ley 1955 de 201915 dispuso la simplificación y optimización del procedimiento para el reconocimiento de las cesantías parciales y definitivas; liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.» 14 Artículos 68 y 69 CPACA. 15 Se eliminó la doble revisión que establecía el Decreto 2831 de 2005 frente a la resolución de reconocimiento del auxilio de cesantías por parte de la Fiduprevisora S.A. Al igual que en el procedimiento Decreto 1272 de 2018 «Por el cual se modifica el Decreto número 1075 de 2015 – Único Reglamentario del Sector Educación –, se reglamenta el reconocimiento y pago de Prestaciones Económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones», el interesado debe radicar su petición ante la secretaría de educación certificada, la cual deberá estudiarla en un término no mayor a 15 días hábiles, resolver si se reconoce o no la prestación y expedir el acto administrativo definitivo sin solicitar revisión o autorización de la fiduciaria.
Una vez surtida la notificación y la ejecutoria de dicho acto administrativo 8 Radicado: 05001-23-33-000-2019-01619-01 (5440-2022) Demandante: Dora Liliana Ortega Quintero norma aplicable si la sanción moratoria se causa después de su entrada en vigencia, esto es, el 25 de mayo de 2019. 2.3.
Caso en concreto 16. En el expediente se encuentra acreditado lo siguiente: 16.1. Dora Liliana Ortega Quintero presentó renuncia al cargo de docente en la institución educativa José María Córdoba a partir del 7 de enero de 201416. 16.2. Mediante Decreto 010 del 7 de enero de 2014, la Secretaría de Educación de Rionegro (Antioquia) le aceptó la renuncia al cargo de docente y, como consecuencia, la retiró del servicio a partir de la citada fecha17. 16.3.
Consta hoja de revisión que indica que radicó solicitud de cesantías definitivas el 12 de mayo de 2015 con estado «negado» y en observaciones se expuso: «se informa a la secretaria de educación que al docente ya se le canceló una cesantía definitiva por la única vinculación del docente en base en el año 2004 esto es la fecha de inicio de labores 2004-07-14 al 2005-11-29 mediante resolución no. 18883 de 2006-09-22, favor subsanar inconsistencias y se les informa igualmente que el docente presenta otras dos vinculaciones en base por las fechas de inicio de labores 2006-02-22 y 2006-09-20» (sic)18. 16.4.
Por medio de Resolución 576 del 6 de junio de 2017, la Secretaría de Educación de Rionegro (Antioquia) le reconoció y ordenó el pago de unas cesantías definitivas por el período laborado entre el 20 de septiembre de 2006 y el 6 de enero de 2014 por un valor de $9.922.13219; acto administrativo que fue notificado el 7 de junio de ese año20. 16.5.
El 6 de agosto de 2018, solicitó el reconocimiento de 1 día de salario por cada día de retardo en el pago de las cesantías hasta la fecha en que se hizo efectivo el pago, de conformidad con el artículo 5 de la Ley 1071 de 200621. 16.6. A través de recibo de pagos en efectivo del BBVA consta el retiro de las de reconocimiento de la prestación, la secretaría de educación deberá subirla al sistema y remitirla a la Fiduprevisora S.A. El pago de la suma reconocida por parte de la fiduciaria no podrá sobrepasar los 45 días hábiles siguientes a la notificación del acto y a su ejecutoria. 16 Folio 18, cuaderno principal 17 Folio 19, cuaderno principal 18 Folio 20, cuaderno principal 19 Folios 12 y 13, cuaderno principal 20 Folio 14, cuaderno principal 21 Folios 15 y 16, cuaderno principal 9 Radicado: 05001-23-33-000-2019-01619-01 (5440-2022) Demandante: Dora Liliana Ortega Quintero cesantías el 9 de agosto de 201722. 2.4.
Análisis sustancial del caso concreto 17. La Sala advierte que en esta instancia procesal no es objeto de controversia el derecho que le asiste a la demandante frente al reconocimiento y pago de la sanción moratoria, pues aun cuando el a quo declaró el derecho en su favor, en relación con esto la entidad apelante no formuló inconformidad alguna. 18.
En el recurso de apelación, se alegó que el tribunal, para efectos determinar la sanción moratoria a su cargo, tuvo en cuenta como fecha de causación de la penalidad desde el 28 de agosto de 2015 y hasta el 8 de agosto 2017, día anterior a aquél en el cual se pagó el valor líquido de las cesantías a Dora Liliana Ortega Quintero, sin tener en cuenta que para tal efecto se debía considerar el día en el que la entidad puso a disposición el dinero para su cobro y no el que la demandante decidió realizar el retiro. 19.
A juicio de esta Sala la sanción moratoria deja de causarse en el momento en el que cesa la inactividad de la administración por la cual se le impone dicha penalidad, lo que ocurre cuando se produce el pago efectivo del auxilio de cesantías. Pero, ¿cuál es la actuación que configura el pago efectivo de la prestación?, particularmente, en el caso de los servidores públicos, calidad que ostentó la demandante como docente oficial, es posible afirmar que el pago efectivo se configura en la fecha en la que se pone a disposición el dinero por concepto de cesantías en la institución bancaria para su retiro y no en la fecha de cobro o retiro bancario de estos, pues la extensión de la penalidad en el tiempo está directamente asociada a que se efectúe el pago de la prestación social a cargo del empleador. 20.
Lo anterior, por cuanto no resulta razonable condenar a la entidad demandada a que pague días de mora cuando ya ejecutó la obligación a su cargo y la demora en la reclamación pasa a ser responsabilidad del titular del derecho. 21. En ese sentido, la Sección Segunda del Consejo de Estado en anteriores oportunidades23 ha manifestado que el cumplimiento del acto administrativo de reconocimiento de las cesantías se consuma con la consignación o giro de la prestación al banco correspondiente para su pago en ventanilla, toda vez que en cabeza del interesado está la carga de verificar si el valor por concepto de la prestación social se encuentra disponible y proceder a su retiro. 22 Folio 17, cuaderno principal 23 Consejo de estado, Sección Segunda, Subsección B sentencia del 11 de abril de 2024, radicación 08001-23-33-000-2019-00345-01, C.P. Cesar Palomino Cortés;
Subsección A, sentencia del 11 de mayo de 2023, C.P. Gabriel Valbuena Hernández 17001-23-33-000-2016-00125-01 (0366-2019). 10 Radicado: 05001-23-33-000-2019-01619-01 (5440-2022) Demandante: Dora Liliana Ortega Quintero 22. Ahora bien, en el presente asunto se tiene que la entidad no contestó la demanda y que, desde el auto que la admitió24, el que fijó fecha para la realización de la audiencia inicial25, el que prescindió de la audacia inicial y fijó el litigio para sentencia anticipada26 y hasta en el que ordenó correr traslado para alegar de conclusión27 se le requirió para que aportara el expediente administrativo en el que debían obrar los antecedentes de la actuación objeto del proceso sin que se pronunciara al respecto y fue solo hasta la oportunidad para alegar de conclusión en la que aportó un certificado en el que consta que el Fomag había puesto a disposición de la demandante el pago de cesantías definitivas reconocidas por la Secretaría de Educación de Rionegro mediante Resolución 576 del 6 de junio de 2017 a partir del 27 de julio de 201728, documento que alega en el recurso no fue tenido en cuenta por el a quo al proferir sentencia de primera de instancia a efectos de determinar la fecha límite de la penalidad que le fue impuesta. 23.
Sobre el particular, se debe señalar que el artículo 212 del CPACA prevé las oportunidades probatorias tanto en primera como en segunda instancia, en los siguientes términos: «[…] Artículo 212.Oportunidades probatorias. Para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados en este Código.
En primera instancia, son oportunidades para aportar o solicitar la práctica de pruebas: la demanda y su contestación; la reforma de la misma y su respuesta; la demanda de reconvención y su contestación; las excepciones y la oposición a las mismas; y los incidentes y su respuesta, en este último evento circunscritas a la cuestión planteada. […] En segunda instancia, cuando se trate de apelación de sentencia, en el término de ejecutoria del auto que admite el recurso, las partes podrán pedir pruebas, que se decretarán únicamente en los siguientes casos: 1.
Cuando las partes las pidan de común acuerdo. En caso de que existan terceros diferentes al simple coadyuvante o impugnante se requerirá su anuencia. 2. Cuando fuere negado su decreto en primera instancia o no obstante haberse 24 Folio 28 25 Índice 2 de Samai, expediente digital, archivo «ED_05001233300020190161(.zip) NroActua 2», documento 02FijaFechaAudienciaInicialRequiereFomag 26 Índice 2 de Samai, expediente digital, archivo «ED_05001233300020190161(.zip) NroActua 2», documento 04CancelaAudienciaDecretoPruebas 27 Índice 2 de Samai, expediente digital, archivo «ED_05001233300020190161(.zip) NroActua 2», documento 10TrasladoAlegatos 28 Índice 2 de Samai, expediente digital, archivo «ED_05001233300020190161(.zip) NroActua 2» documento 12CertificaciónPagoCesantia.pdf 11 Radicado: 05001-23-33-000-2019-01619-01 (5440-2022) Demandante: Dora Liliana Ortega Quintero decretado se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió. En este último caso, solo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento. 3.
Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos. 4. Cuando se trate de pruebas que no pudieron solicitarse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. 5. Cuando con ellas se trate de desvirtuar las pruebas de que tratan los numerales 3 y 4, las cuales deberán solicitarse dentro del término de ejecutoria del auto que las decreta.
Parágrafo. Si las pruebas pedidas en segunda instancia fueren procedentes se decretará un término para practicarlas que no podrá exceder de diez (10) días hábiles […]» 24. De conformidad con la normativa transcrita, para que sean apreciadas las pruebas por la autoridad judicial deberán incorporarse al proceso en las oportunidades previstas en el trámite de la primera instancia; y, en cuanto a la segunda instancia la solicitud y decreto de estas son excepcionales y requiere que se configure alguno de los supuestos de procedencia enunciados. 25.
En el presente asunto y como se expuso con anterioridad, el documento que echa de menos la parte demandada y con el que argumenta se certificó la fecha en la que se puso a disposición de Dora Liliana Ortega Quintero las sumas correspondientes a las cesantías definitivas se aportó con los alegatos de conclusión de primera instancia, etapa cuya finalidad ofrece la oportunidad de exponer los argumentos finales en defensa de los derechos e intereses de quien los presenta de cara a las pruebas obrantes en el proceso y correlativamente proporciona una referencia interpretativa al juez, pero no es el momento procesal para pretender la reapertura del término probatorio, comoquiera que no fue dispuesto por el legislador para tal fin de acuerdo con el artículo 212 ejusdem, razón tal para que no se haya apreciado el mencionado documento. 26.
No obstante lo anterior, para esta Sala es posible determinar como fecha en la cual la parte demandada puso a disposición las cesantías, el 27 de julio de 2017, en tanto que en el recibo de pagos en efectivo del banco BBVA, aportado con la demanda, indica un número de observación 01 0005934 con esta fecha [27 de julio de 2017], la que coincide con la señalada por la demandada en el recurso de apelación, pues fue en la que, en efecto, cesó su inactividad y cumplió la obligación a su cargo, esto es, poner a disposición de la docente la suma por concepto de cesantías definitivas y la que debe tenerse de referencia para determinar la extensión de la sanción moratoria en el tiempo.
Tal y como se observa de la siguiente imagen: 12 Radicado: 05001-23-33-000-2019-01619-01 (5440-2022) Demandante: Dora Liliana Ortega Quintero 27. Así pues, aunque el a quo determinó como fecha final de la penalidad el día anterior al cobro de la prestación efectuado el 9 de agosto de 2017, de acuerdo con el criterio expuesto anteriormente según el cual el momento a partir del cual cesa la causa que origina la sanción moratoria, es decir, la negligencia del empleador en la gestión administrativa y presupuestal para reconocer y pagar en tiempo las cesantías, es en el que se pone a disposición del titular la suma de dicha prestación se tiene que, en el presente asunto, esto ocurrió el 27 de julio de 2017. 28.
Por consiguiente, la Sala modificará la sentencia de primera instancia que declaró la nulidad del acto ficto derivado del silencio administrativo negativo de la entidad demandada, respecto de la petición presentada el 6 de agosto de 2018, mediante el cual se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria a la demandante y, como consecuencia, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda; para en su lugar disponer que el reconocimiento y pago de la sanción moratoria va desde el 28 de agosto de 2015 y hasta el 26 de julio de 2017, día anterior en el que las sumas por concepto de cesantías definitivas quedaron a disposición de la demandante. 2.4.
Costas 29. La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: 13 Radicado: 05001-23-33-000-2019-01619-01 (5440-2022) Demandante: Dora Liliana Ortega Quintero «Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». 30. Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. 31.
Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma29. 32.
Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. 33. En el caso concreto, como no se evidenció en esta instancia actuación temeraria o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala no condenará en costas. 3.
Conclusión 34. Con fundamento en lo expuesto, la Sala concluye que el momento a partir del cual cesa la causa que origina la sanción moratoria es a partir de que se pone a disposición del titular la suma de dinero correspondiente al auxilio de las cesantías, y que de las pruebas obrantes en el proceso y aportadas en oportunidad es posible advertir que dicha fecha fue el 27 de julio de 2017.
En tal sentido se modificará la sentencia proferida el 20 de mayo de 2022 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Decisión, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- 29 En ese sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter., radicación 70001-23-33-000- 2013-00065-01 (1908-2014). 14 Radicado: 05001-23-33-000-2019-01619-01 (5440-2022) Demandante: Dora Liliana Ortega Quintero administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Modificar el ordinal 2 de la sentencia proferida el 20 de mayo de 2022 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Decisión, y en su lugar se dispone: Segundo Ordenar a la Nación Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Fomag reconocer y pagar la sanción moratoria establecida en el parágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, a favor de Dora Liliana Ortega Quintero entre el 28 de agosto de 2015 y el 26 de julio de 2017, sin indexación, y liquidada con el salario base vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo. Confirmar en lo demás la sentencia proferida el 20 de mayo de 2022 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Decisión. Tercero. No condenar en costas en esta instancia. Cuarto. Efectuar las anotaciones correspondientes en la plataforma Samai del Consejo de Estado.
Quinto. Notificar esta decisión en los términos del artículo 205 del CPACA. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente 15 Radicado: 05001-23-33-000-2019-01619-01 (5440-2022) Demandante: Dora Liliana Ortega Quintero CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. MAG