Radicación: 11001-03-15-000-2023-04499-01 Demandante: LUIS ALBERTO ORTEGA ARRIETA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., siete (7) de diciembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2023-04499-01 Demandante: LUIS ALBERTO ORTEGA ARRIETA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Temas: Tutela contra providencia judicial.

Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de obtener el reconocimiento de la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 por pago tardío de las cesantías. Requisito de la relevancia constitucional. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación presentada por el accionante contra la sentencia de 21 de septiembre de 2023, dictada por la Sección Quinta del Consejo de Estado, en la que declaró improcedente la acción de tutela.

I.

ANTECEDENTES 1. Hechos El accionante manifestó que con posterioridad al año 1990 se vinculó como docente del municipio de Neiva y que, en razón a esto, el 15 de febrero de 2021 le debían ser consignadas las cesantías correspondientes al servicio que prestó durante el año 2020, lo que no sucedió en esa fecha. Afirmó que el 4 de agosto de 2021 solicitó a la Secretaría de Educación de Huila y al Fomag, el reconocimiento y pago de la sanción por mora prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, así como la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías descrita en el artículo 1° de la Ley 52 de 1975, solicitud que fue negada.

Refirió que, dado lo anterior, promovió demanda a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Ministerio de Educación Nacional- Radicación: 11001-03-15-000-2023-04499-01 Demandante: LUIS ALBERTO ORTEGA ARRIETA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Fomag y el municipio de Neiva, con el fin de que se declarara la nulidad de los actos administrativos mediante los que se negó su solicitud.

Señaló que del asunto conoció, en primera instancia, el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Neiva, que en sentencia de 28 de febrero de 2023 negó las súplicas de la demanda, tras considerar que el régimen de cesantías de los docentes contemplado en la Ley 91 de 1989 es especial, por lo que no es comparable al que prevé la Ley 50 de 1990.

Narró que contra la anterior determinación interpuso recurso de apelación, en el que sostuvo que “no solo la ley, sino la abundante jurisprudencia constitucional de unificación y de este órgano de cierre en la jurisdicción contencioso administrativo tanto en el año 2021, 2022 y las sentencias notificadas al inicio del presente año, ya despejaron las dudas sobre la aplicación de manera pacífica de la ley 50 de 1990, a los docentes oficiales, en igualdad de condiciones que al restante de empleados públicos de Colombia”.

Por último, sostuvo que el Tribunal Administrativo del Huila por sentencia de 6 de junio de 2023, confirmó el fallo apelado. 2. Fundamentos de la acción La parte actora comenzó por referirse a algunos de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, en especial, sobre la relevancia constitucional citó la sentencia de tutela del 23 de marzo de 2023, dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, en el proceso No. 11001031500020230106300.

Alegó la configuración del defecto sustantivo, violación directa de la Constitución y desconocimiento del precedente judicial de la Corte Constitucional, fijado en las sentencias de unificación SU-098 de 2018 1, SU-332 de 2019 2 y SU-041 de 2020 3, y del Consejo de Estado establecido en las siguientes sentencias: del 6 de agosto de 20204, 24 de enero de 20195, 17 de junio de 20196, 28 de junio de 20197, 29 de julio de 20198, 2 de diciembre de 20199, 10 de junio de 202010, 22 de octubre de 202011, 12 de noviembre de 1 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 2 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 3 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 6 de agosto de 2020, Exp. 08001-23-33- 000-2013- 00666-01 (0833- 16), C.P. Sandra Liseth Ibarra. 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 24 de enero de 2019, Exp. 76001-23-31- 000- 200900867- 01 (4854- 2014), C.P. Sandra Liseth Ibarra. 6 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 17 de junio de 2019.

Exp. 11001-03-15- 000-2018- 04617-01, C.P. Nicolás Yepes Corrales 7 Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 28 de junio de 2019, Exp. 11001-03-15- 000-2018- 04679-01, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés 8 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 29 de julio de 2019, Exp. 11001-0315- 000-2018- 03499-01, C.P. Nicolás Yepes Corrales. 9 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 2 de diciembre de 2019, Exp. 08001 23 33 000 2014 00173-01 (1688- 16), C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 10 de junio de 2020, Exp. 08001-23-33- 000-2014- 00208-01(0324- 2016), C.P. Sandra Liseth Ibarra.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-04499-01 Demandante: LUIS ALBERTO ORTEGA ARRIETA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 202012, 17 de junio de 202113, 414, 2515 y 11 de noviembre de 202116, 20 de enero de 202217, 3 de marzo de 202218, 28 de abril de 202219, 920 y 19 de mayo de 202221, 1 de julio de 202222, 22 de agosto de 202223, 22 de septiembre de 202224, 1925 y 2626 de enero de 2023.

Por último, se refirió a sentencias proferidas por Juzgados Administrativos del Circuito en donde se han aplicado estos precedentes judiciales. No obstante, la Sala se abstiene de citarlos porque se descarta desde ya la fuerza vinculante que tienen para el Tribunal Administrativo del Huila. 3. Pretensiones En el escrito de tutela se formularon las siguientes: “1.

Se declare que el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA en la sentencia proferida el 6/6/2023, en el expediente rad. No. 41001333300220220004201, transgredió los derechos fundamentales: AL DEBIDO PROCESO, DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL, SITUACIÓN MÁS FAVORABLE AL TRABAJADOR EN CASO DE DUDA EN LA APLICACIÓN E INTERPRETACIÓN DE LAS FUENTES FORMALES DE DERECHO, GARANTÍA A LA SEGURIDAD SOCIAL, A LA IGUALDAD, ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LA PERPETUA TIO JURISDICTIONIS, SEGURIDAD JURÍDICA, AL DESCONOCIMIENTO DE PRECEDENTE JUDICIAL VERTICAL, de la accionante, por considerar que las razones de la decisión no se ajustan a los postulados de la ley y a la abundante 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 22 de octubre de 2020, Exp. 08001-23-31- 000-2014- 00254- 01(4960-2017), C.P. William Hernández Gómez. 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 12 de noviembre de 2020, Exp. 08001-23-33- 000-2014- 00132-01, C.P. William Hernández Gómez. 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencias del 17 de junio de 2021, Exp. 08001 23 31 000 2014 00815 01 (4979– 2017), C.P. Gabriel Valbuena Hernández y Exp. 08001-23-33- 000-2015- 00331-01), C.P. César Palomino Cortés. 14 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 4 de noviembre de 2021, Exp. 19001-23-33- 000-2015- 00445- 02(0483-20), C.P. William Hernández Gómez. 15 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de noviembre de 2021, Exp. 08001-23-33- 000-2014- 01127-01 (1002-2021), C.P. Sandra Liseth Ibarra;

Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de noviembre de 2021, Exp. 40001-23-40- 000-2017- 00134-01 (2208-2020), C.P. William Hernández Gómez. 16 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 11 de noviembre de 2021, Exp. 080001-23- 40-000-2015- 90008-01 (2387-2020), C.P. William Hernández Gómez; Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 11 de noviembre de 2021, Exp. 080001-23- 40-000-2014- 90022-01 (5154-2016), C.P. Gabriel Valbuena Hernández. 17 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 20 de enero de 2022, Exp. 080001-23- 33-000-2017- 00931-01 (1001-2021), C.P. Gabriel Valbuena Hernández 18 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 3 de marzo de 2022, Exp. 080001-23- 33-000-2015- 00075-01.

Sentencia de 3 de marzo de 2022. Expediente No. 76001-23-33-000-2013-00756-01. M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. (2660- 2020), C.P. William Hernández Gómez. Sentencia de 3 de marzo de 2022. Expediente No. 080001-23-40-000-2017-00795- 01. M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 19 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 28 de abril de 2022, Exp. 76001-23-33- 000-2013- 00756-01 (2224- 2020), C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 20 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 9 de mayo de 2022, Exp. 080001-23- 40-000-2017- 00795-01 (2659- 2020), C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 21 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 19 de mayo de 2022, Exp. 47-001-23- 33-000-2019- 00359-01 (4004-2021), C.P. Sandra Liseth Ibarra. 22 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 19 de mayo de 2022, Exp. 47-001-23- 33-000-2019- 00376-01 (4462-2021), C.P. Sandra Liseth Ibarra. 23 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 22 de agosto de 2022, Exp. 08001-23-33- 000-2015- 00509-01 (2140-2020), C.P. César Palomino Cortés. 24 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 22 de septiembre de 2022, Exp 08001-23-33- 000-2015- 90124-01 (2394-2020), C.P. César Palomino Cortés. 25 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 19 de enero de 2023, Exp 76001-23-31- 000-2012- 00212-02 (4470- 2021), C.P. William Hernández Gómez. 26 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 23 de enero de 2023, Exp 47001-23-33- 000-2018-0231- 01 (0871- 2020), C.P. Rafael Francisco Gómez.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-04499-01 Demandante: LUIS ALBERTO ORTEGA ARRIETA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 jurisprudencia constitucional y de este órgano de cierre en la jurisdicción contencioso administrativo, por lo que se encuentra vulnerando los derechos fundamentales de la accionada. 2.

Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA; dejar sin efectos la providencia referida en el numeral anterior y se profiera una nueva, atendiendo la multiplicidad de precedentes judiciales que sobre el tema edificó la Corte Constitucional en las sentencias SU 098 de 17 de octubre de 2018 y el de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado mediante diferentes decisiones ordenando el reconocimiento y pago de la sanción por mora como fue solicitada en la demanda de acuerdo a los postulados establecidos en los siguientes expedientes: (…)”. 4.

Pruebas relevantes Se allegó copia digital de las actuaciones surtidas en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado con el Nº 2022-0042-01, actor: Luis Alberto Ortega Arrieta. 5. Trámite procesal Por auto de 28 agosto de 2023, la Sección Quinta del Consejo de Estado dispuso la admisión de la demanda de tutela y ordenó notificar a la parte demandante y a la autoridad demandada.

Además, se ordenó vincular al Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Neiva, a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), a Fiduprevisora S.A., a la Secretaría de Educación del Huila y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, como terceros interesados en el resultado del proceso. 6.

Oposición 6.1. Respuesta del Tribunal Administrativo del Huila El ponente de la decisión objetada rindió informe en el que solicitó que se declarara la improcedencia de la tutela, por cuanto, señaló, la parte actora no mencionó en cuáles causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales incurrió la providencia atacada.

Sostuvo que, en todo caso, del escrito de tutela se infiere que los reparos se dirigían contra las normas que sirvieron como sustento para tomar la decisión. Adujo que el fallo contiene el material probatorio recaudado y la verificación y ampliación de las disposiciones que regulan el asunto, por lo que solicitó que se niegue el amparo pretendido, pues no existe vulneración de los derechos fundamentales irrogados. 6.2.

Respuesta del Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Neiva Radicación: 11001-03-15-000-2023-04499-01 Demandante: LUIS ALBERTO ORTEGA ARRIETA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 El titular del despacho rindió informe en el que manifestó remitirse a los considerandos de la sentencia de primer grado, proferida el 28 de febrero de 2023. 6.3.

Respuesta de la Fiduciaria La Previsora S.A. La coordinadora de tutelas de la Fiduprevisora S.A. como vocera y administradora del FOMAG pidió que se declare improcedente la solicitud de amparo por no cumplir con las causales generales y específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial y solicitó ser desvinculada por carecer de competencia frente a las pretensiones de la demandante.

Agregó que al caso no le resultan extensibles los efectos de la sentencia de unificación SU-098 de 2018. 7. Sentencia de tutela impugnada La Sección Quinta del Consejo de Estado, por sentencia de 21 de septiembre de 2023, declaró improcedente la acción por incumplimiento del requisito de relevancia constitucional, en tanto que, en el caso concreto no se discute sobre la prestación social sino acerca de la sanción establecida por su pago extemporáneo, lo que no guarda relación con la vulneración de un derecho fundamental.

Sostuvo que en la sentencia SU-573 de 2019, la Corte Constitucional señaló que el carácter irrenunciable de las cesantías está relacionado con su naturaleza de prestación social, cuya finalidad es el auxilio de la persona que se queda temporalmente en situación de desempleo, por lo que, “solo en la medida en que lo reclamado sea dicha prestación, la tutela devendría procedente cuando se advierta que su falta de pago conlleva la vulneración del derecho al mínimo vital y a la seguridad social del trabajador”.

Adujo que de acuerdo con el precedente establecido la Corte Constitucional, el reconocimiento y pago de las cesantías constituye un derecho de carácter irrenunciable para el trabajador, y su falta de pago se traduce en la transgresión de garantías constitucionales de rango fundamental, como bien podrían ser los derechos al mínimo vital y a la seguridad social, lo que no ocurre con la cuantía correspondiente a la penalidad de la sanción moratoria cuando el empleador no consigna en tiempo tales cesantías, ya que ese monto tiene naturaleza sancionatoria y eminentemente legal, lo que no da lugar a la intervención del juez constitucional. 8.

Escrito de impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, el accionante impugnó el fallo de primera instancia y, al efecto, reiteró los argumentos que sustentan los defectos alegados en la solicitud de amparo. En primer lugar, manifestó que a lo largo de los años se conocen fallos con postura pacífica en los que se predica la aplicación del derecho que ostentan los Radicación: 11001-03-15-000-2023-04499-01 Demandante: LUIS ALBERTO ORTEGA ARRIETA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 docentes de la educación pública respecto a la sanción moratoria estipulada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, “teniendo como base el principio de favorabilidad ampliamente desarrollado además en la Sentencia de Unificación 098 del 17 de octubre 2018 emitida por la Honorable Corte Constitucional”.

Afirmó que, en este sentido, no es cierto que no exista una posición respecto de la aplicación de la Ley 50 de 1990 a los docentes del sector oficial, por cuanto se evidencia en el Consejo de Estado una postura decantada desde el año 2019, “tal y como se observó en el recuento jurisprudencial arrimado con el escrito de la acción de tutela”.

Afirmó que en distintas sentencias se ha arribado a “acertadas conclusiones que siguen siendo postura en el Consejo de Estado, ya que en el interregno en el cual se radicó la acción de tutela y hasta la fecha del día de hoy se profirió el pronunciamiento más reciente en la materia, fue proferida el 19 de enero de 2023, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, consejero ponente Dr. William Hernández Gómez, consistente en un fallo de segunda instancia dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, es decir, que mientras estamos en el presente trámite de la acción constitucional, el Consejo de Estado ratifica su postura en el tema de sanción moratoria cesantías anualizadas – Docente”, sentencia que allegó mediante memorial radicado con posterioridad a la sustentación de la impugnación. Reiteró que la sentencia SU-098 de 2018 de la Corte Constitucional, en virtud de los principios de igualdad, in dubio pro operario y de conformidad con la Ley 244 de 1995 adicionada por la Ley 1071 de 2006, indicó que no se debe excluir al sector oficial docente de la aplicación de la Ley 50 de 1990, pues al tener el mismo carácter de servidores públicos, son beneficiarios de la sanción moratoria prevista en dichas disposiciones a modo de correctivo, represivo e inclusive preventivo para garantizar el pago oportuno de la prestación social, “es por ello, que no es de recibo para esta parte procesal que se afirme que el presente asunto no tiene relevancia constitucional, por cuanto al no tener los docentes la garantía de la prestación claramente vulnera el derecho fundamental a la seguridad social, luego entonces, se evidencia una clara vulneración de índole constitucional.

Es decir, que la única forma de garantizar el auxilio de cesantías es con la respectiva consignación efectiva”. Indicó que el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, en pronunciamientos de tutela de 23 de marzo y 17 de abril de 2023, analizó casos idénticos, encontrando superados los requisitos de procedibilidad de la tutela y, de manera específica, consideró que el juzgador de segunda instancia incurrió en desconocimiento del precedente judicial.

Finalmente, señaló que una interpretación restrictiva de la aplicación de la sanción moratoria incurriría en un trato desigual de los docentes frente a otros servidores públicos que gozan de la sanción como garantía del auxilio de cesantías, y tal distinción entre unos y otros viola el derecho a la igualdad, “pues los docentes del Radicación: 11001-03-15-000-2023-04499-01 Demandante: LUIS ALBERTO ORTEGA ARRIETA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 señor oficial tendrían un derecho limitado por tener una categoría específica dentro de los trabajadores del Estado, siendo inconcebible negar el acceso a la aplicación favorable deprecada, lo que evidentemente conlleva una relevancia constitucional para que el presente asunto sea estudiado en sede de tutela”.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del Reglamento Interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir la presente impugnación. 2. Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala determinar, en los términos del escrito de impugnación, si debe revocar la sentencia de 21 de septiembre de 2023, dictada por la Sección Quinta del Consejo de Estado, que declaró la improcedencia de la acción de tutela por falta de relevancia constitucional, y de superarse los restantes requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencias judiciales, si el Tribunal Administrativo del Huila vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, seguridad social, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, así como los principios de favorabilidad laboral, a la seguridad jurídica y la “perpetuatio jurisdictionis”, al supuestamente incurrir en defecto sustantivo, desconocimiento del precedente judicial y violación directa de la Constitución. 3.

El presupuesto de la relevancia constitucional Esta condición de procedencia precisada en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en el marco de las acciones de tutela contra providencias judiciales, tiene por finalidad “(i) proteger la autonomía e independencia judicial y (ii) evitar que el juez de tutela se inmiscuya en asuntos que le corresponde resolver a otras jurisdicciones”27.

Al respecto, esa corporación judicial ha establecido un conjunto de reglas dirigidas a definir cuándo un asunto presenta relevancia constitucional, partiendo del hecho que de la actuación objeto de reproche constitucional se advierta una posible vulneración a los derechos y deberes constitucionales. Así, por ejemplo, en la sentencia T-310 de 200528, la Corte indicó que cuando se acuda al mecanismo de amparo constitucional para cuestionar la legalidad de un acto administrativo, sin que se encuentre de por medio la violación de derechos fundamentales se estaría 27 Sección Cuarta, sentencia del 8 de febrero de 2018.

Expediente 2017-01745-01 M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 28 Corte Constitucional M.P. Jaime Córdoba Triviño. Reiterada en sentencia T-136 de 2015 M.P. María Victoria Calle Correa. Radicación: 11001-03-15-000-2023-04499-01 Demandante: LUIS ALBERTO ORTEGA ARRIETA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 frente a un asunto que carece de relevancia constitucional que conlleva la improcedencia de la tutela.

En el mismo sentido, la Sala Plena del Consejo de Estado partiendo de los lineamientos fijados por la Corte Constitucional en la Sentencia C-590 de 2005 sobre la procedencia excepcional de la tutela contra decisiones judiciales, fijó las condiciones que corresponde verificar al juez de tutela para determinar si la acción de tutela cumple o no con el requisito de relevancia constitucional29.

Al respecto, estableció que este requisito tiene una doble connotación, como criterio de selección en sede de revisión de la Corte Constitucional y como requisito de procedencia de la acción de tutela que busca evitar que el trámite de la acción de amparo se convierta en una instancia adicional. Esta Sala30, de conformidad con lo anterior ha precisado que este requisito de procedencia exige la verificación de los siguientes elementos: i. Que el asunto objeto de estudio realmente involucre la amenaza o vulneración de derechos fundamentales.

En principio, la acción de tutela no puede utilizarse para plantear situaciones inexistentes o para discutir asuntos eminentemente económicos o de mera legalidad, pues ese tipo de discusiones se alejan del objeto de la acción de tutela. ii. Que el interesado argumente de manera suficiente y razonable la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales.

Debe tenerse en cuenta, para el efecto, que «no basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales». Es necesario que el interesado exponga de manera clara las razones por las que considera que la providencia judicial amenaza o vulnera los derechos fundamentales. iii.

Que los argumentos de la solicitud de amparo se acompasen con las razones de la decisión objeto de tutela. La discusión propuesta en la demanda de tutela debe referirse a las razones fundamentales de la decisión cuestionada, deben tener relación con la ratio decidendi. De modo que pueda abordarse el estudio con una expectativa de incidencia en el sentido de la propia decisión cuestionada. iv.

Que no se propongan nuevos argumentos que no fueron expuestos en el proceso ordinario. La acción de tutela contra providencias judiciales no está concebida como un mecanismo que permita a las partes adicionar, completar o modificar los argumentos que dejaron de plantearse o proponerse ante el juez natural. v. Que la acción de tutela no se convierta en una instancia adicional del proceso ordinario en el que fue proferida la providencia acusada.

Por más informal que sea la tutela, y aunque sus objetivos sean la salvaguarda de derechos fundamentales, el interesado está en la obligación de interponer la demanda con serios y fuertes argumentos para derribar las decisiones de los jueces, que se dictan previo agotamiento de los procedimientos reglados y conforme con una sólida 29 Sala Plena del Consejo de Estado, sentencia del 5 de agosto de 2014.

Expediente 2012-02201- 01. 30 Expediente 2020-05131-00, M. P. Julio Roberto Piza Rodríguez. Radicación: 11001-03-15-000-2023-04499-01 Demandante: LUIS ALBERTO ORTEGA ARRIETA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 razonabilidad. Es decir, no se trata de controvertir las decisiones de los jueces como si fuera una instancia adicional del proceso ordinario.

Justamente por eso no se debe insistir en los argumentos que se ofrecieron en el proceso ordinario, pues ya fueron decididos por los jueces competentes. Los referidos parámetros, se constituyen en una guía orientadora para verificar si en cada caso concreto se cumple esta condición de aplicación, condiciones que, en últimas, buscan preservar el valor de la cosa juzgada, la seguridad jurídica y la autonomía judicial. 4.

Estudio y solución del caso concreto 4.1. En primera instancia, la Sección Quinta del Consejo de Estado por sentencia de 21 de septiembre de 2023, declaró improcedente la acción por incumplimiento del requisito de relevancia constitucional, en tanto que en el caso concreto no se discute sobre la falta de pago de la prestación social, sino sobre la sanción moratoria establecida por su pago extemporáneo, lo que no guarda relación con la vulneración de un derecho fundamental.

Adujo que de acuerdo con el precedente establecido la Corte Constitucional en la sentencia SU-573 de 2019, el reconocimiento y pago de las cesantías constituye un derecho de carácter irrenunciable para el trabajador, y su falta de pago se traduce en la transgresión de garantías constitucionales de rango fundamental, como bien podrían ser los derechos al mínimo vital y a la seguridad social, lo que no ocurre con la cuantía correspondiente a la penalidad de la sanción moratoria cuando el empleador no consigna en tiempo tales cesantías, en tanto este monto tiene naturaleza sancionatoria y eminentemente legal, lo que no da lugar a la intervención del juez constitucional.

En la impugnación, el actor adujo que la solicitud sí cumple con el requisto de relevancia constitucional, y reiteró los argumentos de la solicitud de amparo, es decir, que no es cierto que no exista una posición respecto de la aplicación de la Ley 50 de 1990 a los docentes del sector oficial, por cuanto, se evidencia en el Consejo de Estado una postura decantada desde el año 2019, “tal y como se observó en el recuento jurisprudencial arrimado con el escrito de la acción de tutela”. 4.2.

La Sala anticipa que confirmará la decisión de primera instancia, que declaró la improcedencia de la acción de tutela, ya que contrario a lo manifestado en la impugnación, no se cumple con el requisito de la relevancia constitucional, en tanto, como fue señalado por el a quo, se acude a ella con el propósito de dar continuidad al debate legal que fue resuelto en dos instancias.

Como se anotó, del expediente ordinario aportado como prueba, se observa que, en primera instancia, el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Neiva en sentencia de 28 de febrero de 2023, negó las súplicas de la demanda, tras considerar que el régimen de cesantías de los docentes, contemplado en la Ley 91 de 1989, es especial, por lo que no es comparable al que prevé la Ley 50 de 1990.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-04499-01 Demandante: LUIS ALBERTO ORTEGA ARRIETA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 En la sentencia de primera instancia, el juzgado desestimó la pretensión encaminada al reconocimiento y pago de la sanción moratoria y frente a la pretensión de pago de la indemnización por no pagarse directamente los intereses a las cesantías dentro del mes siguiente a su liquidación, pues consideró que la misma no es aplicable al caso de la demandante, teniendo en cuenta que los docentes oficiales ostentan un régimen especial en materia de liquidación de los intereses anuales causados por concepto de cesantías contemplado en el numeral 3º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, el cual resulta más favorable en la liquidación de intereses a las cesantías.

Contra la anterior determinación la accionante interpuso recurso de apelación, en el que, conforme con el relato del recurso efectuado en la sentencia de segunda instancia, sostuvo que: “(…) los docentes tienen un régimen especial, circunstancia que no los excluye de la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, más aún cuando la jurisprudencia constitucional y administrativa ha restablecido sus derechos prestacionales, equiparándolos "a los servidores públicos bajo la modalidad de empleados públicos" y concediéndoles por favorabilidad derechos laborales con fundamento en el régimen general (v. gr. la sanción moratoria que aquí se depreca).

(…) En ese mismo orden y en lo atinente a los intereses de las cesantías, enfatizó en que los docentes son acreedores de la indemnización preceptúa da en la Ley 52 de 1975; la cual, por orden del artículo 3º del Decreto 1176 de 1991 hace parte integral del artículo 99 de la Ley 50 de 1990. c.- El hecho de que los docentes pertenezcan a un régimen especial, no sustrae a los nominadores de la obligación de "CONSIGNAR LOS RECURSOS DE LAS CESANTÍAS EN EL FOMAG", en los términos del artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Máxime, cuando dicha disposición fue expedida un año después de la Ley 91 de 1989 y cuando esta última no fijaba plazo alguno. (…) Estimó, que no existe razón para que a la generalidad de los servidores públicos se les tengan que consignar las cesantías oportunamente -esto es, antes del 15 de febrero de cada año- y a los docentes no. (…) Precisó, que la existencia de cuentas individua les ante el FOMAG o la imposibilidad del educador de escoger al administrador de sus recursos no tiene nada que ver con la consignación tardía de las cesantías y el pago retardado de los intereses. g.- De otro lado, aceptó que la sentencia SU-098 de 2018 no tiene identidad fáctica con el asunto del rubro, pues se refiere a docentes que no fueron afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

No obstante, sostuvo que "NO EXISTE SANCIÓN POR LA NO AFILIACIÓN AL FONDO, LA NO AFILIACIÓN AL FONDO TRAE COMO CONSECUENCIA LÓGICA QUE NO VA A EXISTIR UNA CONSIGNACIÓN Y LO QUE SE PUEDE SANCIONAR A FAVOR DEL TRABAJADOR ES LA FALTA DE CONSIGNACIÓN DE LAS CESANTÍAS EN UN TIEMPO DETERMINADO Y ESTE ES EL TÉRMINO CONTENIDO EN LA LEY 50 DE 1990".

Radicación: 11001-03-15-000-2023-04499-01 Demandante: LUIS ALBERTO ORTEGA ARRIETA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Con fundamento en lo anterior, concluyó que al demandante le asiste el derecho procurado, y, en consecuencia, debe revocarse la decisión impugnada, accediendo a las súplicas del líbelo introductorio”.

El Tribunal Administrativo del Huila mediante sentencia de 6 de junio de 2023 confirmó el fallo impugnado, luego de considerar que los docentes oficiales vinculados al Fomag se rigen por la norma especial consagrada en la Ley 91 de 1989, la cual no contempló la sanción por no consignación de cesantías en una cuenta individual para cada docente antes del 14 de febrero del año correspondiente, y que no existe pronunciamiento de la Corte Constitucional o del Consejo de Estado que ordene a las demandadas a aplicar la sanción consagrada en la Ley 50 de 1990 para esos funcionarios públicos.

En el fallo objetado, la autoridad judicial accionada, luego de hacer amplia referencia al marco jurisprudencial y legal aplicable al caso sostuvo lo siguiente respecto a la aplicación extensiva de la Ley 50 de 1990: “a.- Como se mencionó en precedencia, el sistema creado por el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, previó la liquidación anual del auxilio de cesantías y su consignación antes del 15 de febrero de cada año en las Sociedades Administra doras de Fondos de Cesantías; so pena de la sanción por incumplimiento de dicha obligación, a razón de un día de sala rio por cada día de retardo.

Ese régimen anualizado, fue extendido por el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 a todos los "servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afiliaran a los fondos privados de cesantías" creados por la Ley 50 de 1990. Sin embargo, en esa extensión no se incluyeron los docentes oficiales, porque para esos efectos, cuentan con el régimen especial contenido en la Ley 91de 1989.

(…) Para la Sala, la aplicación del régimen contenido en la Ley 50 de 1990 desconocería la especialidad del sistema consagrado en la Ley 91de 1989 para los docentes, y modifica ría la forma de administrar, liquidar y cancelar sus cesantías. Esto quiere decir, que, en lo relacionado con las cesantías y sus intereses, no es procedente que los miembros del magisterio a pelen a un régimen diferente cuando el que los ampara, ya lo regula; o, que el vacío normativo (sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías) se satisfaga con la aplicación parcial de un marco normativo general (creándose un lex tertia).

Se hace alusión a una aplicación parcial porque para el reconocimiento de la sanción moratoria no se puede dejar de lado que la función asignada al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio es especial y que en todos los casos no necesariamente la imputación de la responsabilidad por la omisión en la consignación del auxilio es del empleador (como lo establece el artículo 99-3 º de la Ley 50 de 1990); más aún, si se tiene en cuenta que los recursos para el pago de la prestación son girados por el Ministerio de Educación al Fondo y que la entidad territorial (quien funge como administrador del servicio educativo y a veces como nominador) no interviene en el traslado de esos dineros ( Leyes 91 de 1989 y 1955 de 2019)”.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-04499-01 Demandante: LUIS ALBERTO ORTEGA ARRIETA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 De otra parte, respecto de la interpretación de la sentencia SU-098 de 2018, indicó lo siguiente: “La sentencia SU98 de 2018 que sustenta las súplicas no puede tenerse como precedente de unificación vinculante, pues en ese caso, la Corte Constitucional se refirió a un docente que no fue afiliado a ningún Fondo, y no al reconocimiento de la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 para los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Fue precisa mente por esa discrepancia fáctica, que la Corte Constitucional no se refirió a la naturaleza y a la especialidad del Fondo Nacional de Prestaciones Socia les del Magisterio; el cual, funciona como una cuenta especial de la Nación encargada de la administración de las prestaciones sociales de los docentes, cuyos recursos son manejados a través de una fiducia, y que, a diferencia de las Sociedades Administradoras de Fondos Privados, no tiene dispuesta una cuenta individua l en la que el afiliado recibe la consignación de sus cesantías.

Aunque es cierto, que la existencia de las cuentas individuales no hace parte del fondo de la discusión, es importante destacar a esta característica para insistir en las diferencias que existen entre el régimen docente y el de los particulares y/o servidores públicos afiliados a un fondo privado de cesantías. Se itera, que, aunque el legislador generalizó el sistema anualizado para la liquidación de las cesantías, su voluntad también se dirigió a distinguir a través de diferentes regímenes: el trámite, la forma, los plazos y los administradores de los recursos de uno y otro trabajador (docente vs particular y servidor público del nivel territorial afiliado a un fondo privado).

Y, es por esa lega l categorización que para la Sala no resulta adecuado exigir a l empleador o a l administrador de los dineros cumplir con una obligación que no se incluyó en el compendio normativo que orienta su funciona miento ( consigna r las cesa ntías y cancelar los intereses antes del 15 de febrero y del 31 de enero de cada año, respectiva mente).

Así entonces, por las razones seña ladas la Sala considera que el demandante no es acreedor de la sanción moratoria y/o la indemnización procurada. En tal virtud, es inocuo hacer referencia a la responsabilidad que prevé el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019”. Finalmente, frente a la existencia de una postura unificada sobre la materia, sostuvo: “b.- Es menester indicar, que las sentencias que fundamentan el escrito introductorio y el recurso de alzada, en los términos de los artículos 10, 102 y 270 del C.P.A.C.A., no constituyen precedente unificador que vincule la posición y el criterio del operador judicial.

Incluso, así lo señaló la Corte Constitucional en la sentencia SU-098 de 2018, cuando manifestó que "no existe una posición unificada respecto a la aplicación de la norma de reconocimiento y pago de la sanción moratoria que contempla el numeral 3º del artículo 99 del a Ley 50 de 1990 a los docentes. En consecuencia, no es posible afirmar que se desconoció el precedente de la jurisdicción contencioso administrativo".

Tampoco se puede afirmar que el a qua desconoció el precedente de unificación contemplado en la sentencia CE-SUJ-Sll-022-2020 del 6 de agosto de 2020, Radicación: 11001-03-15-000-2023-04499-01 Demandante: LUIS ALBERTO ORTEGA ARRIETA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 comoquiera que el Consejo de Estado en esa providencia determinó "el momento a partir del cual se contabiliza el término de prescripción para reclamar la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, por la no consignación de cesantías anua/izadas"; sin hacer referencia a fundamentos fácticos o jurídicos similares a los del sub lite. d.- Como ya se indicó, la Sección Segunda del Consejo de Estado, recientemente estimó "viable aplicar a los docentes las disposiciones que contiene la Ley 50 de 1990, en materia de sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías anuales, de manera que para estos, el valor reconocido con corte a 31 de diciembre de cada año por concepto de la aludida prestación, también les debe ser consignado en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a más tardar el 14 de febrero del año siguiente a su causación".

No obstante, la Sala disiente y se aparta de esa posición por las razones que pasa n a exponerse: (…) i.- Actualmente es indiscutible la disparidad de criterios que existe al interior del Consejo de Estado sobre la aplicación del artículo 99-3º de la Ley 50 de 1990 al sector docente oficial. Esa situación por sí misma, releva al juez de obedecer un precedente que no está unificado y que resulta contradictorio frente a otras decisiones de la misma Corporación. ii.- El principio de favorabilidad es la herramienta hermenéutica existente para disipar las dudas sobre aplicación de determina da disposición jurídica; la existencia de este conflicto se da cuando dos o más textos legislativos que se encuentran vigentes al momento de causarse el derecho que se reclama, son aplicables para su solución. En tales eventos, los cánones protectores de los derechos del trabajador y la seguridad social ordenan la elección de la norma que mayor provecho otorgue al trabajador, al afiliado o a l beneficiario del sistema de seguridad social, respetando en todo caso, la aplicación íntegra del cuerpo normativo a l cual pertenece la referida regla normativa ( en garantía al principio de inescindibilidad)”.

(Resaltado de la Sala). Lo anterior permite evidenciar que el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Neiva y el Tribunal Administrativo del Huila, estudiaron de manera suficiente lo relativo al régimen prestacional aplicable a los docentes escalafonados, en específico, respecto de la sanción moratoria por el retardo en el pago de las cesantías anualizado y de los intereses a las mismas, lo cual fundamentó la denegación de las pretensiones de la demanda. 4.3.

Conforme con lo anterior, la Sala observa que los reproches formulados por la parte actora en el escrito de tutela relativos a la presunta configuración de los defectos sustantivo, por desconocimiento del precedente judicial y por violación directa de la Constitución, los cuales fundamentan la supuesta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, junto con el principio a la seguridad jurídica, lo que en realidad pretenden es darle continuidad al debate relacionado con la aplicación para el caso de las Leyes 50 de 1990 y 52 de 1975 y con el desconocimiento de la sentencia SU-098 de 2018. proferida por la Corte Constitucional y, por tal razón, carecen de la relevancia constitucional necesaria para ser estudiadas por el juez de tutela, pues son un aspecto que ya fue motivo de estudio en el curso del proceso ordinario en sus dos instancias, en el que se concluyó que dichas normas no eran aplicables por ser incompatibles con el Radicación: 11001-03-15-000-2023-04499-01 Demandante: LUIS ALBERTO ORTEGA ARRIETA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 régimen de la Ley 91 de 1989, al que la demandante pertenece, y que sobre la materia no hay una postura jurisprudencial unificada.

Cuestión diferente es que la demandante, al no estar de acuerdo con la apreciación que se hizo sobre dicho cargo por parte de las autoridades judiciales, presentara los mismos argumentos en la acción de tutela, bajo la supuesta vulneración de derechos fundamentales, lo que no es razón suficiente para omitir el hecho de que el mecanismo constitucional se está utilizando como una instancia adicional, en desconocimiento del requisito de la relevancia constitucional, por lo que la Sala confirmará la decisión impugnada que declaró la improcedencia de la solicitud por falta del mencionado requisito de procedibilidad.

Por último, si bien la parte actora se refiere a la sentencia de tutela de 23 de marzo de 2023 31 proferida por la Sección Segunda, Subsección “B” de esta Corporación, en las que se dio por superado el requisito de relevancia constitucional y se accedió al amparo constitucional solicitado, basta indicar que sobre dicho fallo se declaró la nulidad por la Sección Primera del Consejo de Estado por indebida conformación del contradictorio.

Incluso, en un caso con idéntica situación fáctica y jurídica, la Corte Constitucional, en sentencia SU-573 de 2019, concluyó que la acción de tutela carecía de relevancia constitucional, por las siguientes razones: (i) El asunto propuesto versaba sobre una cuestión meramente legal, que no impactaba la garantía de derechos fundamentales, sino patrimoniales, pues se proponía que el juez de tutela determinara si a las cesantías anualizadas de los docentes les resulta aplicable la Ley 91 de 1989 y el Decreto 1831 de 2005 o la Ley 50 de 1990, Ley 344 de 1996 y Decreto 1582 de 1998, asunto que conlleva a establecer aspectos legales acerca de la calidad de la vinculación de los docentes (territoriales, nacionales o nacionalizados) y sobre el fondo administrador de cesantías en que debe efectuarse la afiliación para que se cause la penalidad por no consignación oportuna de la prestación social.

Que, además, los argumentos buscaban “realizar el análisis de corrección de la sentencia y, en consecuencia, identificar cuál es la interpretación que los jueces de la jurisdicción contencioso administrativo deben acoger acerca del alcance del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y de la Ley 344 de 1996, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998, en cuanto al reconocimiento de una penalidad por no consignación oportuna de las cesantías en el régimen docente” ii) La discusión propuesta no involucraba la protección de derechos fundamentales y la anomalía procesal alegada (presunto desconocimiento del precedente y del principio de favorabilidad laboral) no era determinante ni tenía un efecto decisivo en las sentencias cuestionadas y tampoco conllevaba a la afectación de un derecho fundamental, por cuanto “las decisiones impugnadas en sede de tutela no constituyen “desvíos del juez ordinario” ni decisiones carentes 31 Rad. 2023-01063-00.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-04499-01 Demandante: LUIS ALBERTO ORTEGA ARRIETA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 de motivación y no dan cuenta prima facie de la inaplicación de una prerrogativa de carácter constitucional”. (iii) Los demandantes pretendían reabrir la controversia legal resuelta tras obtener una respuesta desfavorable a sus intereses, toda vez que los demandantes acudían a la tutela bajo la supuesta configuración de dos defectos específicos con el fin de que el juez constitucional accediera a las mismas pretensiones incoadas en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

Por las razones expuestas, la Sala confirmará la decisión impugnada, que declaró la improcedencia de la solicitud por ausencia del requisito de relevancia constitucional. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero.- CONFÍRMASE la sentencia de 21 de septiembre de 2023, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, que declaró improcedente la solicitud de amparo. Segundo.-

NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- PUBLÍQUESE esta providencia en la página web del Consejo de Estado. Cuarto.- REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política.

Notifíquese y cúmplase, Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Radicación: 11001-03-15-000-2023-04499-01 Demandante: LUIS ALBERTO ORTEGA ARRIETA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 Presidenta (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN