CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., trece (13) de junio de dos mil veinticuatro (2024). Radicado: 15001-23-33-000-2014-00494-01 N° interno: 4968-2018 Actor: Martha Leonor Barrera Gutiérrez Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Ley 1437 de 2011 Asunto: Pensión post mortem docente La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida el 21 de marzo de 2018 por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que accedió a las pretensiones de la demanda interpuesta por la señora Martha Leonor Barrera Gutiérrez contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. l.

ANTECEDENTES 1. Demanda 1.1. Pretensiones La señora Martha Leonor Barrera Gutiérrez, mediante apoderada judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad de los siguientes actos administrativos: a) Nulidad de la Resolución 000453 de 4 de febrero de 2014, expedida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por la cual se negó el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes a favor de la señora Martha Leonor Barrera Gutiérrez, en calidad de cónyuge supérstite del causante Nilson Alberto Montaña Cepeda y en representación de sus hijos menores, Angie Selena Montaña Barrera y Samuel Alejandro Montaña Barrera. b) Nulidad de la Resolución 002315 de 24 de abril de 2014, expedida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante la cual se confirma la Resolución 000453 de 2014.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se declare que la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio debe reconocer, liquidar y pagar a favor de Martha Leonor Barrera Gutiérrez, en calidad de cónyuge sobreviviente del causante Nilson Alberto Montaña Cepeda, y en representación de los hijos menores, Samuel Alejandro y Angie Selena Montaña Barrera, pensión de sobrevivientes, con ocasión de fallecimiento del causante, con efectos fiscales a partir del 8 de julio de 2011 (fecha del deceso).

Asimismo, pidió que se ordene el reconocimiento de la pensión de jubilación de acuerdo con lo establecido en las Leyes 12 de 1975, 33 de 1973 y 33 de 1985, es decir, el 75% del promedio de la totalidad de los factores salariales devengados por el causante Nilson Alberto Montaña Cepeda, el año inmediatamente anterior a su fallecimiento, que corresponden a: “Asignación Básica, Rector 25%, Sobresueldo doble jornada 20%, Prima de Vacaciones y Prima de Navidad”.

Solicitó también el reajuste pensional de ley conforme a la Ley 71 de 1988, se ordene ajustar la mesada de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, se condene a la demandada a reconocer, liquidar y pagar los intereses corrientes y de mora sobre las sumas adeudadas, según lo dispone el artículo 192 del C.P.A.C.A. y se condene en costas y agencias en derecho. 1.2.

Los Hechos El señor Nilson Alberto Montaña Cepeda laboró como docente en el municipio de Aquitania y en el departamento de Boyacá, por espacio de 20 años, así: Señaló que el municipio de Aquitania, mediante Oficio DA-283 de 23 de diciembre de 2013, dio respuesta a la consulta de cuota parte pensional, manifestando que reconoce la cuota parte pensional por el tiempo laborado por el docente Nilson Montaña Cepeda, correspondiente a 1191 días.

Que el docente fue afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, para el reconocimiento y pago de prestaciones sociales, en virtud de la Ley 91 de 1989. Que el señor Nilson Montaña Cepeda contrajo matrimonio con la señora Martha Leonor Barrera Gutiérrez, el 30 de diciembre de 2000, con quien procreó cinco hijos, de los cuales, al momento de presentación de la demanda, son menores de edad, Samuel Alejandro y Angie Selena.

Que el señor Montaña Cepeda falleció el 8 de julio de 2011. Afirmó que la cónyuge y sus hijos menores dependían económicamente del causante y se encontraban afiliados como sus beneficiarios al sistema de salud, por lo que después del fallecimiento del señor Nilson Montaña Cepeda fueron desafiliados de dicho sistema. 1.3. Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: De la Constitución Política los artículos 1, 2, 4, 5, 6, 13, 23, 25, 46, 48, 53, 58, 228 y 336; así como las Leyes 13 de 1973, 33 y 62 de 1985, el Decreto 1848 de 1969, artículo 15, numeral 2, literal b de la Ley 91 de 1989, artículo 81 de la Ley 812 de 2003.

Afirmó que, teniendo en cuenta la fecha de vinculación del docente (6 de febrero de 1990), se deben aplicar las disposiciones contenidas respecto a la pensión de sobrevivientes en el Decreto 1949 de 1969 y en las Leyes 33 de 1973, 33 de 1985, 91 de 1989 y 812 de 2003. Alegó que se configura una falsa motivación en las resoluciones acusadas, por cuanto se negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, bajo el supuesto que el docente laboró al servicio del departamento de Boyacá por un periodo inferior a 20 años y que no se allegó certificado de tiempo de servicio en el municipio de Aquitania, así como tampoco se remitió oficio que acredite la cuota parte asumida por la entidad territorial.

Que contrario a lo anterior, se aportaron los contratos de trabajo suscritos con el municipio de Aquitania, el certificado de tiempo de servicio expedido por el Alcalde de dicho ente territorial y, en respuesta a la consulta efectuada por el departamento de Boyacá sobre la cuota parte, el Alcalde municipal de Aquitania expidió el Oficio DA-283 de 23 de diciembre de 2013, en el cual certificó el tiempo de servicio prestado por el docente y aceptó la cuota parte pensional, indicando que el señor Nilson Montaña laboró 1191 días durante el periodo comprendido entre el 6 de febrero de 1990 y el 30 de noviembre de 1994.

Alegó también que los actos acusados se encuentran viciados por desviación de poder, pues los argumentos expuestos por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para negar el reconocimiento pensional son “simples, incongruentes, sin sustento fáctico ni legal, pues se ha certificado más de 20 años de servicios, así como se ha aceptado la cuota parte pensional por parte del Municipio de Aquitania” y, pese a ello, insistió en la negativa del derecho reclamado.

Afirmó que en las resoluciones que niegan el reconocimiento pensional se incurrió en desconocimiento de las normas aplicables al caso, toda vez que, teniendo en cuenta la fecha de la vinculación como docente del causante, es beneficiario de lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, en virtud de lo establecido en la Ley 91 de 1989. Sobre el derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes y los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la misma, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, citó entre otras, las sentencias: (i) 29 de abril de 2010, NI. 0548-2009, MP.

Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; (ii) 26 de febrero de 1979, MP. Aydee Anzola Linares; (iii) 25 de marzo de 2004, NI. 1665-2003, MP. Ana Margarita Olaya Forero; (iv) 25 de marzo de 2004, NI. 0890-2003, MP. Ana Margarita Olaya Forero. Finalmente, solicitó como medida cautelar, que se ordene a la demandada vincular al sistema de seguridad social en salud a los beneficiarios de la pensión de sobreviviente del señor Nilson Alberto Montaña Cepeda. 1.4.

Contestación de la demanda La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Previsión Social del Magisterio no contestó la demanda, pese a que fue debidamente notificada. 2. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión N° 5, mediante sentencia del 21 de marzo de 2018, decidió: “PRIMERO: Declárase no probadas (sic) la excepción de prescripción, conforme lo expuesto en la parte motiva de ésta providencia.

SEGUNDO: Declarar la nulidad de las Resoluciones No. 000453 de 04 de febrero de 2014 y No. 002315 del 24 de abril de 2014, por medio de las cuales se negó el reconocimiento de la pensión jubilación post mortem, conforme lo expuesto en la parte motiva de ésta providencia.

TERCERO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, la Nación-Ministerio de Educación- Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, deberá reconocer y pagar pensión de jubilación post mortem prevista en el artículo 7 del Decreto 224 de 1972, a favor de Martha Leonor Barrera Gutiérrez en su condición de conyugue (sic) sobreviviente y de sus hijos Angie Selena y Samuel Alejandro Montaña Barrera, en calidad de beneficiarios del causante Nilson Alberto Montaña Cepeda, a partir del 09 de julio de 2011, en cuantía del 75% de la asignación mensual fijada para el cargo que desempeñaba el profesor al tiempo de su deceso.

Dicho porcentaje se dividirá en un 50% para la señora Martha Leonor Barrera Gutiérrez, en un 25% para el menor Samuel Alejandro Montaña Barrera hasta que cumpla la mayoría de edad o hasta los 25 años si acredita ante la entidad demandada la realización de estudios y en un 25% para Angie Selena Montaña Barrera desde el momento de causación del derecho y hasta el 21 de octubre de 2016, fecha en la cual cumplió la mayoría de edad, luego de lo cual deberá acreditar ante la entidad demandada el que no percibe ingresos en razón de los estudios, a fin de continuar disfrutando de tal prestación hasta los 25 años.

El porcentaje reconocido a Angie Selena y Samuel Alejandro Montaña Barrera, acrecerá al porcentaje reconocido a la señora Martha Leonor Barrera Gutiérrez en su condición de conyugue (sic) sobreviviente del causante Nilson Alberto Montaña Cepeda, en el momento que cumplan la mayoría de edad o cuando lleguen a los 25 años si acreditan ante la entidad demandada su incapacidad en razón de sus estudios, luego de lo cual el porcentaje reconocido a la conyugue (sic) sobrevivientes será del 100% de forma vitalicia.

CUARTO: La Nación – Ministerio de Educación- Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio tiene la posibilidad de recobrar los aportes que debieron hacerse por los tiempos que se computan para pensión y que fueron servidos en virtud de contrato individual de trabajo y órdenes de prestaciones de servicios suscritas entre el Municipio de Aquitania y el causante Nilson Alberto Montaña Cepeda durante los años 1990 a 1994.

QUINTO: Condenar a la Nación- Ministerio de Educación- Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, a pagar la indexación de las sumas adeudadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 187 de la ley 1437 de 2011, para lo cual se tendrá en cuenta la fórmula de matemática financieras acogida por el Consejo de Estado (…).

SEXTO: La Nación – Ministerio de Educación-Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, dará cumplimiento al fallo dentro del término previsto en el artículo 192 del C.P.A.C.A.

SÉPTIMO: CONDÉNESE en costas a la parte demandada por el trámite de esta instancia. La liquidación de las agencias en derecho causadas en esta instancia se fija en la suma de DOSCIENTOS MIL PESOS ($200.000)”. El Decreto 2277 de 1979 “Estatuto Docente” estableció, entre otras cosas, las condiciones de ingreso, ascenso y retiro del personal docente, sin embargo, no consagró disposición alguna sobre el régimen pensional de este personal.

Mediante la Ley 91 de 1989 se creó el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados. La Ley 100 de 1993, en su artículo 279, exceptuó de su aplicación a quienes se encontraban afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, mientras que el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 dispuso que los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial se regiría por las normas vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha norma.

El A quo señaló que el Consejo de Estado en su jurisprudencia ha considerado que los docentes no gozan en materia pensional de un régimen especial, a excepción de las normas que regulan prestaciones como la pensión gracia y la pensión post mortem. Advirtió que en el caso bajo estudio no resulta aplicable lo dispuesto en las Leyes 33 de 1973, 12 de 1975, 71 de 1988 ni en el Decreto 1160 de 1989, pues dichas normas prevén el beneficio reclamado a los familiares del empleado público que logró obtener un derecho pensional.

Así las cosas, se debe tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 7 del Decreto 224 de 1972, pues allí se consagró el derecho que tienen los beneficiarios del docente fallecido al reconocimiento de una pensión post mortem. En dicha pensión no es necesario el cumplimiento del requisito de la edad, pues basta con acreditar que el docente trabajó por lo menos 18 años continuos o discontinuos en planteles educativos oficiales, para ser beneficiarios de esta pensión equivalente al 75% de la asignación mensual fijada para el cargo desempeñado por el docente al momento del fallecimiento.

Lo anterior lo sustentó en lo dispuesto por el Consejo de Estado en las sentencias dictadas el 29 de abril de 2010 (NI. 1259-2009), MP. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren y el 26 de mayo de 2016 (NI. 1749-2010), MP. Gabriel Valbuena Hernández. Igualmente, indicó que el Consejo de Estado, en sentencia de unificación dictada el 22 de enero de 2015 (NI. 0775-2014), MP.

Alfonso Vargas Rincón, consideró que los tiempos de servicios prestados a través de órdenes de prestación servicios como docente, debían incluirse a efectos de cumplir el requisito de tiempo para obtener el derecho pensional, toda vez que la labor desempeñada a través de esa modalidad de vinculación desentraña una verdadera relación laboral.

En relación con el caso concreto, afirmó que el causante laboró al servicio de la docencia por espacio de 19 años, 9 meses y 13 días, por lo que se cumplen los requisitos para que sus beneficiarios sean acreedores de la pensión de jubilación post mortem prevista en las disposiciones especiales para docentes oficiales. Según lo acreditado en el proceso, la señora Martha Leonor Barrera Gutiérrez tiene derecho al reconocimiento de la pensión en porcentaje del 50%, y sus hijos menores, Samuel Alejandro y Angie Selena, cada uno al 25%, hasta que cumplan la mayoría de edad, o hasta los 25 años si acreditan ante la entidad demandada la realización de estudios, una vez superado el límite temporal indicado, dicho porcentaje acrecerá el reconocido a la cónyuge sobreviviente.

En cuanto a la liquidación de la pensión, el A quo consideró que se debe dar aplicación a lo dispuesto en el artículo 7 del Decreto 224 de 1972, según el cual la pensión se liquidará con el 75% de la asignación mensual fijada para el cargo que desempeñaba el docente al tiempo de su deceso. Concluyó que no se configura la prescripción en el presente asunto, como quiera que el docente falleció el 8 de julio de 2011, mientras que la petición de reconocimiento pensional se radicó ante la entidad demandada el 3 de abril de 2013, razón por la cual el derecho pensional de los demandantes es efectivo a partir del 9 de julio de 2011. 3.

Recurso de apelación La parte accionada interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, en los siguientes términos: “(…) Conforme a lo expuesto para el caso que nos ocupa, para el 29 de enero de 1985, fecha en la cual entró en vigencia la Ley 33 de 1985, el actor no cumplía los requisitos del régimen de transición para que le fueran aplicables las normas del régimen pensional anterior en materia de edad, pues, en primer término, no gozaba de un régimen prestacional de carácter especial y, en segundo lugar, no tenía 15 años de servicio al momento de la entrada en vigencia de la Ley 33.

En consecuencia, el régimen aplicable al actor para efectos de la edad, monto y factores salariales para determinar su pensión de jubilación es la Ley 33 de 1985. Así pues, en lo que respecta al tema objeto de debate, es decir, los factores a tener en cuenta para determinar la base de liquidación de la pensión de jubilación, la Ley 33 de 1985 en su artículo 3 previó como factores: (…).

De la normativa transcrita, se encuentra que las primas de navidad y vacacional reclamadas en la demanda, no se encuentran en el listado taxativo del régimen de la Ley 33 como factores a tener en cuenta para liquidar la pensión de jubilación. Por consiguiente, dichas primas no podían ser objeto de la base de liquidación del actor, tal como lo expresaron los actos acusados”.

Agregó que el acto administrativo demandado no fue expedido por la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues el acto que resuelve las peticiones relaciones con la prestación reclamada contiene la voluntad de la Secretaría de Educación territorial. Finalmente, solicitó que se decrete la prescripción de los derechos económicos reclamados que superen el lapso de los tres años, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 488 del Código Sustantivo del Trabajo. 4.

Alegatos de conclusión 4.1. La parte demandada señaló que de acuerdo con lo establecido en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, los docentes vinculados o afiliados a partir de la entrada en vigencia de esa norma, gozarían de lo establecido en el Sistema General de Pensiones. En el caso concreto, señaló que el docente se afilió al Fondo a partir del año 2004, es decir, que resulta aplicable lo indicado por la Ley 100 de 1993 en su artículo 33.

Agregó que, al momento de solicitar la pensión, no cumple con los requisitos y tampoco se allegó copia de las órdenes de prestación de servicios, las cuales deben indicar la fecha de vinculación para ser tomadas en cuenta como tiempo laborados. Finalmente, alegó como excepciones la (i) legalidad de los actos administrativos demandados; (ii) que el demandante no es beneficiario de las disposiciones normativas que se alegan;

(iii) los factores salariales que integran el ingreso base de liquidación de la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, proferida por el Consejo de Estado; (iv) improcedencia de la condena en costas; (v) genérica. 4.2. La parte demandante indicó que, tras la lectura del recurso de apelación, se evidencia que la parte demandada no cuestiona el reconocimiento de la pensión post mortem y sustitución pensional a favor de los demandantes, sino que los argumentos van encaminados a que no se tengan en cuenta las primas de navidad y de vacaciones para efectos de la liquidación de la pensión. Advirtió que, para la fecha del deceso del señor Nilson Montaña Cepeda devengaba como asignación mensual los factores: asignación básica, bonificación difícil acceso 15%, rector 25%, sobresueldo doble jornada 20%, doceava parte de la prima de navidad y doceava parte de la prima de vacaciones, por lo que al calcular el 75%, la pensión que se debe reconocer equivale a $2.832.763.

Respecto a la prescripción alegada en el recurso de apelación por la parte demandada, indicó que la misma no se configuró, pues el docente falleció el 8 de julio de 2011; la solicitud de reconocimiento de la pensión se presentó el 3 de abril de 2013; el 17 de febrero de 2014 se notificó por conducta concluyente; contra dicha decisión interpuso recurso de reposición que fue notificado el 7 de junio de 2014; y el 28 de agosto de 2014 se radicó la demanda.

Quiere decir lo anterior, que no operó el fenómeno jurídico de la prescripción. 5. Concepto del Ministerio Público El Ministerio Público no presentó concepto de fondo en el asunto de la referencia. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.

Problema jurídico En los términos del recurso de apelación, corresponde a la Sala establecer si (i) la entidad territorial es la legitimada para actuar en el presente asunto por haber resuelto sobre el reconocimiento pensional reclamado; (ii) si no procede la liquidación de la pensión causada por el señor Nilson Montaña Cepeda con la inclusión de las primas de vacaciones y de navidad; y (iii) operó la prescripción de las sumas reclamadas. 3.

Pruebas relevantes en el proceso - Resolución 004248 de 25 de agosto de 2011 de la Secretaría de Educación de Boyacá, mediante la cual se declara vacante la plaza asignada al señor Nilson Alberto Montaña, a partir del 8 de julio de 2011, por muerte del educador. - Solicitud radicada el 17 de marzo de 2013 ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio por la señora Martha Leonor Barrera Gutiérrez, con el fin de obtener el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, en su condición de cónyuge supérstite del señor Nilson Alberto Montaña Cepeda. - Resolución 000453 de 4 de febrero de 2014, expedida por el Secretario de Educación de Boyacá, a través de la cual se negó el reconocimiento de la pensión post mortem, a favor de la señora Martha Leonor Barrera Gutiérrez, como beneficiaria del señor Nilson Alberto Montaña Cepeda. - Resolución 002315 de 24 de abril de 2014, expedida por el Secretario de Educación de Boyacá, mediante la cual no se repuso la Resolución 000453 de 4 de febrero de 2014. - Oficio del 4 de octubre de 2013, de la unidad de Desarrollo de Personal del departamento de Boyacá, dirigido al Alcalde de Aquitania, cuyo asunto fue: “Consulta Cuota Parte Pensional – Nilson Alberto Montaña Cepeda (qepd)”. - Oficio DA-283 del 23 de diciembre de 2013, suscrito por el Alcalde Municipal de Aquitania, dirigido al departamento de Boyacá, Desarrollo de Personal, en el cual se indicó lo siguiente: “(…) Realizado el estudio sobre la historia laboral del señor Nilson Alberto Montaña Cepeda (qepd) que reposa en el archivo central de la Alcaldía, se encontró que el señor en mención prestó sus servicios como docente en el municipio de Aquitania Boyacá con vinculación mediante contratos de prestación de servicios así: Del 6 de febrero al 30 de noviembre de 1990, en la escuela de Hato Laguna.

Del 1 de febrero al 30 de noviembre de 1991, en la escuela La Salina de la Vereda Sisvaca. Del 1 de febrero al 30 de noviembre de 1993. Del 1 de febrero al 30 de noviembre de 1993, en la escuela Rural del Chital Playa de la Vereda Daito. Para un total de 1.191 días de prestación de servicios en el Municipio de Aquitania. Lo anterior se desprende de los datos obtenidos en las copias de los contratos anteriormente referidos.

Así las cosas, el Municipio de Aquitania reconoce la cuota parte pensional por el tiempo laborado en la entidad de 1.191 días por el señor Nilson Alberto Montaña Cepeda (…)” - Copia del contrato de trabajo celebrado entre el señor Nilson Montaña Cepeda y el municipio de Aquitania para laborar como docente en la Escuela Municipal de Hato Laguna, entre el 6 de febrero y el 30 de noviembre de 1990. - Copia del contrato de trabajo celebrado entre el señor Nilson Montaña Cepeda y el municipio de Aquitania para laborar como docente en la Escuela Rural Municipal La Salida, vereda de Sisvaca, entre el 1 de febrero y el 30 de noviembre de 1991. - Copia del contrato de prestación de servicios celebrado entre el señor Nilson Montaña Cepeda y el municipio de Aquitania cuyo objeto era prestar sus servicios como docente en la Escuela Rural de Hatoviejo, entre el 1 de febrero y el 30 de noviembre de 1993. - Copia del contrato de prestación de servicios celebrado entre el señor Nilson Montaña Cepeda y el municipio de Aquitania cuyo objeto era prestar sus servicios como docente en la Escuela Rural de Chital Playa, Vereda Daito, entre el 1 de febrero y el 30 de noviembre de 1994. - Copia del registro civil de matrimonio celebrado entre el señor Nilson Alberto Montaña Cepeda y la señora Martha Leonor Barrera Gutiérrez, el 30 de diciembre de 2000. - Copia de los registros civiles de nacimiento de los hijos de los señores Nilson Montaña Cepeda y Martha Leonor Barrera Gutiérrez, así: Samuel Alejandro Montaña Barrera, nació el 3 de enero de 2008.

Marilyn Alexandra Montaña Barrera, nació el 4 de agosto de 1990. Jessel Andrea Montaña Barrera, nació el 10 de julio de 1988. Zulai Stavali Montaña Barrera, nació el 26 de febrero de 1996. Angie Selena Montaña Barrera, nació el 21 de octubre de 1998. - Copia del registro civil de defunción del señor Nilson Alberto Montaña Cepeda, quien falleció el 8 de julio de 2011. 4.

Solución del caso concreto Previo a resolver los argumentos presentados por la parte demandada en el recurso de apelación, la Sala advierte que en el escrito de alegatos de conclusión la apoderada de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio planteó que en el asunto bajo estudio no se cumplen los requisitos para el reconocimiento de la pensión en los términos reclamados en la demanda.

No obstante, se observa que dicho punto no fue objeto de cuestionamiento en el escrito de alzada presentado contra la sentencia de primera instancia, pues el recurso de apelación controvirtió lo correspondiente a (i) la competencia de la entidad territorial para el reconocimiento pensional reclamado; (ii) la liquidación de la pensión causada por el señor Nilson Montaña Cepeda, con la inclusión de las primas de vacaciones y de navidad; y (iii) la prescripción de las sumas reclamadas.

Asimismo, la Sala encuentra que, en el escrito de alegatos de conclusión presentado en segunda instancia por la parte demandante, se pone de presente esta situación, ante lo cual se hace necesario concretar el tema objeto de estudio en esta instancia solamente a los puntos que fueron cuestionados en el recurso de apelación, pues lo contrario podría conllevar a la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y de contradicción de la otra parte, al permitir que, por fuera del término otorgado por el legislador se controvierta un tema contra el cual no se presentó oportunamente objeción. Ahora bien, con el fin de resolver los problemas jurídicos planteados, la Sala revisará de forma individual los tres puntos que fueron objeto del recurso de apelación por separado, así: Sobre la competencia de los entes territoriales para expedir el acto demandado y la legitimación en la causa de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio La entidad apelante planteó que, de conformidad con lo establecido en el Decreto 2831 de 2005, las Secretarías de Educación son las competentes en primera instancia para resolver el trámite de las prestaciones económicas reclamadas, previa aprobación de la Fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, es decir, que es la entidad territorial la que dicta el acto administrativo y, por ello, es la obligada a comparecer al presente asunto.

Al respecto, la Sala señala que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio fue creado por el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 como una cuenta especial de la Nación. Asimismo, en los artículos 4 y 5 de la Ley 91 de 1989 se indicó que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es la entidad encargada de atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizado vinculados a la fecha de promulgación de esa ley, así como de aquellos que se vinculen con posterioridad a ella.

Fijo como uno de los objetivos de dicha entidad, efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado. Por su parte, el artículo 9 de la Ley 81 de 1989 señaló que las prestaciones sociales que pagará dicho fondo serán reconocidas por la Nación, a través del Ministerio de Educación Nacional, función que a su vez se delegó en las entidades territoriales.

A su vez, la Ley 962 de 2005, en su artículo 56, señaló que “Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.

El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial”. El Decreto 2831 de 2005 “Por el cual se reglamentan el inciso 2° del artículo 3° y el numeral 6 del artículo 7° de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones”, en el Capítulo II estableció el trámite para el reconocimiento de prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Pues bien, a juicio de la Sala, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como cuenta especial de la Nación, fue creado para atender el pago de las prestaciones sociales de los docentes, siendo la Nación – Ministerio de Educación Nacional la entidad encargada del pago de prestaciones sociales a los docentes afiliados a dicho Fondo, y aunque los actos administrativos que resuelven sobre el reconocimiento de las prestaciones sean expedidos por las entidades territoriales, es a la Nación a quien le corresponde desembolsar las sumas reconocidas, es decir, que en ella recae finalmente la obligación, pues no se comprometen los recursos del ente territorial.

Quiere decir lo anterior, que las Secretarías de Educación de los entes territoriales solamente suscriben los actos administrativos mediante los cuales se reconoce o niega el pago prestacional solicitado, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 56 de la Ley 962 de 2005 y el Decreto 2831 de 2005, mientras que la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es la entidad que tiene a cargo el pago de la respectiva prestación. Sobre este punto, ya se ha pronunciado esta Subsección en sentencia reciente del 11 de abril de 2024, NI. 4246-2023, Radicado: 05001-23-33-000-2019-01070-01, MP.

Jorge Edison Portocarrero Banguera, en la cual se indicó lo siguiente: “ (…) A su vez, el Decreto 2831 de 2005, se itera vigente a la fecha en que el demandante hizo la reclamación administrativa, reglamentó entre otros, el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, estableciendo una serie de trámites que se debían adelantar ante las secretaría(s) de educación de los entes territoriales o dependencia que hiciera sus veces, como la radicación de solicitudes (artículo 2°), la gestión y atención de peticiones relacionas con las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, expedición de certificaciones con la información del docente, elaboración y remisión del proyecto de acto de reconocimiento para su aprobación y, una vez aprobado por la fiduciaria suscribir el acto administrativo de reconocimiento a cargo del Fondo; para finalmente remitir el acto administrativo ejecutoriado a la fiduciaria para el respectivo pago (artículo 3°).

Se determina entonces de manera clara, que las secretarías de educación o dependencias que hagan sus veces, actúan como gestor o facilitador para que los docentes oficiales tramiten el reconocimiento y pago de su pensión y prestaciones sociales, la cual efectivamente está a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; esto en atención a que, si bien los entes territor8iales elaboran los proyectos de actos administrativos de reconocimiento de las prestaciones económicas y posteriormente, con la aprobación de la Fiduciaria encargada de la administración de los recursos del Fondo, los suscriben, ello se efectúa en representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio por atribución de la Ley, por lo que no se comprometen los recursos del ente territorial para el pago de dichas prestaciones, que como se dijo se encuentra exclusivamente a cargo del Fondo.

De lo que se concluye que, la entidad que tiene a cargo el pago de la pensión como la que aquí se debate es la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y no la Secretaría de Educación, quien sólo suscribe el acto de reconocimiento o negación del derecho bajo las previsiones del artículo 56 de la Ley 962 de 2005 y el Decreto 2831 de 2005.

(…)”. Sobre la liquidación de la pensión post mortem reconocida a favor de los beneficiarios del señor Nilson Alberto Montaña Cepeda La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en el recurso de alzada, señaló que los actos administrativos que negaron la reliquidación de la pensión con la inclusión de las primas de navidad y vacacional se ajustaron a derecho.

Sin embargo, la Sala evidencia que en la decisión del Tribunal ordenó el reconocimiento de la pensión en cuantía del 75% de la asignación mensual fijada para el cargo que desempeñaba el docente al momento de su fallecimiento, sin que se hubiera hecho mención alguna a los factores que debían incluirse en la liquidación de la prestación. Quiere decir lo anterior que, contrario a lo afirmado por la entidad demandada, como en la decisión de primera instancia el A quo no se pronunció de forma puntual sobre los factores salariales que debían incluirse para la liquidación de la pensión, en especial sobre las primas de vacaciones y de navidad que sirvieron de sustento al recurso de apelación, no es procedente en esta instancia resolver sobre este aspecto, pues se controvierte un punto que no fue objeto de pronunciamiento en la sentencia recurrida en los términos apelados, razón por la cual se torna innecesario un análisis de fondo al respecto.

Sobre la prescripción Finalmente, en el recurso de apelación, la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solicitó que se declare la prescripción de aquellos derechos económicos reclamados que superen el lapso de tres años desde que se hizo exigible la obligación. Pues bien, en el presente asunto se solicitó el reconocimiento de la pensión post mortem, exigible desde el fallecimiento del causante, que ocurrió el 8 de julio de 2011.

Por su parte, la solicitud de reconocimiento pensional se presentó el 17 de marzo de 2013. Mediante la Resolución 000453 de 4 de febrero de 2014 la Secretaría de Educación de Boyacá negó el reconocimiento de la pensión de jubilación post mortem. Dicho acto fue notificado el 17 de febrero de 2014. Contra la anterior decisión, la interesada presentó recurso de reposición, el cual fue resuelto por la Resolución 002315 de 24 de abril de 2014, acto que fue notificado el 5 de junio de 2014.

Finalmente, la demanda se presentó el 28 de agosto de 2014. Visto lo anterior, se evidencia que la solicitud de reconocimiento pensional se presentó antes de que transcurrieran los tres años para que operara la prescripción, y la demanda en ejercicio del medio de control se radicó oportunamente, razón por la cual la Sala considera que no operó la prescripción. En virtud de lo anterior, la Sala considera que debe confirmarse la sentencia de primera instancia, por cuanto la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es la entidad llamada a responder por la obligación reclamada; no se configuró la prescripción de las sumas reconocidas; y el cumplimiento de los requisitos para el reconocimiento pensional no fue objeto de inconformidad en el recurso de apelación, siendo discutido en la alzada la inclusión de unos factores para la liquidación, lo cual no corresponde al caso bajo estudio, como ya se indicó. Para finalizar, sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”.

Por ello, al observar que en el trámite del proceso no se causaron, es improcedente ordenar su pago. III. DECISIÓN Bajo estas consideraciones, la Sala confirmará la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que accedió a las súplicas de la demanda y declaró la nulidad de los actos administrativos, conforme se expuso en la parte motiva de esta sentencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 21 de marzo de 2018 por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que accedió a las súplicas de la demanda, conforme se expuso en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen una vez ejecutoriada esta providencia. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia se discutió y aprobó por la Sala en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (Ausente en comisión) JORGE EDISON PORTECARRERO BANGUERA