1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá D.C., quince (15) de julio de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 18001-23-33-000-2022-00073-01 Accionante: LINA MARCELA CUÉLLAR GRACIA Accionado: DIRECCIÓN EJECUTIVA SECCIONAL JUDICIAL NEIVA – HUILA Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE TUTELA (IMPUGNACIÓN) Temas: ACCIÓN DE TUTELA – Estabilidad laboral reforzada de madre gestante y periodo de lactancia / LICENCIA DE MATERNIDAD – Procedencia y cubrimiento Corresponde a la Sala resolver la impugnación interpuesta por la Dirección Ejecutiva Seccional Judicial Neiva contra la sentencia de 25 de mayo de 2022, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Caquetá accedió parcialmente al amparo solicitado en los siguientes términos (se trascribe literal):
PRIMERO: AMPARAR los derechos fundamentales a la salud y seguridad social de la ciudadana Lina Marcela Cuéllar Gracia.
SEGUNDO: ORDENAR a la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Neiva, o a quien haga sus veces, que dentro de la cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del presente fallo, ejecute todas las acciones administrativas necesarias tendientes al pago de los aportes en salud de Lina Marcela Cuéllar Gracia, a la entidad que le venía prestando el servicio de salud, desde el 1 de marzo y hasta el 9 de junio de 2022, esto, con efectos retroactivos.
TERCERO: DECLARAR la carencia actual de objeto por hecho superado, en relación con la solicitud de pago de la licencia de maternidad.
CUARTO: DECLÁRASE improcedente la presente acción de tutela, para lograr la suspensión de la aplicación de la lista de elegibles del cargo de citador grado 3 de juzgado municipal y el consecuente reintegro de la demandante. Radicación número: 18001-23-33-000-2022-00073-01 Accionante: Lina Marcela Cuéllar Gracia Accionado: Dirección Ejecutiva Seccional Judicial Neiva y otros Referencia: Acción de tutela (impugnación) 2 QUINTO: NOTIFICAR este fallo de conformidad a lo dispuesto por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, a las partes.
SEXTO: Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, al día siguiente a su ejecutoria, ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. I. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda La señora Lina Marcela Cuéllar Gracia instauró demanda de tutela contra la Dirección Seccional Judicial Neiva y otros, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital, a la dignidad humana y al trabajo.
Afirmó que a la fecha de presentación de la demanda de tutela se encuentra desvinculada de la Rama Judicial, sin que tal entidad haya pagado los aportes en salud ni la licencia de maternidad, situación que la tiene atrasada en el pago de un crédito bancario, como consecuencia, presentó las siguientes pretensiones (se trascribe de forma literal):
PRIMERO: Se conceda el amparo a mis derechos fundamentales a la seguridad social, mínimo vital, dignidad humana y derecho al trabajo, vulnerados por los funcionarios públicos convocados por pasiva y ASMETH SALUD EPS.
SEGUNDO: Ordénese a ASMETH SALUD EPS y a la Directora Seccional de Administración Judicial con sede en Neiva, representada por la Dra. Diana Isabel Bolivar Voloj que de manera coordinada y en un lapso de 48 horas siguientes al fallo cancelen a favor de la suscrita el monto correspondiente a la licencia de maternidad, por cumplir con los requisitos de ley para ser beneficiaria de dicha prestación, en la cuenta bancaria cuya certificación le aporté de forma oportuna.
TERCERO: Ordénese a la Directora Seccional de Administración Judicial con sede en Neiva, representada por la Dra. Diana Isabel Bolivar Voloj que proceda a cancelar ante ASMETH SALUD EPS las cuotas partes de los aportes en salud que le corresponda como ex empleada de la Rama Judicial en condición de licencia por maternidad, desde que se inició la misma y hasta tanto mi menor hijo cumpla un (1) año de edad.
CUARTO: Ordénese al Consejo Seccional de la Judicatura de Florencia, representado por su señor Presidente Manuel Fernando Gómez Arenas, y al Dr. Julio Mario Anaya Buitrago, Juez Primero Promiscuo Municipal de Puerto Rico, Caquetá que en el término de 48 horas siguientes al fallo, REVOQUEN la Resolución No. 003 de febrero 22 del año en curso mediante la cual dispuso, “NOMBRAR a la señora KELLY VANESSA GUALY HERNANDEZ, identificada Radicación número: 18001-23-33-000-2022-00073-01 Accionante: Lina Marcela Cuéllar Gracia Accionado: Dirección Ejecutiva Seccional Judicial Neiva y otros Referencia: Acción de tutela (impugnación) 3 con la cédula de ciudadanía No. 1.006.528.503, para desempeñar EN PROPIEDAD el cargo de Citador Grado 3 del Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Puerto Rico, Caquetá, de acuerdo con lo previsto en la parte motiva de este proveído”, por ser abiertamente ilegal y violatoria de mis derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada, madre cabeza de familia y al trabajo pues de ella se derivó mi retiro del cargo que ocupaba.
QUINTO: Como consecuencia de la anterior determinación, ordénese al Consejo Seccional de la Judicatura de Florencia, representado por su señor Presidente, Dr. Manuel Fernando Gómez Arenas y al Dr. Julio Mario Anaya Buitrago, Juez Primero Promiscuo Municipal de Puerto Rico, Caquetá, que una vez fenecido el disfrute de la licencia de maternidad que me fuera concedida dispongan la suspensión de la aplicación de la lista de elegibles para el cargo de citadora Grado 3 que venía ocupando en el citado Despacho judicial por el término previsto por la jurisprudencia constitucional respecto de los eventos de estabilidad laboral reforzada con ocasión de embarazo y gestación. 2.
Hechos relevantes Sostuvo la parte actora que desde el 18 de julio de 2018 está afiliada a ASMET SALUD EPS y que, en junio de 2021, cuando laboraba como citadora grado 3 en el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Puerto Rico, quedó embarazada; que su hijo nació el 6 de febrero de 2022 y se le concedió incapacidad entre el 4 de febrero y 6 de junio de 2022.
El 18 de febrero de 2022 solicitó a la Coordinación Administrativa de la Rama Judicial el pago de licencia por maternidad, solicitud que fue reiterada en otras dos oportunidades y solo el 22 de febrero de 2022 su nominador profirió la Resolución No. 003, concediéndole formalmente licencia de maternidad y nombrando en su reemplazo a Kelly Vanessa Gualy Hernández en propiedad, situación que considera ilegal y desconoce la especial condición que ostenta. 3.
Fundamentos de la demanda La parte accionante manifestó que la mujer, tanto en período de gestación como en el de lactancia, goza de protección especial, de rango constitucional, que impide ser despedida de su trabajo, ni ser discriminada laboralmente en razón a su estado; motivo por el cual, siempre que esté activa en el sistema general de seguridad social y esté cotizando durante el tiempo de gestación, tendrá derecho al pago oportuno de su licencia de maternidad.
Radicación número: 18001-23-33-000-2022-00073-01 Accionante: Lina Marcela Cuéllar Gracia Accionado: Dirección Ejecutiva Seccional Judicial Neiva y otros Referencia: Acción de tutela (impugnación) 4 Afirmó que, para aplicar a casos como el suyo, existe suficiente soporte jurisprudencial que ampara la procedencia de la acción de tutela para reclamar el pago de la licencia de maternidad, especialmente si cumplió, como ella, con los requisitos y agotó el trámite de solicitud por escrito y verbalmente en repetidas ocasiones.
Asimismo, sostuvo que es discriminatoria la conducta de la EPS y de la Oficina de Coordinación Administrativa de la Rama Judicial con sede en Florencia, toda vez que con dilaciones y trabas negaron el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad, prestación a la que tiene derecho por cumplir con los requisitos de ley para tal fin, pues oportunamente realizó sus aportes a salud, acreditó los documentos requeridos por la entidad en repetidas ocasiones y ya expiró el tiempo con el que cuentan para tal fin. 4.
La admisión y el trámite de la demanda de tutela 4.1. La demanda inicialmente fue repartida el 1 de abril de 2022 al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Florencia, que ordenó remitirla a los Jueces del Circuito de Florencia. El conocimiento del asunto le correspondió al Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Florencia, que, con auto del 5 de abril de 2022, admitió la demanda contra el Consejo Seccional de la Judicatura Florencia, el Juez Primero Promiscuo Municipal de Puerto Rico - Caquetá, la Dirección Seccional de Administración Judicial Neiva, Asmet Salud EPS y vinculó a Kelly Vanessa Gualy Hernández, citadora del Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Puerto Rico, Caquetá y a Yarmilet Artunduaga Cuéllar, Asistente Administrativa Grado 6 – Oficina Talento Humano y la Oficina de Coordinación Administrativa de Florencia. El 25 de abril de 2022, se falló en primera instancia la demanda de tutela y se interpuso impugnación ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Florencia, el que -el 19 de mayo de 2022- declaró su falta de competencia y declaró la nulidad de lo actuado a partir del fallo del 25 de abril de 2022; ordenó la remisión del expediente al Tribunal Administrativo del Caquetá. Mediante auto del 20 de mayo de 2020, se dispuso avocar conocimiento de la demanda de tutela y dar continuidad al trámite constitucional sin lugar a retrotraer Radicación número: 18001-23-33-000-2022-00073-01 Accionante: Lina Marcela Cuéllar Gracia Accionado: Dirección Ejecutiva Seccional Judicial Neiva y otros Referencia: Acción de tutela (impugnación) 5 las actuaciones adelantadas al constatar que no se encontraban viciadas de nulidad alguna y que en su trámite habían sido notificados en debida forma los sujetos procesales.
Junto con el auto que avocó conocimiento, se ordenó oficiar a la Asistente Administrativa grado 6, de la oficina de talento humano de la Coordinación Administrativa de Florencia, para que certificara si ya se había hecho efectivo el pago de la licencia de maternidad que reclama la actora, frente a lo cual, la autoridad requerida remitió copia de la Resolución DESAJNER22-1767 del 8 de abril de 2022, por la cual se ordenó el pago de la licencia de maternidad, la diligencia de notificación a la interesada y el comprobante de pago. 4.2.
El Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Puerto Rico expuso que, una vez tuvo conocimiento del estado de embarazo de la demandante y luego de realizar diferentes consultas, profirió un acto administrativo absteniéndose de efectuar nombramiento en propiedad en el cargo de citador grado 3 hasta tanto persistiera el fuero especial de la servidora judicial que lo ocupaba en provisionalidad, que se extendió hasta la etapa de gestación, por lo que una vez culminada, nombró en propiedad a quien fungía como primera en la lista de elegibles, quien se posesionó el 24 de febrero de 2022.
4.3. ASMET SALUD E.P.S SAS aseguró que, desde la fecha de la afiliación, a la actora se le ha venido garantizando los servicios del Plan Obligatorio de Salud y que el 15 de marzo de 2022, le fue pagada la licencia de maternidad por valor $15’921.028, por transferencia electrónica que se hizo a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial Seccional Neiva; por tanto, solicitó se declarara la carencia actual de objeto por hecho superado y se le desvinculara del trámite constitucional por falta de legitimación. 4.4.
La Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial Neiva explicó que con ocasión de la licencia de maternidad que le fue concedida a la actora, la Oficina de Talento Humano de la Coordinación Administrativa de Florencia, en la nómina del mes de febrero de 2022, realizó la inclusión de la novedad de ausentismo por licencia de maternidad, liquidando por este concepto la suma de $2’770.665, correspondiente a 27 días.
Radicación número: 18001-23-33-000-2022-00073-01 Accionante: Lina Marcela Cuéllar Gracia Accionado: Dirección Ejecutiva Seccional Judicial Neiva y otros Referencia: Acción de tutela (impugnación) 6 Una vez se recibió de Asmet Salud EPS la trasferencia electrónica por pago de la licencia de maternidad, se descontaron los dineros pagados en nómina de febrero, quedando un saldo a favor de la ex servidora de $13’150.363, por lo que se estaban adelantando los trámites administrativos para la expedición del respectivo CDP para hacer el pago correspondiente.
Dijo que el retiro de la parte actora fue consecuencia de un concurso de mérito y que, en ese orden de ideas, una vez terminado su período de gestación, se nombró a quien superó el concurso respectivo, debiendo reconocerse como medida de protección únicamente el pago de las prestaciones que garanticen la licencia de maternidad, y no el pago de todos los salarios y prestaciones dejados de percibir desde la desvinculación o el servicio de salud hasta un año después del parto, porque la desvinculación no fue constitutiva de un trato discriminatorio que justifique imponer a cargo del empleador una condena en tal sentido.
Finalmente, señaló que la demandante no acreditó la condición de madre cabeza de familia, toda vez que no está probado que el padre de su menor hijo se haya sustraído del cumplimiento de sus obligaciones como progenitor. 4.5. El Consejo Seccional de la Judicatura aseguró que, pese a tener competencia para convocar a concurso de méritos los empleos de la Rama Judicial, la decisión final sobre el nombramiento en propiedad en el cargo que la actora ocupaba en provisionalidad, correspondió exclusivamente a la autoridad nominadora, tornándose improcedente el mecanismo constitucional, por no existir vulneración. Alegó una falta de legitimación en la causa por pasiva y la improcedencia por la existencia de otro mecanismo, en atención a que no es de su resorte el pago de acreencias originadas en temas de seguridad social y no emitió acto administrativo alguno para proceder a su revocación, sin ser este escenario el indicado para controvertir su legalidad. 4.6.
Kelly Vanessa Gualy Hernández indicó que una vez le fue notificada la Resolución 003 de 2022 –con la que se realizó su nombramiento en propiedad- aceptó y tomó posesión del cargo de citador, con efectos fiscales a partir del 1 de marzo de 2022, pues solo hasta esa fecha cumplió con los trámites ante la Oficina Radicación número: 18001-23-33-000-2022-00073-01 Accionante: Lina Marcela Cuéllar Gracia Accionado: Dirección Ejecutiva Seccional Judicial Neiva y otros Referencia: Acción de tutela (impugnación) 7 Administrativa de Recursos Humanos de Florencia. 5.
La sentencia de primera instancia Mediante sentencia de 25 de mayo de 2022, el Tribunal Administrativo del Caquetá - Sala Tercera de Decisión – declaró, frente a la pretensión de pago de la licencia de maternidad, la carencia actual de objeto por hecho superado, por cuanto se acreditó que el 8 de abril de 2022 se ordenó su pago ($13’150.363), que tal determinación se le notificó personalmente a la interesada el 26 de abril de 2022 y que se hizo efectivo el pago dos días después a una cuenta de ahorros que figura a su nombre.
En relación con la pretensión de dejar sin efectos la lista de elegibles que el Consejo Seccional de la Judicatura del Caquetá elaboró para la provisión del cargo citadora Grado 3 de Juzgado Municipal y que, como consecuencia de ello, se revoque la Resolución No. 003 del 22 de febrero de 2022, por medio de la cual se nombró en propiedad a la persona que ocupó el primer puesto en orden de elegibilidad, el tribunal declaró la improcedencia de la demanda, con base en lo siguiente (transcripción de forma literal): 35.
Se enfatiza que frente a la estabilidad relativa y precaria de quien ocupa el cargo en provisionalidad, se yergue la posición jurídica de quien tiene derecho a acceder al cargo público por virtud de haber ganado un concurso de méritos. 36. Para la Sala que los medios ordinarios (como el de nulidad y restablecimiento del derecho) con que cuenta la demandante para discutir la legalidad de la Resolución 03 de 2022 y el derecho que les asiste a quienes se encuentran en lista de elegibles, son los idóneos, toda vez que el juez administrativo tiene competencia para decidir acerca de la validez de los actos administrativos atacados y, de ser procedente, proferir las órdenes necesarias para restablecer eventualmente el derecho supuestamente vulnerado. 37.
Así las cosas, siendo que la actora dispone de otro mecanismo judicial para la protección de sus derechos, sin que se advierta la necesidad de una intervención excepcional en el sentido analizado por esta Corporación, habrá de declararse, en ese aspecto, la improcedencia de la acción de tutela. Finalmente, indicó que existe vulneración al derecho a la salud y seguridad social de la señora Lina Marcela Cuéllar Gracia y de su hijo menor, en la medida en que una vez surtió efectos fiscales el nombramiento en propiedad de Kelly Vanessa Gualy Hernández la dependencia encargada de efectuar los aportes en salud en favor de la demandante y hasta el término de su licencia de maternidad, contraviniendo la regla Radicación número: 18001-23-33-000-2022-00073-01 Accionante: Lina Marcela Cuéllar Gracia Accionado: Dirección Ejecutiva Seccional Judicial Neiva y otros Referencia: Acción de tutela (impugnación) 8 jurisprudencial según la cual se debe pagar a la mujer embarazada la protección consistente en el pago de prestaciones que garanticen la licencia de maternidad, que para el caso concreto, se extiende hasta el 9 de junio de 2022, profiriéndose la orden de amparo en el siguiente sentido: (se trascribe de forma literal): ORDENAR a la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Neiva, o a quien haga sus veces, que dentro de la cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del presente fallo, ejecute todas las acciones administrativas necesarias tendientes al pago de los aportes en salud de Lina Marcela Cuéllar Gracia, a la entidad que le venía prestando el servicio de salud, desde el 1 de marzo y hasta el 9 de junio de 2022, esto, con efectos retroactivos. 6.
La impugnación La Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Neiva impugnó el fallo de primera instancia, porque la Ley 1822 de 2017 “Por medio de la cual se incentiva la adecuada atención y cuidado de la primera infancia, se modifican los artículos 236 y 239 del Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones”, en su artículo 1, en ningún momento impone la carga al empleador de pagar los aportes a seguridad social en salud, posterior a la desvinculación con la entidad.
Su obligación radica en el pago de prestaciones que garanticen la licencia de maternidad, situación que a la fecha del retiro de la entidad ya se encontraba satisfecha y no se puede ordenar a la Rama Judicial pagar sumas de dineros por aportes al sistema de salud posteriores al cumplimiento de esta prerrogativa, pues de no cubrirse dichos aportes por parte de la Rama Judicial, la EPS ASMET SALUD está obligada a prestar sus servicios asistenciales a la menor y a la madre o, su defecto, pasar a la accionante al régimen subsidiado.
Con base en lo expuesto, aseguró que la orden emitida en este sentido desborda los lineamientos dados por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, pues en el presente caso se encuentra satisfecha, dado que la licencia fue reconocida mediante Resolución No. 003 del 22 de febrero de 2022 y se pagó por parte de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Neiva a la actora, como fue declarado por el a quo.
Radicación número: 18001-23-33-000-2022-00073-01 Accionante: Lina Marcela Cuéllar Gracia Accionado: Dirección Ejecutiva Seccional Judicial Neiva y otros Referencia: Acción de tutela (impugnación) 9 Consideró, además, que la orden encaminada a proteger los derechos fundamentales a la salud y seguridad social de la actora, debe ser asumida por ASMET SALUD EPS o la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud -ADRES-, entidad adscrita al Ministerio de Salud y Protección Social o, en su defecto, que la demandante pase a hacer parte del Régimen Subsidiado y no que la Rama Judicial pague estos aportes, pues ya terminó su vínculo laboral y la entidad adelantó las acciones administrativas pertinentes para el pago de la licencia de la maternidad.
II. C O N S I D E R A C I O N E S De conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo de defensa judicial al cual puede acudir toda persona para obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los casos que señale la ley.
En el caso bajo estudio, la señora Cuéllar Gracia pretendía la protección de sus derechos fundamentales a la seguridad social y al trabajo. Respecto de la naturaleza y finalidad de la licencia de maternidad, se ha considerado que es una medida de protección a favor de la madre del niño recién nacido y de la institución familiar, que se hace efectiva, de un lado, a través del reconocimiento de un período destinado a la recuperación física de la madre y al cuidado del bebé y, de otro, mediante el pago de una prestación económica dirigida a reemplazar los ingresos que percibía la madre con el fin de garantizar la continuidad en la cobertura de sus necesidades vitales y las del recién nacido.
En esa medida, esta prestación cobija no sólo a personas vinculadas mediante contrato de trabajo sino a todas aquellas madres trabajadoras (dependientes e independientes) que, con motivo del nacimiento, interrumpen sus actividades productivas y cesan en la percepción de los recursos con los que habitualmente atendían sus necesidades vitales, siempre que cumplan con los requisitos establecidos legalmente para su reconocimiento.
Radicación número: 18001-23-33-000-2022-00073-01 Accionante: Lina Marcela Cuéllar Gracia Accionado: Dirección Ejecutiva Seccional Judicial Neiva y otros Referencia: Acción de tutela (impugnación) 10 Estos requisitos, según el artículo 1º de la Ley 1822 de 2017, son los siguientes: Artículo 1°. El artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo quedará así: Artículo 236.
Licencia en la época del parto e incentivos para la adecuada atención y cuidado del recién nacido. 1. Toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia de dieciocho (18) semanas en la época de parto, remunerada con el salario que devengue al momento de iniciar su licencia. 2. Si se tratare de un salario que no sea fijo como en el caso del trabajo a destajo o por tarea, se tomará en cuenta el salario promedio devengado por la trabajadora en el último año de servicio, o en todo el tiempo si fuere menor. 3.
Para los efectos de la licencia de que trata este artículo, la trabajadora debe presentar al empleador un certificado médico, en el cual debe constar: a) El estado de embarazo de la trabajadora; b) La indicación del día probable del parto, y c) La indicación del día desde el cual debe empezar la licencia, teniendo en cuenta que, por lo menos, ha de iniciarse dos semanas antes del parto.
Por su parte, el parágrafo 2º de dicho artículo señala que el esposo o compañero permanente tendrá derecho a ocho (8) días hábiles de licencia remunerada de paternidad. Además, el artículo 2.1.13.1 del Decreto 780 del 6 de mayo del 2016 dispone, en relación con el reconocimiento de la licencia de maternidad, lo siguiente: Artículo 2.1.13.1.
Licencia de maternidad. Para el reconocimiento y pago de la prestación de la licencia de maternidad conforme a las disposiciones laborales vigentes se requerirá que la afiliada cotizante hubiere efectuado aportes durante los meses que correspondan al período de gestación. En los casos en que durante el período de gestación de la afiliada, el empleador o la cotizante independiente no haya realizado el pago oportuno de las cotizaciones, habrá lugar al reconocimiento de la licencia de maternidad siempre y cuando, a la fecha del parto se haya pagado la totalidad de las cotizaciones adeudadas con los respectivos intereses de mora por el período de gestación. En el caso del trabajador independiente las variaciones en el Ingreso Base de Cotización que excedan de cuarenta por ciento (40%) respecto del promedio de los doce (12) meses inmediatamente anteriores, no serán tomadas en consideración, en la parte que excedan de dicho porcentaje, para efectos de liquidación de la licencia de maternidad o paternidad.
El empleador o trabajador independiente, deberá efectuar el cobro de esta prestación económica ante la EPS o EOC. Asimismo, a través de la Circular Externa 000024 del 19 de julio de 2017, el Ministerio de Salud y Protección Social reiteró los requisitos señalados en la Ley Radicación número: 18001-23-33-000-2022-00073-01 Accionante: Lina Marcela Cuéllar Gracia Accionado: Dirección Ejecutiva Seccional Judicial Neiva y otros Referencia: Acción de tutela (impugnación) 11 1822 de 2017 y en el Decreto 780 de 2016 para el reconocimiento de las licencias de maternidad y paternidad.
El artículo 24 del Decreto 4023 de 2011 asignó a las EPS el pago de la licencia de maternidad que será realizado por la EPS directamente “a través de reconocimiento directo o transferencia electrónica en un plazo no mayor a cinco (5) días hábiles contados a partir de la autorización de la prestación económica por parte de la EPS o EOC”.
Para la autorización y pago de la licencia de maternidad, las EPS deben verificar la cotización al Régimen Contributivo del SGSSS, efectuada por la aportante beneficiaria de la misma. Una vez las EPS reconocen y pagan esta prestación económica, el Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS) retribuye el valor correspondiente a través de los recursos administrados por la Administradora de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS) del FOSYGA en el régimen contributivo.
A partir de la Ley 1753 de 2015 se creó la Entidad Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud- SGSSS (ADRES) encargada de administrar los recursos que hacen parte del FOSYGA. Al respecto, el artículo 207 de la Ley 100 de 1993 dispone que el cumplimiento de la obligación de reconocer y pagar la licencia de maternidad será financiado por el fondo de solidaridad y garantía y su subcuenta de compensación interna del régimen contributivo, a través de transferencias distintas a las que se realizan por concepto de UPC.
El Decreto 4023 de 2011 regula en detalle el modo en que las EPS cobran a las EPS la licencia de maternidad y establece que “las licencias de maternidad y/o paternidad que las EPS y las EOC cobran al FOSYGA, así como las correcciones a licencias aprobadas o glosadas se presentaran al FOSYGA el último día hábil de la tercera semana del mes.
El FOSYGA efectuará la validación para su reconocimiento dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes a la fecha de presentación”. Radicación número: 18001-23-33-000-2022-00073-01 Accionante: Lina Marcela Cuéllar Gracia Accionado: Dirección Ejecutiva Seccional Judicial Neiva y otros Referencia: Acción de tutela (impugnación) 12 La fuente de recursos de esta subcuenta es el monto resultante de la diferencia entre los ingresos por cotización de sus afiliados y el valor reconocido a cada EPS de las unidades de pago por capitación, UPC.
La anterior regulación permite concluir que cuando se trata de trabajadoras dependientes, para obtener el reconocimiento de la licencia de maternidad, aquellas deben presentar ante el empleador un certificado médico, en el cual debe constar: a) el estado de embarazo de la trabajadora; b) la indicación del día probable del parto, y c) la indicación del día desde el cual debe empezar la licencia, teniendo en cuenta que, por lo menos, ha de iniciarse dos semanas antes del parto.
La obligación de reconocimiento y pago de la licencia de maternidad recae en las EPS para lo cual deben constatar que la afiliada haya efectuado los correspondientes aportes y, a su vez, esta prestación económica se respalda financieramente con los recursos de la subcuenta de compensación interna del régimen contributivo del FOSYGA administrados por la ADRES.
Adicionalmente, en relación con la estabilidad laboral reforzada de las mujeres embarazadas, se observa que la Corte Constitucional, en la sentencia SU-075 de 2018, reiteró la jurisprudencia establecida en la sentencia SU-070 de 2013. No obstante, estimó necesario modificar el precedente únicamente en los supuestos en los que el empleador no tiene conocimiento del embarazo de la trabajadora al momento de su despido, en los contratos y relaciones laborales subordinadas; así lo indicó ese alto tribunal: La Corte Constitucional mantuvo el precedente establecido en la Sentencia SU- 070 de 2013 en relación con la estabilidad laboral reforzada de mujeres embarazadas.
No obstante, modificó su jurisprudencia respecto de los deberes del empleador cuando desvincula a una trabajadora, por cualquier causa, sin conocer su estado de embarazo. La regla jurisprudencial anterior imponía a los empleadores la obligación de pagar las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Salud hasta el momento del parto y, en algunos casos, la licencia de maternidad.
Sin embargo, la Sala Plena consideró que dicha regla era contraria a los valores, objetivos, principios y derechos en los que se funda el ordenamiento jurídico, porque establecía una carga desproporcionada para el empleador pese a que su actuación no había sido motivada en criterios discriminatorios. Por ende, concluyó que se desincentivaba la contratación de mujeres en edad reproductiva, lo cual implicaba una mayor discriminación para aquellas en el ámbito laboral.
Radicación número: 18001-23-33-000-2022-00073-01 Accionante: Lina Marcela Cuéllar Gracia Accionado: Dirección Ejecutiva Seccional Judicial Neiva y otros Referencia: Acción de tutela (impugnación) 13 Así las cosas, la Sala Plena reiteró la jurisprudencia establecida en la Sentencia SU-070 de 2013. No obstante, estimó necesario modificar el precedente únicamente en los supuestos en los que el empleador no tiene conocimiento del embarazo de la trabajadora al momento de su despido, en los contratos y relaciones laborales subordinadas.
De este modo, cuando se demuestra en el proceso de tutela que el empleador no tiene conocimiento sobre el estado de gravidez, con independencia de que se haya aducido justa causa, no debe sufragar las cotizaciones requeridas para que la empleada tenga derecho a acceder a la licencia de maternidad. Tampoco debe pagar dicha prestación económica como medida sustitutiva ni está obligado a reintegrar a la trabajadora desvinculada laboralmente..
Además, reiteró las reglas que deben seguirse para lograr la estabilidad laboral reforzada de las mujeres gestantes y lactantes, las cuales aplican independientemente de la modalidad del vínculo laboral que exista entre las partes Es decir, es irrelevante si se trata de un contrato de trabajo a término fijo, indefinido, por obra o labor determinada o a través de una cooperativa de trabajo asociado, pues el objetivo de la figura es proteger los derechos de la madre gestante, sin importar la alternativa laboral en la cual se desempeñe. En relación con las mujeres que fueron vinculadas en provisionalidad en cargos de carrera administrativa, se indicó: 39.
Cuando se trata de una trabajadora que ocupaba en provisionalidad un cargo de carrera y el cargo sale a concurso o es suprimido, de conformidad con la Sentencia SU-070 de 2013, se aplican las siguientes reglas: (i) Si el cargo sale a concurso, el último cargo a proveerse entre quienes lo hayan ganado, deberá ser el de la mujer embarazada.
Lo anterior, teniendo en cuenta que el cargo a ser proveído y la plaza en la que se desempeñará quien ganó el concurso, debe ser el mismo para el que aplicó. Cuando deba surtirse el cargo de la mujer embarazada o lactante por quién ganó el concurso de méritos, se deberá pagar a la mujer embarazada la protección consistente en el pago de prestaciones que garanticen la licencia de maternidad.
(ii) Si hubo supresión del cargo o liquidación de la entidad, se le debe garantizar a la trabajadora en provisionalidad, la permanencia en el cargo hasta que se configure la licencia de maternidad o de ser ello imposible, el pago de salarios y prestaciones, hasta que la trabajadora adquiera el derecho a gozar de la licencia1. Así las cosas, para la Sala, las demandadas no incurrieron en una violación de los derechos fundamentales de la actora, por cuanto la regla constitucional que regula 1 Corte Constitucional, sentencia SU 075 de 2018, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
Radicación número: 18001-23-33-000-2022-00073-01 Accionante: Lina Marcela Cuéllar Gracia Accionado: Dirección Ejecutiva Seccional Judicial Neiva y otros Referencia: Acción de tutela (impugnación) 14 este tipo de situaciones prevé que cuando se trate de mujeres embarazadas frente a cargos vacantes por concurso de méritos, si el cargo sale a concurso, el último de ellos a proveerse por quienes lo hayan ganado, deberá ser el de la mujer embarazada, como también que, en ese caso, el empleador seguirá asumiendo prestaciones sociales hasta que se garantice la licencia de maternidad.
Se verificó que, en efecto, el nombramiento en el cargo solo se efectuó con posterioridad al nacimiento del hijo de la señora Lina Marcela Cuéllar Gracia y se le reconoció la licencia de maternidad. Debe indicarse que, respecto del derecho a la estabilidad laboral reforzada que en efecto le asiste a la actora y conforme a lo dispuesto en la sentencia SU-070 de 2013 de la Corte Constitucional, en este caso el fuero laboral corresponde a todo el tiempo del embarazo más el período de la licencia de maternidad, por lo que la empleada en dicha condición podrá ser desplazada por la lista de elegibles o el traslado en carrera solo hasta tanto finalice la licencia de maternidad.
En este caso, se realizó el nombramiento de la persona que accedió al cargo a través del concurso de méritos una vez ocurrió el nacimiento del hijo de la hoy accionante y, como la jurisprudencia constitucional ha indicado que “cuando deba surtirse el cargo de la mujer embarazada o lactante por quién ganó el concurso de méritos, se deberá pagar a la mujer embarazada la protección consistente en el pago de prestaciones que garanticen la licencia de maternidad”, tal y como procedió a hacerlo la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Neiva, la Sala no advierte que la entidad haya vulnerado los derechos alegado por la demandante.
Además, de conformidad con las normas citadas, para efectos de los aportes a la seguridad social, el Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS), retribuye el valor correspondiente a través de los recursos administrados por la Administradora de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS) del FOSYGA en el régimen contributivo.
Por tanto, no resulta procedente obligar a la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Neiva a reconocer el pago de aportes a seguridad social Radicación número: 18001-23-33-000-2022-00073-01 Accionante: Lina Marcela Cuéllar Gracia Accionado: Dirección Ejecutiva Seccional Judicial Neiva y otros Referencia: Acción de tutela (impugnación) 15 cuando esto ya sucedió con el reconocimiento de la licencia de maternidad de la actora.
Finalmente, no puede olvidarse que el ordenamiento jurídico colombiano dispone de protección para las mujeres gestantes y lactantes que se encuentren en situaciones de desempleo o debilidad manifiesta, razón por la cual la presente decisión no implica un desconocimiento de los derechos fundamentales de las mujeres embarazadas y de sus hijos menores de edad.
En efecto, como lo ha advertido la Corte Constitucional, los derechos fundamentales al mínimo vital y a la salud de las mujeres gestantes que fueron desvinculadas se encuentran garantizados a través del Estado. Por una parte, si la mujer embarazada se encuentra desempleada puede recibir atención en salud (i) en el Régimen Contributivo como beneficiaria o afiliada adicional;
(ii) mediante el mecanismo de protección al cesante, el cual asumirá el pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud; (iii) a través del Régimen Subsidiado, en condición de afiliada; y (iv) en todo caso, las mujeres en estado de embarazo o en período de lactancia y sus hijos deben ser atendidos por el Sistema de Seguridad Social en Salud con cargo a las entidades territoriales, aún si no están afiliados a ningún régimen de salud.
Por lo expuesto, se modificará la sentencia objeto de impugnación y, en su lugar, se negará el amparo solicitado respecto de la supuesta vulneración de los derechos fundamentales a la salud y seguridad social de la ciudadana Lina Marcela Cuéllar Gracia y se confirmará en lo demás la decisión de primera instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Radicación número: 18001-23-33-000-2022-00073-01 Accionante: Lina Marcela Cuéllar Gracia Accionado: Dirección Ejecutiva Seccional Judicial Neiva y otros Referencia: Acción de tutela (impugnación) 16 R E S U E L V E PRIMERO: MODIFICAR la sentencia de 25 de mayo de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo del Caquetá, de conformidad con las razones expuestas en la presente providencia, la cual quedará así:
PRIMERO: NEGAR el amparo de los derechos fundamentales a la salud y seguridad social de la ciudadana Lina Marcela Cuéllar Gracia de conformidad con la parte motiva de esta sentencia.
SEGUNDO: DECLARAR la carencia actual de objeto por hecho superado, en relación con la solicitud de pago de la licencia de maternidad.
TERCERO: DECLÁRASE improcedente la presente acción de tutela, para lograr la suspensión de la aplicación de la lista de elegibles del cargo de citador grado 3 de juzgado municipal y el consecuente reintegro de la demandante.
SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.
TERCERO: ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.
Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. VF