Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., dos (2) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2018-00318-01 (2600-2020) Demandante: Gustavo Adolfo Borbón García Demandado: Nación, Procuraduría General de la Nación Temas: Disciplinario SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el cuatro (4) de julio de dos mil diecinueve (2019), por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Gustavo Adolfo Borbón García formuló demanda, en orden a que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) decisión disciplinaria de 23 de febrero de 2016, emitida, en primera instancia, por la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa, por medio de la cual se declaró responsable disciplinariamente al 2 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00318-01 (2600-2020) Demandante: Gustavo Adolfo Borbón García señor Gustavo Adolfo Borbón García y se le impuso la sanción de suspensión en el ejercicio del cargo por el término de 10 meses; y, ii) fallo de 20 de junio de 2017, proferido por la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, que confirmó la decisión inicial.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) ordenar a la Procuraduría General de la Nación desanotar la sanción impuesta; y, ii) condenar a la entidad demandada a reconocer y pagar los perjuicios materiales y morales a los que se vio sometido. 1.1.2. Hechos Como hechos relevantes, el apoderado judicial del demandante señaló los siguientes: i) El 3 de marzo de 2011, la Procuraduría Provincial de Fusagasugá dio apertura de indagación preliminar en contra del señor José Uriel González Vargas, en su condición de alcalde del municipio de Sibaté. ii) Posteriormente, el asunto fue asignado a la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Administrativa, que, el 16 de septiembre de 2011, dio apertura de investigación disciplinaria en contra de, además del antes mencionado, el señor Gustavo Adolfo, en su condición de gerente (E) de la ESE del municipio de Sibaté. iii) El 12 de junio de 2015, la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Administrativa formuló pliego de cargos en su contra. iv) El 26 de febrero de 2016, la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Administrativa, en primera instancia, declaró responsable disciplinariamente al señor Gustavo Adolfo Borbón García, en su condición de gerente (E) de la ESE del municipio de Sibaté, por haber incurrido en dos faltas graves, la primera, dispuesta en el artículo 34 numeral 2 de la Ley 734 de 2002, a título de culpa gravísima y, la 3 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00318-01 (2600-2020) Demandante: Gustavo Adolfo Borbón García segunda, establecida en la misma norma, a título de culpa grave; sancionándolo con suspensión en el ejercicio del cargo por el término de 10 meses. v) Contra el fallo anterior el disciplinado interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto el 20 de junio de 2017, por la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, confirmando la decisión inicial. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 23 y 29 de la Constitución Política; y la Ley 1755 de 2015. Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado del demandante expuso los siguientes argumentos: i) Los actos administrativos cuestionados vulneraron el derecho al debido proceso, toda vez que no se tuvo en cuenta que se configuró la prescripción de la acción disciplinaria, pues, la conducta reprochada era de ejecución instantánea y no continuada y, además, se tuvo en cuenta la Ley 1474 de 2011, a pesar de no resultar aplicable en este asunto. ii) Aunado a ello, el operador disciplinario de primera instancia no analizó dicho argumento, pese a que en las oportunidades procesales pertinentes el investigado lo alegó. iii) Se desconoció el principio de congruencia, en tanto que el pliego de cargos y las decisiones disciplinarias contienen argumentos diferentes por los que, finalmente, fue sancionado disciplinariamente. iv) Con el material probatorio obrante dentro del expediente no se logró demostrar las faltas graves que le fueron imputadas. 4 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00318-01 (2600-2020) Demandante: Gustavo Adolfo Borbón García 1.2.

Contestación de la demanda La Nación, Procuraduría General de la Nación, por intermedio de apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, por las razones que se expresan a continuación:1 i) La falta disciplinaria que le fue endilgada al actor se hizo bajo el principio de legalidad y proporcionalidad, por cuanto se ajustó a los supuestos fácticos, la normativa y jurisprudencia aplicable.

Al respecto, sostuvo que la falta fue adecuada y se determinó con base en las pruebas allegadas y debidamente valoradas. ii) No se vulneró el derecho al debido proceso, en tanto que al disciplinado se le brindaron las garantías procesales pertinentes, permitiéndole ejercer su derecho a la defensa, al presentar descargos, alegatos de conclusión y los recursos pertinentes. iii) Contrario a lo sostenido en el escrito de la demanda, la Ley 1474 de 2011, sí era aplicable, por cuanto para el momento en que entró en vigencia, no se había vencido el término de la investigación disciplinaria. iv) De acuerdo con la formulación de los cargos, las faltas investigadas no son de ejecución instantánea sino permanente, ya que los hechos sucedieron entre el 5 de febrero hasta septiembre de 2011. v) En consideración a lo anterior, no se configuró la prescripción de la acción disciplinaria, toda vez que no transcurrieron 5 años entre la comisión de la falta y la apertura de investigación disciplinaria. vi) No se desconoció el principio de congruencia, en tanto que el pliego de cargos que se citó en el escrito de la demanda, fue declarado nulo y, posteriormente, se emitió otro que se encuentra acorde con los fallos disciplinarios. 1 Folios 141 a 151. 5 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00318-01 (2600-2020) Demandante: Gustavo Adolfo Borbón García vii) No es dable acceder a los perjuicios morales y materiales solicitados, en la medida en que éstos no fueron demostrados con prueba alguna. 1.3.

La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, mediante sentencia proferida el 4 de julio de 2019, negó las pretensiones de la demanda. Para tal efecto, se pronunció en estos términos:2 i) La falta atribuida a Gustavo Adolfo Borbón García, esto es, haber autorizado, en su calidad de gerente encargado de la Empresa Social del Estado de primer nivel de atención Sibaté, la prestación del servicio de salud sin contar con la documentación requerida para ello, es de carácter permanente o continuado toda vez que el comportamiento descrito como ilícito, no se consumó en el mismo momento que la empresa gerenciada por él inició la prestación de los servicios de salud, hecho que tuvo lugar el 5 de febrero de 2011, sino hasta que cesó la prestación de tales servicios, en el mes de septiembre del año 2011. ii) Así, como el auto de apertura de investigación disciplinaria se emitió el 16 de septiembre de 2013, y el fallo disciplinario de primera instancia fue notificado al actor el 3 de enero de 2017, es dable determinar que en el presente caso no se configuró la prescripción de la acción disciplinaria, puesto que entre la fecha del auto de apertura investigación y la notificación de la decisión mencionada, no transcurrieron más de 5 años, como lo establece la Ley 1474 de 2011. iii) El pliego de cargos citado en la demanda, corresponde al Auto de 5 de febrero de 2015, el cual fue declarado nulo, por lo que se formuló un nuevo de pliego que se encuentra congruente con las decisiones disciplinarias cuestionadas. 2 Folios 239 a 255. 6 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00318-01 (2600-2020) Demandante: Gustavo Adolfo Borbón García iv) Los medios de prueba obrantes dentro del expediente fueron debidamente valorados por la Procuraduría General de la Nación, los cuales fueron suficientes para sancionar al investigado. 1.4.

El recurso de apelación El señor Gustavo Adolfo Borbón García, por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación3 y lo sustentó así: i) El tribunal de primera instancia desconoció que sí se vulneró el derecho al debido proceso, en la medida en que, primero, se configuró la prescripción de la acción disciplinaria; y, segundo, se trasgredió el principio de congruencia, entre el pliego de cargos y las decisiones disciplinarias acusadas. ii) El a quo no valoró correctamente las pruebas obrantes dentro del expediente, en tanto que se desconoció que él no era el competente para crear la ESE y, por lo tanto, no tenía responsabilidad alguna en los hechos investigados. 1.5.

Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.5.1. El demandante4 La parte interesada reiteró lo expuesto en el escrito de la demanda y el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia. 1.5.2. La demandada5 La entidad demandada insistió en los argumentos señalados en la contestación de la demanda. 1.6.

Concepto del ministerio público. 3 Folios 262 a 271. 4 Índice 49 de Samai. 5 Índice 50 de Samai. 7 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00318-01 (2600-2020) Demandante: Gustavo Adolfo Borbón García Guardó silencio. La Sala decide, previas las siguientes 2. Consideraciones 2.1.

El problema jurídico Se circunscribe a determinar si con la expedición de los actos administrativos acusados, la entidad demandada incurrió en vulneración del derecho al debido proceso, por cuanto, primero, se configuró la prescripción de la acción disciplinaria; segundo, se trasgredió el principio de congruencia; y, tercero, las pruebas obrantes dentro del expediente no acreditaron la comisión de las faltas endilgadas. 2.2.

Marco normativo De conformidad con el artículo 2 de la Constitución Política, son fines esenciales del Estado, «servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.

Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares». En su artículo 6 se establece que los servidores públicos son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución Política y las leyes, y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones. 8 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00318-01 (2600-2020) Demandante: Gustavo Adolfo Borbón García Ahora, dentro de las garantías del derecho al debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Carta Política se encuentran las relacionadas a que «Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio (…) Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho».

Finalmente, debe resaltarse que el artículo 209 ibidem dispone como principios de la función administrativa, la igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad. Por su parte, la Ley 734 de 2002 consagra en cuanto al principio de legalidad, que «el servidor público y el particular en los casos previstos en este código solo serán investigados y sancionados disciplinariamente por comportamientos que estén descritos como falta en la Ley vigente al momento de su realización».

A su vez, respecto a la presunción de inocencia, el artículo 9 ibidem, señala que «a quien se atribuya una falta disciplinaria se presume inocente mientras no se declare su responsabilidad en fallo ejecutoriado. Durante la actuación toda duda razonable se resolverá a favor del investigado cuando no haya modo de eliminarla». A su turno, el artículo 13 de dicha normativa dispuso en relación con la culpabilidad, que «en materia disciplinaria queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva.

Las faltas solo son sancionables a título de dolo o culpa». Ahora, en cuanto a las pruebas, el Código Disciplinario Único sostuvo en su artículo 128, que toda decisión proferida dentro de la actuación disciplinaria debe fundarse en pruebas legalmente producidas y aportadas al proceso por petición de cualquier 9 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00318-01 (2600-2020) Demandante: Gustavo Adolfo Borbón García sujeto procesal o de manera oficiosa, correspondiéndole la carga de la prueba al Estado.

Finalmente, los artículos 141 y 142 ibidem, consagran que los medios probatorios deben apreciarse conjuntamente, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, razón por la cual, en toda decisión motivada, el juzgador disciplinario tiene la obligación de señalar las pruebas en que se fundamenta, sin que sea dable emitir un fallo sancionatorio en el que no obre prueba en el proceso que conduzca a la certeza en cuanto a la existencia de la falta y la responsabilidad del investigado. 2.3.

Hechos probados De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer lo siguiente: 2.3.1. En relación con la vinculación laboral del demandante El 5 de marzo de 2009, mediante Decreto N.º 69, el alcalde municipal de Sibaté nombró como gerente en encargo de la Empresa Social del Estado, ESE municipio de Sibaté al médico Gustavo Adolfo Borbón García.6 De conformidad con certificación allegada el 23 de abril de 2014, el señor Borbón García fue desvinculado de la ESE, a través de Decreto N.º 064 de 13 de febrero de 2012.7 2.3.2.

En relación con la actuación disciplinaria El 26 de febrero de 2009, mediante Acuerdo N.º 05, el Concejo Municipal del municipio de Sibaté, creó la Empresa Social del Estado del ente territorial, así: «Créase la empresa social del Estado de primer nivel de atención Sibaté; la cual 6 Folio 411 del cuaderno N.º 3. 7 Folio 804 del cuaderno N.º 4. 10 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00318-01 (2600-2020) Demandante: Gustavo Adolfo Borbón García tendrá la naturaleza empresa social del Estado, como entidad de carácter público, descentralizada, del orden municipal, dotado de personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, sometido al régimen previsto en la Constitución y la ley».8 En dicho acto, se estableció que las funciones del gerente serían las siguientes: 1.

Detectar la presencia de todas aquellas situaciones que sean factor de riesgo epidemiológico y adoptar las medidas conducentes a aminorar sus efectos. 2. Identificar el diagnóstico de la situación de salud del área de influencia de la entidad, interpretar sus resultados y definir los planes, programas, proyectos y estrategias de atención. 3.

Desarrollar planes, programas y proyectos de salud conforme a la realidad socioeconómica y cultural de la región. 4. Participar en el diseño, elaboración y ejecución del plan local de salud, de los proyectos especiales y de los programas de prevención de la enfermedad y promoción de la salud y adecuar el trabajo institucional a dichas orientaciones. 5.

Planear, organizar y evaluar las actividades de la entidad y velar por la aplicación de las normas y reglamentos que regulan el Sistema General de Seguridad Social en Salud. 6. Promover la adaptación, adopción de las normas técnicas y modelos orientados a mejorar la calidad y eficiencia en la prestación de los servicios de salud y velar por la validez y científica y técnica de los procedimientos utilizados en el diagnóstico y tratamiento. 7.

Velar por la utilización eficiente de los recursos humanos, técnicos y financieros de la entidad y por el cumplimiento de las metas y programas aprobados por la junta directiva. 8. Presentar para aprobación de la junta directiva el plan bienal, los programas anuales de desarrollo de la entidad y el presupuesto, de acuerdo con la ley orgánica de presupuesto y las normas reglamentarias. 9.

Adaptar la entidad a las nuevas condiciones empresariales establecidas en el Marco del Sistema General de Seguridad Social en Salud, garantizando tanto la eficiencia social como económico de la entidad, así como la competitividad de la institución. 10. Organizar el sistema contable y de costos de los servicios y propender por la eficiente utilización del recurso financiero. 11.

Garantizar el establecimiento del sistema de acreditación hospitalaria, de auditoría en salud y control interno que propicien la garantía de la calidad en la prestación del servicio. 12. Establecer el sistema de referencia y contra referencia de pacientes y contribuir a la organización de la Red de servicios en el nivel local y departamental. 13.

Diseñar y poner en marcha un sistema de información en salud, según las normas técnicas que expide el ministerio de la protección social y adoptar los procedimientos para la programación, ejecución, evaluación, control y seguimiento físico y financiero de los programas. 14. Fomentar el trabajo interdisciplinario y la coordinación intra e intersectorial. 8 Folios 4 a 14 del cuaderno N.º 1. 11 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00318-01 (2600-2020) Demandante: Gustavo Adolfo Borbón García 15.

Desarrollar objetivos, estrategias y actividades conducentes a mejorar las condiciones laborales, el clima organizacional, la salud ocupacional y el nivel de capacitación y entrenamiento, y en especial ejecutar un proceso de educación continua para todos los funcionarios de la entidad. 16. Presentar a la junta directiva el proyecto de planta de personal y las reformas necesarias para su adecuado funcionamiento y someterlos a la aprobación de la autoridad competente. 17.

Nombrar y remover los funcionarios bajo su dependencia de acuerdo con las normas de administración de personal que rigen para las diferentes categorías de empleo, el Sistema General de Seguridad Social en Salud. 18. Diseñar modelos y metodologías para estimular y garantizar la participación ciudadana y propender por la eficiencia de las actividades extramurales en las acciones tendientes a lograr metas de salud y el mejoramiento de la calidad de vida de la población. 19.

Diseñar mecanismos de fácil acceso a la comunidad que permitan evaluar la satisfacción de los usuarios, atender las quejas y sugerencias y diseñar en consecuencia, políticas y correctivos orientados al mejoramiento continuo del servicio. 20. Representar legalmente a la entidad judicial y extrajudicialmente y ser ordenador del gasto. 21.

Contratar con las empresas promotoras de salud públicas o privadas la realización de las actividades del plan obligatorio de salud, que está en capacidad de ofrecer. 22. Las demás que establezca la ley y los reglamentos y las juntas directivas de las entidades. El 23 de diciembre de 2010, se presentó ante el departamento de Cundinamarca solicitud de inscripción de la ESE del municipio de Sibaté. Al realizar dicho procedimiento, se puso de presente, que «la radicación no implica que el prestador cumpla con los requisitos exigibles en las normas legales vigentes situación que posteriormente será verificada por la dirección de vigilancia y control».9 El 31 de enero de 2012, se presentó una queja ante la Procuraduría General de la Nación, con base en los argumentos que a continuación se citan:10 Primero. Sibaté es un municipio de muchas necesidades y poco presupuesto.

El señor ex alcalde José Uriel González Vargas para el periodo de 2008 a 2011 constituyó una empresa social del Estado, gastó 1000 millones de pesos aproximadamente, hicieron compras con evidentes sobre costos, no existen estados financieros del último año con soportes adecuados y se causó al parecer un detrimento patrimonial al municipio por el monto anteriormente citado.

Las pruebas reposan en la Secretaría de Salud del municipio, en la oficina de contratación y en la sede de la E.S.E. Municipal que fue cerrada pocos días después de ser inaugurada. Gracias a los errores e improvisaciones cometidos, quedando pendientes, pago de salarios, arriendo y otras 9 Folio 54 del cuaderno N.º 1. 10 Folio 323 del cuaderno N.º 2. 12 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00318-01 (2600-2020) Demandante: Gustavo Adolfo Borbón García obligaciones que aumentan cada día más, generando demandas contra el municipio.

Solicito se actúe con celeridad (…). El 27 de febrero de 2012, la Procuraduría Provincial de Fusagasugá dio apertura de indagación preliminar en contra del señor José Uriel González Vargas, en su condición de alcalde del municipio de Sibaté.11 El 13 de abril de 2012, el señor Gustavo Adolfo Borbón García presentó su declaración, dentro de la cual afirmó:12 Preguntado.

El artículo 44 de la ley 715 determina la competencia de los municipios en dirigir y coordinar el sector salud en el ámbito de su jurisdicción y en su parágrafo determina que ningún municipio podrá asumir directamente nuevos servicios de salud, ni ampliar los existentes y que están obligados a articularse a la Red departamental. Cuál fue su posición frente a esta norma de carácter superior.

Contestó. Con respecto a esto quiero manifestarle al señor personero que la demanda presentada ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca versaba entre otros sobre el artículo citado por usted, pero quiero recordarle señor personero que el tribunal estableció que el acuerdo no lo vulneraba, declaró infundadas las objeciones. Preguntado.

Tuvo usted conocimiento de algunos comunicados allegados al señor alcalde municipal en donde manifiestan los funcionarios de la Secretaría de Salud del departamento o el ministerio de salud que los servicios de salud debían articularse de la Red departamental. Contestó. En este sentido quiero manifestar señor personero de que a la Secretaría de Salud se le entregaron todos los documentos uno a uno para hacernos parte de la Red departamental y ellos enviaron el oficio donde nos insertaban en la Red departamental todo eso lo hizo la ESE como lo establecieron la secretaría y el ministerio.

Preguntado. En algún momento fue habilitada la ESE municipal dentro de la Red departamental para la prestación de servicios de salud. Contestó. La habilitación es un proceso que se inicia con el radicado del formulario y la autoevaluación según lo establece el Decreto 2011 de 2006, una vez radicado este formulario con sus correspondientes anexos el prestador se considera habilitado para prestar servicios de salud como lo establece el artículo 13 del mismo decreto es claro de qué quien se habilita es el mismo prestador la ESE de Sibaté legalmente quedó habilitada el 23 de diciembre de 2010 posterior a esto y en una verificación que corre por cuenta de la Secretaría de Salud.

Es importante aclarar que una vez fue radicado el formulario nos fue entregado el código de habilitación que debió ser entregado inmediatamente al Ministerio de la Protección Social paso que omitió la Secretaría de Salud de Cundinamarca de manera ilegal. En la misma fecha, el señor José Uriel González Vargas rindió su versión libre, dentro de la cual manifestó:13 11 Folio 324 a 328 del cuaderno N.º 2. 12 Folios 387 a 389 del cuaderno N.º 2. 13 Folios 390 y 391 del cuaderno N.º 2. 13 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00318-01 (2600-2020) Demandante: Gustavo Adolfo Borbón García La ESE del nivel 1 de atención fue creada por la necesidad de la prestación de un mejor servicio de salud a los Sibateños, la ESE municipal fue creado mediante Acuerdo cinco de 2009, se presentó al Concejo municipal un estudio de prefactibilidad para la creación de dicha ESE municipal, en el Concejo municipal se dieron los respectivos debates al proyecto de acuerdo al cual fue aprobado, remitido a la Gobernación de Cundinamarca para su legalidad, la Gobernación de Cundinamarca demanda la legalidad del acuerdo ante el tribunal contencioso, el tribunal no lo anuló y declaró infundada de las observaciones y fue ratificado el 10 de septiembre de 2009 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Primera en el cual declara infundada de las observaciones presentadas al Acuerdo cinco de 2009.

Teniendo en cuenta que el Concejo municipal aprobó recursos por el orden de 800 millones de pesos para darle apertura a la ESE municipal solicitamos ante la Secretaría de Salud del departamento la habilitación de la ESE la cual es radicada el 23 de diciembre de 2010 y habilitada conforme disponía el Decreto 1011 de 2006, asignando el código de habilitación, después de haber hecho sus trámites y por mandato constitucional el alcalde debe cumplir los acuerdos municipales se adelantó la apertura de la ESE municipal en el mes de febrero de 2011, para lo cual es la junta directiva nombró un gerente encargado con unas funciones precisas a una empresa social del Estado cuyo objetivo era la prestación de los servicios de salud en el municipio de Sibaté conforme se disponía de la Ley 100 de 1993 y la Ley 1122 2007 y en especialmente el Decreto 1011 2006.

Sin embargo la Secretaría del departamento no escribió del Ministerio de Protección Social la ESE como entidad prestadora de los servicios de salud y suspendió el funcionamiento de la ESE en el mes de septiembre 2011 sin ninguna causal, ni ninguna verificación al funcionamiento (…). En la misma fecha, el contralor de Cundinamarca remitió dos hallazgos disciplinarios de Auditoría Gubernamental en el municipio de Sibaté, bajo los siguientes argumentos:14 (…) comprobante de recepción de formulario radicado de 23 de diciembre de 2010, el cual no representa que el proceso se haya surtido en su totalidad.

Igualmente se solicitó a la administración municipal certificación en donde se especifique el estado del municipio de Sibaté frente al tema de salud, es decir, si a la fecha se encuentra certificado o si ha cursado algún proceso para tal fin. Mediante oficio (…) Emitido por la Secretaría de Salud del municipio, se informó que una vez realizada la revisión documental del archivo de la Secretaría de Salud, no se encontró la certificación del municipio para asumir la prestación de servicios de salud (…) con Oficio de 29 de febrero de 2012 emitido por la dirección de desarrollo de servicios de la Secretaría de Salud de Cundinamarca se informa: que el municipio de Sibaté no se encuentra certificado ni ha asumido la prestación de los servicios de salud, es decir no sea descentralizado.

Por tanto no tiene la competencia para prestar dichos servicios. Debido a que desde su creación en el año 2009 y de acuerdo a lo establecido por la dirección de vigilancia, inspección y control de la Secretaría de Salud de Cundinamarca, a la ESE municipio de Sibaté según oficio (…) se le impuso medida sanitaria de seguridad consistente en la suspensión total de carácter temporal de los 14 Folios 514 a 523 del cuaderno N.º 3. 14 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00318-01 (2600-2020) Demandante: Gustavo Adolfo Borbón García servicios prestados por la ESE de primer nivel de atención Sibaté, por evidenciar la prestación de servicios de salud sin encontrarse inscritos en el registro especial de prestadores del Ministerio de Protección Social; tal como lo señala la dirección de desarrollo de servicios… El municipio no puede prestar servicios de salud conforme a lo establecido en el parágrafo del artículo 44 de la Ley 715 2001 y posteriormente la Secretaría de Salud ratifica el documento (…) Lo señalado en el oficio anterior y niega su solicitud de registro, certificación de habilitación y entrega de distintivos, se evidencia un incumplimiento a lo establecido en el artículo 34 de la Ley 734 2002 en cuanto al incumplimiento de requisitos legales.

El hallazgo fue aprobado con alcance de carácter administrativo y disciplinario, vinculando como responsables al gerente de la ESE y el alcalde como miembro de la junta directiva. El 6 de septiembre de 2012, el procurador general de la Nación asignó como funcionario especial al procurador primero delegado para la Vigilancia Administrativa para conocer del proceso de la referencia.15 El 16 de septiembre de 2013, la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa dio apertura de investigación disciplinaria en contra de José Uriel González Vargas, en su condición de alcalde de Sibaté y de Gustavo Adolfo Borbón García, en su calidad de gerente encargado de la ESE del municipio de Sibaté y decretó la práctica de pruebas.16 El 5 de febrero de 2015, la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa formuló pliego de cargos en contra de, entre otros, el señor Gustavo Adolfo Borbón García, en su condición de gerente (E) de la ESE primer nivel del municipio de Sibaté, así:17 Cargo primero: (…) al parecer incumplió sus deberes de acatamiento a la ley como servidor público, cuando durante la vigencia de 2011 (entre el 5 de febrero al mes de septiembre), abrió las puertas de la ESE bajo su mando para ofertar y asumir la prestación de servicios de salud a la comunidad sibateña, sin que la ESE contara con la documentación requerida para su funcionamiento pues no estaba inscrita en el Registro Especial de Prestadores del Ministerio de Protección Social y además, no había sido habilitada por la autoridad pertinente para ofertar y asumir la prestación de servicios de salud; y al contrario le había sido negada dicha habilitación de manera expresa.

Además, sin contar con la verificación de las condiciones de habilitación expedida por la autoridad 15 Folios 683 a 685 del cuaderno N.º 4. 16 Folios 706 a 709 del cuaderno N.º 4. 17 Folios 885 a 905 del cuaderno N.º 5. 15 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00318-01 (2600-2020) Demandante: Gustavo Adolfo Borbón García competente, adelantó trámites para contratación de servicios de salud con EPSs y el PIC.

(…) Cargo segundo: (…) al parecer incumplió sus deberes de acatamiento a la ley como servidor público, e incurrió en prohibiciones, teniendo en cuenta que fue descuidado en el manejo administrativo de la institución de salud durante las vigencias 2009, 2010, 2011 y parte de 2012, mediante el cual se terminó el encargo como gerente y en el desorden del manejo contable de la ESE, que ocasionó que en visita de la auditoría realizada por la Contraloría General de la República en febrero del año 2012 para la vigencia fiscal 2011, no fuera posible verificar la ejecución de los recursos transferidos por el municipio de Sibaté porque la información requerida por el ente de control no fue suministrada en el plazo requerido.

El 18 de marzo de 2015, la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa decretó la nulidad de lo actuado, a partir de la notificación del Auto de apertura de investigación disciplinaria, señalando que ello invalidaba las pruebas allegadas y practicadas. Lo anterior, en atención a que se incurrió en una indebida notificación al disciplinado.18 El 12 de junio de 2015, la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa formuló pliego de cargos en contra del señor Gustavo Adolfo Borbón García, bajo los siguientes argumentos:19 Cargo primero: Al parecer abusó indebidamente de su cargo, al autorizar que la entidad que usted dirigía ofertara y efectivamente prestó el servicio de salud a través de la ESE del municipio de Sibaté, durante el periodo comprendido entre el 5 de febrero de 2011 hasta el mes de septiembre del mismo año. Lo anterior debido a que la falta de certificación del municipio le impedía a la ESE del municipio de Sibaté ofertar y prestar los servicios de salud del primer nivel de atención de manera directa por las siguientes razones: 1.

Porque el parágrafo del artículo 44 de la ley 715 de 2001, reglamentado por el Decreto 3003 de 2006 establece que, ningún municipio podrá asumir directamente nuevos servicios de salud ni ampliar los existentes y están obligados a articularse a la Red departamental, 2. Tampoco se encontraba inscrita en el registro especial de prestadores del ministerio de la protección social y tres.

No había sido habilitada ni por el ministerio de la protección social y por la Secretaría de Salud de Cundinamarca, para ofertar y mucho menos para asumir la prestación del servicio de salud y aún así, autorizó que tal circunstancia se diera durante el periodo descrito. 18 Folios 959 a 961 del cuaderno N.º 5. 19 Folios 974 a 989 del cuaderno N.º 5. 16 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00318-01 (2600-2020) Demandante: Gustavo Adolfo Borbón García Con la anterior conducta puede estar incurso en la falta disciplinaria descrita por el numeral 2.º del artículo 34 de la Ley 734 de 2002, el cual establece: artículo 34.

Son deberes de todo servidor público. (…) 2. Abstenerse de cualquier acto u omisión (…) que implique abuso indebido del cargo o función. (…) Elemento subjetivo o forma de culpabilidad En el caso que se analiza se considera que la conducta fue asumida por el disciplinado con culpa gravísima por violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento, tal es como el parágrafo del artículo 44 de la Ley 715 2001 y el parágrafo del artículo segundo del Decreto nacional 4973 de 2009, le impedían que el municipio de Sibaté que ofertara y asumiera directamente la prestación de los servicios de salud del primer nivel, cuando lo que le obligaba el ordenamiento jurídico y específicamente el artículo 64 de la Ley 1438 de 2011 que le asigna al departamento, la articulación de las redes integradas para la prestación de servicios de salud, para los municipios no certificados verbigracia Sibaté, era que continuará prestando los servicios de salud de manera coordinada con la autoridad departamental pero en ningún caso asumir la oferta y prestación de los mismos directamente.

La culpa gravísima se indica en este caso porque la Gobernación del departamento había demandado el acto de creación de la ESE, circunstancia que vio por lo menos llamar la atención del gerente y ser más prudente al momento de adoptar las decisiones en torno a la prestación de los servicios de salud, pero su actuar no fue prudente sino que por el contrario las voces que lo llamaban a asumir una posición más pesada en la entrada del funcionamiento de la entidad pública prestadora de servicios de salud, lo que hicieron fue exacerbaría acelerar las decisiones que al respecto el gerente quien sin ningún tipo de consideraciones como administrador de la ESE decidió abrir sus puertas al público y ofertar y prestar los servicios de salud sin ningún límite, en una actitud que se considera como falta al deber objetivo de cuidado.

(…) Cargo segundo: Al parecer no cumplió con diligencia y eficiencia sus funciones al frente del prestador de servicios de salud, durante las vigencias 2009, 2010, 2011 y parte de la de 2012, lo anterior se fundamenta en que el señor Gustavo Adolfo Borbón García, en su calidad de gerente de la empresa fue requerido por parte de la junta directiva, para que presentar el informe de su gestión, para lo cual se convocó a la Alcaldía Municipal de Sibaté, en dos ocasiones, sin que hubiese presentado informe alguno, lo que imposibilita la toma de decisiones, pues no se tienen criterios de tipo gerencial o financiero, además de lo anterior al preguntársele por parte de los miembros de la junta directiva sobre el paradero de la ambulancia de placas (…) No dio explicación satisfactoria entregando respuestas contradictorias sobre el particular.

Por otra parte, el señor Luis Alberto Ramírez Mallorca, quien fue asesor financiero de la ESE de Sibaté desde noviembre de 2010 hasta julio de 2011, hizo declaraciones que corroboran el manejo irregular de la contabilidad al interior de la ESE cuando expresó bajo la gravedad del juramento que: el proceso de cuentas se siguió desde la iniciación de las actividades de la ESE aclarando que para el año 2009, 2010 y 2011, se hizo un proceso de actualización en razón a que a mi llegada no existía contabilidad.

Del periodo de noviembre-diciembre 2010 se hizo levantamiento contable de la situación económica de la ESE; en el año 2011 la ESE inició actividades (…) Quiero agregar que yo tenía contrato hasta diciembre 2011 pero debido a la insolvencia de la ESE ante la junta directiva les dejé mi manifestación de que les prestaba mis servicios sin cobrarles, condicionado a que se entregará la 17 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00318-01 (2600-2020) Demandante: Gustavo Adolfo Borbón García documentación contable respectiva, aclarando que operaba la presencia de un auxiliar contable en la que señaló que la información no le fue entregada por la administración encabeza el gerente.

Precisamente en uno de los hallazgos remitidos por la Contraloría General de la República, se cuestionó que de los recursos entregados por el municipio de Sibaté a la ESE durante las vigencias 2009, 2010, 2000 11:02 1012, que ascendieron a la suma de $1.005.475.375, respecto de ellos, no fue posible verificar su ejecución, por cuanto no fue suministrada la información requerida dentro de los plazos fijados.

Con las anteriores conductas del servidor público investigador puede estar incurso en la falta disciplinaria tipificada en el numeral 2 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002, el cual establece: artículo 34. Deberes. Son deberes de todo servidor público (…) 2. Cumplir con diligencia, eficiencia e imparcialidad el servicio que les ha encomendado.

(…) Forma de culpabilidad Del caudal probatorio se aprecia que el implicado habría incurrido en la falta disciplinaria a título de culpa grave, por falta de cuidado necesario que cualquier persona del común imprime sus actuaciones, debido a que como ordenador del gasto de representante legal de la entidad prestadora de servicios era su deber presentar informes a la junta directiva, organizar administrativa y contablemente la entidad que dirigía, asegurándose que la información sea fidedigna y actualizada, siendo descuidado en tal sentido, debido a que tan sólo hasta mediados de 2010 contrató un contador para tal efecto, sin embargo, tampoco suministró a este la información necesaria para poder llevar a cabo su labor de actualización y organización contable.

Como gerente y representante legal de la entidad era su deber suministrar la información actualizada de todos los movimientos contables y ejecución del presupuesto el contador designado para que éste a su vez mantuviera actualizados los estados financieros. No obstante, según declaración del señor Luis Alberto Ramírez Mallorca, contador de la entidad, el gerente no entregó la documentación requerida a finales del año 2011, lo que impidió tener lista la información contable cuando fue solicitada por la Contraloría General de la República.

El 27 de julio de 2015, el señor Gustavo Adolfo Borbón García presentó sus descargos.20 El 23 de febrero de 2016, la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa, en primera instancia, declaró responsable disciplinariamente al señor Gustavo Adolfo Borbón García, en su condición de gerente (E) de la ESE primer nivel del Municipio de Sibaté, por haber incurrido en dos faltas graves, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 34 numeral 2.º de la Ley 734 de 2002, a título de culpa gravísima y grave, respectivamente; sancionándolo con suspensión 20 Folios 1023 a 1034 del cuaderno N.º 5. 18 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00318-01 (2600-2020) Demandante: Gustavo Adolfo Borbón García en el ejercicio del cargo por el término de 10 meses, la cual sería convertida en SMLMV.21 Contra el fallo anterior, el disciplinado interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto el 20 de junio de 2017, por la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, confirmando la decisión inicial.22 2.4.

Caso concreto – Análisis de la Sala 2.4.1. Análisis integral de la actuación disciplinaria, dentro del proceso contencioso administrativo El medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho tiene como finalidad restaurar el ordenamiento jurídico transgredido con ocasión de la expedición de un acto administrativo que quebranta las normas legales o constitucionales con la consecuente decisión de restablecer el derecho vulnerado.

Esta competencia ha de estar en consonancia con la previsión contenida en el artículo 103 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo que señala como objeto de esta jurisdicción la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución y la ley y la preservación del orden jurídico e impone la observancia de los principios constituciones y del derecho procesal.

La anterior previsión encuentra sustento constitucional en los artículos 1, 2, 4, 29, 228 y 230, normas contentivas de principios y valores que imponen su acatamiento como presupuesto de legitimidad institucional y legalidad de los actos jurídicos que sus representantes profieren. De modo que toda manifestación de voluntad estatal conecta indiscutiblemente con la nueva realidad del Estado que no sólo ha de ser percibido en su papel de represor y vigilante, sino en su sentido más significativo de garante y constructor de aquellas realidades que tienen como propósito el bienestar del individuo como fin en sí mismo. 21 Folios 1160 a 1189 del cuaderno N.º 5. 22 Folios 1315 a 1355 del cuaderno N.º 5. 19 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00318-01 (2600-2020) Demandante: Gustavo Adolfo Borbón García Por ello, el papel del juzgador no puede quedar relegado al de simple verificador, condicionado por los formalismos que imponen restringir su ámbito de razonamiento a los términos de una demanda o de los mismos actos, frente a los cuales no es dable simplemente declarar su conformidad o disonancia con el ordenamiento jurídico, con la posibilidad de que la decisión de la controversia jurídica resulte insuficiente para los fines mismos de la justicia. El salto cualitativo que imprimió al juzgador la Constitución de 1991, permite anteponer el análisis pleno, integral del caso.

Sobre este tema, esta Subsección en sentencia de 26 de marzo de 2014, con ponencia del magistrado Gustavo Gómez Aranguren razonó en los siguientes términos: 3.4. Alcance del control judicial frente a procesos disciplinarios. El control que ejerce la jurisdicción contencioso-administrativa sobre los actos administrativos disciplinarios proferidos por la Administración Pública o por la Procuraduría General de la Nación es un control pleno e integral, que se efectúa a la luz de las disposiciones de la Constitución Política como un todo y de la ley en la medida en que sea aplicable, y que no se encuentra restringido ni por aquello que se plantee expresamente en la demanda, por ende no serán de recibo las interpretaciones restrictivas que limiten la función disciplinaria a simplemente garantizar el pleno apego con el orden jurídico como garantía de legitimidad de estas potestades públicas.

La entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, con su catálogo de derechos fundamentales y sus mandatos de prevalencia del derecho sustancial en las actuaciones de la administración de justicia (art. 228, C.P.) y de primacía normativa absoluta de la Constitución en tanto norma de normas (art. 4, C.P.), implicó un cambio cualitativo en cuanto al alcance, la dinámica y el enfoque del ejercicio de la función jurisdiccional, incluyendo la que ejercen los jueces de la jurisdicción contencioso-administrativa (incluyendo al Consejo de Estado).

En efecto, según lo han precisado tanto el Consejo de Estado como la Corte Constitucional, la plena vigencia de los derechos y garantías fundamentales establecidos por el constituyente exige, en tanto obligación, que los jueces sustituyan un enfoque limitado y restrictivo sobre el alcance de sus propias atribuciones de control sobre los actos de la administración pública, por un enfoque garantista de control integral, que permita a los jueces verificar en casos concretos si se ha dado pleno respeto a los derechos consagrados en la Carta Política.

Esta postura judicial supone evidentemente una rectificación a la posición doctrinal y jurisprudencial prevaleciente con anterioridad, en cuyo alero las atribuciones del 20 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00318-01 (2600-2020) Demandante: Gustavo Adolfo Borbón García juez contencioso-administrativo son formalmente limitadas y se restringen a la protección de aquellos derechos y normas expresamente invocados por quienes recurren a la justicia, que otorgaba un alcance excesivamente estricto al principio de jurisdicción rogada en lo contencioso-administrativo.

Este cambio, constitucionalmente impuesto y de gran calado, se refleja nítidamente en un pronunciamiento reciente del Consejo de Estado, en el cual la Sección Segunda - Subsección B de esta Corporación, y dando aplicación directa a los mandatos de la Carta, rechazó expresamente una postura restrictiva que limitaba las facultades garantistas del juez contencioso-administrativo en materia de control de las decisiones disciplinarias de la Procuraduría General de la Nación con base en el principio de jurisdicción rogada, y adoptó en su reemplazo una postura jurisprudencial que exige a las autoridades jurisdiccionales realizar, en tanto obligación constitucional, un control sustantivo pleno que propenda por materializar, en cada caso concreto, el alcance pleno de los derechos establecidos en la Constitución.23 Lo que resulta aún más importante es que el control pleno por la jurisdicción contenciosa forma parte de las garantías mínimas del debido proceso a las que tiene un derecho fundamental el sujeto disciplinado, según la Corte Constitucional, por lo cual este control judicial contencioso-administrativo no puede ser objeto de interpretaciones que restrinjan su alcance.

El planteamiento indicado resulta confirmado por la amplísima jurisprudencia de la Corte Constitucional en materia de procedencia de la acción de tutela, en la cual se ha explícitamente afirmado que las acciones ante la jurisdicción contenciosa -en nulidad o nulidad y restablecimiento- son, los medios judiciales idóneos para proteger los derechos fundamentales de quienes estén sujetos a un proceso disciplinario.

En efecto, la Corte Constitucional en jurisprudencia repetitiva ha explicado que los actos de la procuraduría son actos administrativos sujetos a control judicial por la jurisdicción contenciosa, regla que ha sido aplicada en incontables oportunidades para examinar la procedencia de la acción de tutela en casos concretos, en los que se ha concluido que ante la existencia de otros medios de defensa judicial, la tutela se hace improcedente salvo casos de perjuicio irremediable -que por regla general no se configuran con las decisiones sancionatorias de la procuraduría-.

Se puede consultar a este respecto la sentencia T-1190 de 2004, en la cual la Corte afirmó que el juez de tutela no puede vaciar de competencias la jurisdicción contencioso- administrativa, encargada de verificar la legalidad de los actos administrativos proferidos por la Procuraduría en ejercicio de sus potestades disciplinarias. La lógica jurídica aplicada por la Corte Constitucional al declarar improcedentes acciones de tutela por ser idóneos los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho para ventilar las pretensiones de anulación de decisiones disciplinarias por violación de la Constitución, es la misma lógica jurídica que sustenta el ejercicio de un control más que meramente formal por la jurisdicción contencioso-administrativa sobre estos actos administrativos.

(…) 23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 19 de agosto de 2010. Radicación No. 76001-23-31-000-2000-02501-01(1146-05). Actor: Milton José Mora Lema. Demandado: Procuraduría General de la Nación. consejera ponente: Bertha Lucía Ramírez de Páez. 21 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00318-01 (2600-2020) Demandante: Gustavo Adolfo Borbón García Posteriormente, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de unificación, dejó sentado que el control de legalidad de actos de carácter sancionatorio como los proferidos en el marco de una actuación disciplinaria, conlleva, entre otras cosas, el estudio encaminado a verificar que dentro del trámite correspondiente se hubieran observado las garantías constitucionales que le asisten al sujeto disciplinado y, en general, comporta un control judicial integral.

Dijo la Sala: «b) EI control judicial integral de la decisión disciplinaria. Criterios de unificación. El control que la jurisdicción de lo contencioso administrativo ejerce sobre los actos administrativos disciplinarios, es integral. Ello, por cuanto la actividad del juez de lo contencioso administrativo supera el denominado control de legalidad, para en su lugar hacer un juicio sustancial sobre el acto administrativo sancionador, el cual se realiza a la luz del ordenamiento constitucional y legal, orientado por el prisma de los derechos fundamentales.

(…) Según lo discurrido, ha de concluirse que el control judicial es integral, lo cual se entiende bajo los siguientes parámetros: 1) La competencia del juez administrativo es plena, sin "deferencia especial" respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y la ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva.»24 En consecuencia, el estudio integral de los actos disciplinarios cuestionados en esta controversia se hará dentro del marco planteado en la sentencia previamente trascrita. 2.4.2.

Violación del derecho al debido proceso 24 Sentencia proferida el 9 de agosto de 2016 por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, consejero ponente: Dr. William Hernández Gómez (E), referencia: 110010325000201 100316 00 Núm. interno: 1210-11, demandante: Piedad Esneda Córdoba Ruíz. 22 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00318-01 (2600-2020) Demandante: Gustavo Adolfo Borbón García Los artículos 29 de la Constitución Política y 6 de la Ley 734 de 2002, disponen que el debido proceso se aplica tanto a las actuaciones judiciales como a las de carácter administrativo, e implica que nadie puede ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante el juez competente, y con observancia de las formas propias de cada juicio.

La Corte Constitucional respecto al mencionado derecho, ha manifestado que en materia disciplinaria las actuaciones deben estar acordes a este, en garantía de un orden justo, la seguridad jurídica, los derechos fundamentales del investigado y el control de la potestad estatal disciplinaria25. Aunado a lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha definido el derecho al debido proceso como el «conjunto de garantías previstas en el ordenamiento jurídico, a través de las cuales se busca la protección del individuo incurso en una actuación judicial o administrativa, para que durante su trámite se respeten sus derechos y se logre la aplicación correcta de la justicia. Hacen parte de las garantías del debido proceso: (i) el derecho a la jurisdicción, que a su vez conlleva los derechos al libre e igualitario acceso a los jueces y autoridades administrativas, a obtener decisiones motivadas, a impugnar las decisiones ante autoridades de jerarquía superior, y al cumplimiento de lo decidido en el fallo;

(ii) el derecho al juez natural, identificado como el funcionario con capacidad o aptitud legal para ejercer jurisdicción en determinado proceso o actuación, de acuerdo con la naturaleza de los hechos, la calidad de las personas y la división del trabajo establecida por la Constitución y la ley; (iii) el derecho a la defensa, entendido como el empleo de todos los medios legítimos y adecuados para ser oído y obtener una decisión favorable.

De este derecho hacen parte, el derecho al tiempo y a los medios adecuados para la preparación de la defensa; los derechos a la asistencia de un abogado cuando sea necesario, a la igualdad ante la ley procesal, a la buena fe y a la lealtad de todas las demás personas que intervienen en el proceso; (iv) el derecho a un proceso público, desarrollado dentro de un tiempo razonable, lo cual exige que el proceso o la 25 Sentencia C-708 de 22 de septiembre de 1999, magistrado ponente Álvaro Tafur Galvis. 23 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00318-01 (2600-2020) Demandante: Gustavo Adolfo Borbón García actuación no se vea sometido a dilaciones injustificadas o inexplicables;

(v) el derecho a la independencia del juez, que solo es efectivo cuando los servidores públicos a los cuales confía la Constitución la tarea de administrar justicia, ejercen funciones separadas de aquellas atribuidas al ejecutivo y al legislativo y (vi) el derecho a la independencia e imparcialidad del juez o funcionario, quienes siempre deberán decidir con fundamento en los hechos, conforme a los imperativos del orden jurídico, sin designios anticipados ni prevenciones, presiones o influencias ilícitas»26.

Frente a este cargo, el demandante sostiene que se vulneró el derecho al debido proceso, en la medida en que, primero, se configuró la prescripción de la acción disciplinaria; segundo, se trasgredió el principio de congruencia; y, tercero, las pruebas obrantes dentro del expediente no fueron suficientes para acreditar el elemento de la tipicidad. 2.4.2.1.

De la prescripción de la acción disciplinaria El artículo 30 de la Ley 734 de 2002, establecía que «la acción disciplinaria prescribe en 5 años, contados para las faltas instantáneas desde el día de su consumación y para las de carácter permanente o continuado desde la realización del último acto. (…)». Posteriormente, dicha norma fue modificada por el artículo 132 de la Ley 1474 de 2011, así: «(…) La acción disciplinaria prescribirá en cinco (5) años contados a partir del auto de apertura de la acción disciplinaria.

Cuando fueren varias las conductas juzgadas en un mismo proceso la prescripción se cumple independientemente para cada una de ellas». Al respecto, es oportuno resaltar que la ley antes mencionada entró en vigencia el 12 de julio de 2011, razón por la cual la modificación en cuanto a la prescripción de la acción disciplinaria se aplicaría a los hechos ocurridos después de esta fecha.

En 26 Sentencia C- 341 de 4 de junio de 2014, magistrado ponente Mauricio González Cuervo. 24 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00318-01 (2600-2020) Demandante: Gustavo Adolfo Borbón García tal sentido, la Procuraduría General de la Nación, a través de Directiva N.º 06 de 30 de noviembre de 2011, estableció lo siguiente: Primero: el artículo 132 de la Ley 1474 de 2011, por medio de la cual se modifica el artículo 30 de la Ley 734 de 2002, deberá aplicarse en materia de prescripción solamente respecto de los hechos ocurridos a partir del 12 de julio de 2011.

En consecuencia, todos los procesos disciplinarios que a dicha fecha se encontrar en el curso y aún aquellos que no se hubieran iniciado pero que se refieran a hechos anteriores a la expedición de la Ley 1474, deberán regirse por el término prescriptivo de la acción disciplinaria, previsto en el artículo 30 original de la Ley 734 de 2002.

Ahora bien, debe señalarse que para el año 2009, el máximo órgano de la jurisdicción de lo contencioso administrativo no tenía una posición pacífica y unificada en relación con el límite temporal de la competencia sancionatoria. Así, mediante providencia del 27 de abril de 2009, radicado interno: S-00261, magistrado ponente, Luis Rafael Vergara Quintero, se manifestó: TESIS No.1: Sostiene que el acto administrativo mediante el cual la Administración impone una sanción, de acuerdo con el artículo 38 del C.C.A. debe ser expedido dentro del término de tres (3) años, independientemente de su notificación y ejecutoria.

Puede leerse en la sentencia de 22 de abril de 1994, proferida dentro del expediente No.5158, Sección Cuarta M.P. Consuelo Sarria Olcos; también se encuentra el salvamento de voto de la sentencia No.6547 de noviembre 16 de 2001. El planteamiento es el siguiente: • Para interrumpir la caducidad basta que la Administración expida el acto sancionatorio, que es el acto definitivo de la actuación administrativa y cite al interesado a notificarse personalmente dentro del término de caducidad. • Nadie puede sacar partido de su renuencia a notificarse, es decir, derivar derechos a partir de una conducta elusiva. • A falta de norma concerniente a la interrupción de la caducidad en el C.C.A., sería preciso remitirse al artículo 90 del C.P.C., según el cual no opera la caducidad si la notificación de la providencia al demandado se realiza dentro de los 120 días siguientes a la notificación que de ella se haga al demandante (en este caso, la Administración).

TESIS No.2 Se considera que la actuación que pone límite a la facultad sancionatoria, es la expedición y notificación del acto que impone la sanción primigenia. Lo anterior independientemente de las fechas en que se interpongan y resuelvan los recursos de la vía gubernativa. TESIS No.3 Esta tesis sostiene que dentro del término de caducidad debe proferirse, no sólo el acto que pone fin a la actuación administrativa, sino que, también deben expedirse y 25 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00318-01 (2600-2020) Demandante: Gustavo Adolfo Borbón García notificarse los actos que ponen fin a la vía gubernativa, ya que de no ser así, ello generaría inseguridad jurídica para el administrado.

La Sala Transitoria acoge la tesis según la cual la competencia sancionatoria se conserva desde que haya tenido lugar la expedición y notificación del acto definitivo, es decir, el acto que impone la sanción, como quiera que es allí donde se concreta la manifestación de la voluntad de la administración que con la sanción protege el orden general, a través de la aplicación de la medida correctiva.

Ha de precisarse que el acto debe estar debidamente notificado, pues este es el presupuesto para que produzca efectos. Los actos que resuelven los recursos contra el primigenio, si bien es cierto que agotan la vía gubernativa y confieren un carácter definitivo a la decisión, no son para la Sala relevantes en el tema del límite temporal de competencia para ejercer la facultad sancionatoria, pues no son otra cosa que pronunciamientos derivados del primero y referidos a la manifestación de la voluntad inicial.

En atención a ello, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo,27 estableció que el término de prescripción de 5 años se interrumpe con la expedición del acto principal y su respectiva notificación al disciplinado, por ser este el que define la conducta investigada como constitutiva de falta disciplinaria y concreta la voluntad de la administración, siendo esta la posición pacífica y unificada que desde dicho momento ha venido aplicando esta Corporación. Al respecto, sostuvo: (…) Se hace necesario entonces "cuándo" debe entenderse impuesta la sanción, como quiera que la interpretación al respecto determinará la manera de establecer si la facultad sancionatoria en materia disciplinaria se ejerció o no de forma oportuna… Por su parte, los actos que resuelven los recursos interpuestos en vía gubernativa contra el acto sancionatorio principal no pueden ser considerados como los que imponen la sanción porque corresponden a una etapa posterior cuyo propósito no es ya emitir el pronunciamiento que éste incluye la actuación sino permitir a la administración que éste sea revisado a instancias del administrado.

Así, la existencia de esta segunda etapa denominada "vía gubernativa" queda al arbitrio del administrado que es quien decide si ejercita o no los recursos que legalmente procedan contra el acto. La actuación administrativa y la vía gubernativa son dos figuras autónomas y regidas por procedimientos propios. La primera, culmina cuando la administración, luego de tramitarla, define la investigación y expide el acto que impone la sanción. La segunda se erige en un medio de defensa del administrado afectado con la decisión sancionatoria en su contra, que se concreta en el ejercicio de los recursos propios de la vía gubernativa, dispuestos para controvertir la decisión primigenia, es decir, se trata de una nueva etapa respecto de una decisión ya tomada. 27 En sentencia de 9 de septiembre de 2009, radicado No. 11001031500020030044201, consejera ponente: Susana Buitrago. 26 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00318-01 (2600-2020) Demandante: Gustavo Adolfo Borbón García Afirmar que la administración, además de estar en el deber de decidir y de notificar dentro del término de cinco años a partir del acto constitutivo de la falta la actuación administrativa sancionatoria también está obligada dentro de ese lapso a resolver los recursos de la vía gubernativa e incluso a notificar el acto que resuelve el último recurso, es agregarle a la norma que consagra el término para ejercer la potestad sancionatoria disciplinaria una exigencia que no contempla y permite, finalmente, dejar en manos del investigado, a su arbitrio, la determinación de cuándo se "impone" la sanción, porque en muchas ocasiones es del administrado de quien dependen las incidencias del trámite de notificación de las providencias.

En este orden de ideas, en el sub examine es evidente que el fallo suplicado interpretó de forma errónea el artículo 12 de la Ley 25 de 1974 con las modificaciones que le introdujo el artículo 6 de la ley 13 de 1984, porque le otorgó un equivocado entendimiento al considerar el alcance del término de prescripción de la acción administrativa disciplinaria hasta comprendida la notificación del acto administrativo que resuelve el último recurso de la vía gubernativa.

Por el contrario, imponer la sanción disciplinaria dentro del término de cinco (5) años contados a partir del último acto constitutivo de la falta, significa que, como máximo, dentro de dicho plazo debe la autoridad, pública expedir y notificar el acto administrativo principal, es decir, el acto primigenio que resuelve y que pone fin a la actuación administrativa disciplinaria" (negrillas fuera del texto original).

Posteriormente, mediante fallo de tutela del 17 de abril de 2013, la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado determinó revocar la sentencia del 29 de septiembre de 2009 de la Sala Plena a que se hizo referencia y dejó en firme la providencia de la Sección Segunda – Subsección B del 23 de mayo de 2002, en la que se establecía un criterio diferente en cuanto a la manera de determinar la prescripción de la acción disciplinaria.

Sin embargo, la decisión de los Conjueces fue impugnada, y a través de providencia del 6 de marzo de 2014, la Sección Cuarta del Consejo de Estado resolvió la impugnación presentada, en el sentido de revocar tal decisión, y negar por improcedente la acción de tutela instaurada en contra del fallo del 29 de septiembre de 2009 proferido por la Sala Plena de la Corporación. En este pronunciamiento se dijo: En ese orden de ideas, la competencia de la Sala Plena del Consejo de Estado para definir por importancia jurídica asuntos que sean sometidos a su consideración, como tribunal supremo de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, obedece, precisamente, a la necesidad de establecer un tribunal con la facultad de instituir y fundar los lineamientos jurisprudenciales bajo los cuales se deben resolver las cuestiones jurídicas de su competencia y, en esta medida, materializar el postulado de la seguridad jurídica. 27 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00318-01 (2600-2020) Demandante: Gustavo Adolfo Borbón García Lo anterior no implica que las decisiones de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo tengan el carácter de estáticas, pues esto negaría la naturaleza misma del Derecho como ciencia del deber ser, simplemente asigna a esta la competencia exclusiva de modificar sus propios postulados y, por vía de jurisprudencia, la de las Secciones y Subsecciones que la componen y de los tribunales y jueces administrativos.

En tal sentido, reconocer la procedencia excepcional de la acción de tutela contra decisiones judiciales ejecutoriadas supone, sin discusión alguna, apartarse del principio de seguridad jurídica, ya sea (i) en procura de la supremacía de otros principios o (ii) para garantizarla protección de un derecho fundamental. No obstante, tratándose de decisiones adoptadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, aceptar la procedencia de la acción de amparo implica desechar por completo tal principio y admitir que cualquier juez, aun cuando sea de inferior jerarquía, está habilitado para modificar las decisiones del órgano de cierre de la jurisdicción contencioso administrativo, cuestión estrechamente ligada con el principio de cosa juzgada.

(Negrillas fuera del texto). La Sección Cuarta dejó claro entonces, que la acción de tutela contra providencias judiciales expedidas por la Sala Plena del Consejo de Estado resulta improcedente, pues de aceptar lo contrario se pondría en riesgo el principio de seguridad jurídica, en tanto se admitiría que un juez de cualquier jerarquía, incluso inferior, pueda modificar las decisiones de la Sala Plena del órgano de cierre, incluso las adoptadas por importancia jurídica; improcedencia que se reafirma si se tiene en cuenta que precisamente a la Sala Plena del Consejo de Estado le fue establecida la facultad de fijar el alcance e interpretación de normas jurídicas, como efectivamente ocurrió en el caso estudiado, en el que se determinó la interpretación del artículo 30 de la Ley 734 de 2002, en cuanto al término de prescripción de la acción disciplinaria.

Así las cosas, la tesis jurisprudencial a aplicar respecto de la prescripción, es sin duda la contenida en la sentencia del 29 de septiembre de 2009 de la Sala Plena del Consejo de Estado, según la cual, tratándose de régimen sancionatorio disciplinario, la sanción se impone de manera oportuna si dentro del término asignado para ejercer esta potestad se expide y se notifica el acto administrativo principal que resuelve de fondo el proceso sancionatorio. 2.4.2.1.1.

De las faltas instantáneas o de carácter permanente o continuado 28 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00318-01 (2600-2020) Demandante: Gustavo Adolfo Borbón García Para el efecto, es dable resaltar que el Código Único Disciplinario prevé la existencia de faltas instantáneas y de carácter permanente o continuado.

Las primeras, se presentan cuando la realización de la conducta se agota o perfecciona en el momento mismo en que se revela la acción u omisión descrita en el tipo disciplinario, y las segundas, cuando la consumación de la conducta se mantiene en el tiempo, lo cual hace que la comisión de la falta se extienda de igual manera. La Corte Constitucional, en relación con esta clasificación de las faltas disciplinarias ha precisado lo siguiente: 6.3.1.

Retomando la clasificación de las faltas, se reseña la postura establecida por la Procuraduría General de la Nación, institución que en el ejercicio de su control disciplinario prevalente, ha ordenado los tipos sancionatorios conforme “a las circunstancias modales y temporales en que se presentan, como de: i) Mera conducta, donde el comportamiento se adecua al incumplimiento simple y llano de la norma; ii) De resultado en las que se necesariamente se presenta un resultado o efecto naturalístico; iii) Instantáneas cuando la realización del comportamiento descrito como ilícito se agota en un solo momento, es decir cuando se exterioriza la acción o la omisión y, iv) Permanente o continuada, cuando el comportamiento se prolonga en el tiempo, de manera que la consumación de la falta se prolonga o perdura entre tanto dure la conducta”.

Igualmente, el ente de control ha manifestado que “la conducta se puede agotar con una única actividad que despliegue el autor en un solo momento o por el contrario, se suceda durante un periodo de tiempo y solo al cabo del mismo puede decirse que el hecho se ejecutó. En los delitos instantáneos la lesión del derecho ajeno se agota cuando se consuman, como ocurre con el homicidio.

En los delitos permanentes o crónicos la lesión del derecho ajeno se prolonga durante todo el tiempo que dura la consumación, como en el secuestro, la detención arbitraria, etc. No debe confundirse el delito permanente con el delito instantáneo de efectos permanentes (que algunos llaman sucesivo). En el primero lo que se prolonga no es el efecto del delito sino el estado de la consumación. En el segundo la consumación es instantánea pero los efectos son más o menos largos.

La clasificación anterior tiene importancia para determinar el momento en que principia a correr el término para la Prescripción de la acción penal. En los delitos permanentes el término de la prescripción penal principia a contarse el día en que termina el estado de consumación. En cambio si el delito es instantáneo, pero de efectos permanentes, el término de prescripción corre desde el día de la consumación (Negrilla fuera de texto)28. 2.4.2.1.2.

Del caso concreto 28 Sentencia T-282A de 2012. Corte Constitucional. Magistrado Ponente. Luis Ernesto Vargas Silva. 29 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00318-01 (2600-2020) Demandante: Gustavo Adolfo Borbón García Al momento de la formulación de cargos al señor Gustavo Adolfo Borbón García, la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa le imputó, con base en el material probatorio obrante dentro del expediente, dos faltas graves por el incumplimiento de un deber, dispuesto en el artículo 34 numeral 2.º, que prevé «Son deberes de todo servidor público.

(…) Cumplir con diligencia, eficiencia e imparcialidad el servicio que le sea encomendado y abstenerse de cualquier acto u omisión que cause la suspensión o perturbación injustificada de un servicio esencial, o que implique abuso indebido del cargo o función.». En lo que corresponde al primer cargo, la falta disciplinaria que se investigó es de ejecución continuada, en tanto que los hechos ocurrieron desde el 5 de febrero hasta el mes de septiembre de 2011, motivo por el cual la norma aplicable para efectos de la acción disciplinaria, era la Ley 1474 de 2011, que modificó el artículo 30 de la Ley 734 de 2002, como se mencionó en el acápite anterior.

Así las cosas, teniendo en cuenta que en el asunto sometido a consideración, el 16 de septiembre de 2013, la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa dio apertura de investigación disciplinaria en contra de José Uriel González Vargas, en su condición de alcalde de Sibaté y de Gustavo Adolfo Borbón García, en su calidad de gerente encargado de la ESE del municipio de Sibaté,29 la acción disciplinaria prescribía el 16 de septiembre de 2018; no obstante, como la decisión disciplinaria de primera instancia se emitió el 23 de febrero de 2016 y se notificó al señor Borbón García, personalmente, el 3 de enero de 2017,30 observa la Sala que no se configuró dicho fenómeno. Ahora, en cuanto al segundo cargo, la conducta investigada también fue de ejecución continuada, en tanto que se estableció que fue desde el año 2009 hasta febrero de 2012, cuando el señor Gustavo Adolfo Borbón García fue desvinculado de la ESE del municipio de Sibaté, a través de Decreto N.º 064 de 13 de febrero de 29 Folios 706 a 709 del cuaderno N.º 4. 30 Folio 1245 del cuaderno N.º 5. 30 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00318-01 (2600-2020) Demandante: Gustavo Adolfo Borbón García 2012,31 siendo ésta la razón para que, al igual que la anterior, la norma aplicable fuera la Ley 1474 de 2011 y con ello, que se encontrara demostrado que en ese asunto no se configuró la prescripción de la acción disciplinaria.

Finalmente, contrario a lo sostenido por el demandante en el escrito de la demanda y el recurso de apelación, la conducta disciplinaria reprochada al actor, no puede empezarse a contabilizar, la primera, desde febrero de 2011 y, la segunda, desde el año 2009, cuando fue designado como gerente (E) de la ESE, en tanto que las conductas investigadas se mantuvieron en el tiempo, hasta septiembre de 2011 y 13 de febrero de 2012, respectivamente, lo que la convierte en faltas de carácter permanente. 2.4.2.2.

Del principio de congruencia Entre el pliego de cargos y el fallo disciplinario debe existir correspondencia en lo que respecta a la denominación jurídica que se atribuye al disciplinado, en garantía de los derechos que le asisten, en particular, los de acceso a la investigación32 y la rendición de descargos33, motivo por el cual los cargos deben estar plenamente identificados en cuanto delimitan el marco de acción de su derecho de defensa; de igual manera garantiza el derecho de impugnación de las decisiones34 ya que su controversia está delimitada por los cargos que se hubieran formulado.

Tal es la relevancia del principio de congruencia, que su desatención puede dar lugar a la invalidación de la actuación, por violación al debido proceso y al derecho de defensa y contradicción, es por ello que entre una y otra decisión debe haber consonancia y armonía y no puede ocurrir que se formule un cargo por una falta y el fallo disciplinario se emita atribuyendo una distinta a aquella que fue imputada en el pliego de cargos, dado que tal incongruencia redundaría en violación de los derechos previamente aludidos. 31 Folio 804 del cuaderno N.º 4. 32 Artículo 92 numeral 1 de la Ley 734 de 2002. 33 Artículo 92 numeral 5 de la Ley 734 de 2002. 34 Artículo 92 numeral 6 de la Ley 734 de 2002. 31 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00318-01 (2600-2020) Demandante: Gustavo Adolfo Borbón García Si bien es cierto la ley permite la variación del pliego de cargos35, ello no implica la sustitución total de la imputación inicialmente formulada, pues la conducta o falta atribuida no puede ser modificada, a ese respecto se hace precisión en el inciso 5 del artículo 165 de la Ley 734 de 2002, cuando refiere que la variación permitida surge por error en la calificación jurídica o por prueba sobreviniente.

Ahora bien, tal variación solo puede realizarse hasta antes del fallo de primera o única instancia, se debe notificar al implicado y permitir que ejerza su derecho de defensa y contradicción, y no puede sustituir en su integridad, el pliego de cargos inicialmente formulado de modo que no se sorprenda al implicado con una imputación diferente al momento de emitir el fallo.

En todo caso, incluso en el evento en que haya variación del pliego de cargos, siempre que se cumplan las formalidades que la ley exige para el ejercicio del derecho de defensa y contradicción del implicado, ésta haría parte integral del pliego de cargos inicialmente formulado y las dos decisiones deberán estar en plena armonía y consonancia con el fallo disciplinario, so pena de declarar inválida la actuación por violación del derecho al debido proceso del disciplinado.

Al respecto, el Consejo de Estado, en la Sentencia de 12 de abril de 2012, expediente No. 11001-03-25-000-2010-00120-00, consejero de Estado: Víctor Hernando Alvarado Ardila, en cuanto al principio de congruencia, sostuvo: 35 «Artículo 165. Notificación del pliego de cargos y oportunidad de variación. El pliego de cargos se notificará personalmente al procesado o a su apoderado si lo tuviere.

Para el efecto inmediatamente se librará comunicación y se surtirá con el primero que se presente. Si dentro de los cinco días hábiles siguientes a la comunicación no se ha presentado el procesado o su defensor, si lo tuviere, se procederá a designar defensor de oficio con quien se surtirá la notificación personal. Las restantes notificaciones se surtirán por estado.

El pliego de cargos podrá ser variado luego de concluida la práctica de pruebas y hasta antes del fallo de primera o única instancia, por error en la calificación jurídica o por prueba sobreviniente. La variación se notificará en la misma forma del pliego de cargos y se otorgará un término prudencial para solicitar y practicar otras pruebas, el cual no podrá exceder la mitad del fijado para la actuación original». 32 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00318-01 (2600-2020) Demandante: Gustavo Adolfo Borbón García (…) Este postulado, debe ser tanto interno como externo, el primero, tiene que ver con la coherencia que debe existir entre las decisiones contenidas en la parte resolutiva de la providencia y el análisis jurídico - normativo plasmado en su parte considerativa, junto con la valoración realizada por el fallador de los aspectos fácticos y probatorios; por su parte el segundo, se refiere a la consonancia que debe existir entre lo decidido en la sentencia con lo pedido por las partes en la demanda y corrección de la misma y en las excepciones que se propongan.

(…) Visto lo anterior, se puede concluir que aun así se altere la imputación de la sanción, lo que importa es que no se varíe el pliego de cargos, como en el presente caso, lo anterior resulta razonable por cuanto dentro del proceso disciplinario, bien sea de procedimiento ordinario o verbal, se pueden presentar pruebas o circunstancias (el obrar en estado de pasión o bajo coacción ajena, la influencia de ciertas circunstancias, entre otros) que tiendan a atenuar o a exonerar la falta cometida.

(…). Por su parte, la Corte Interamericana de Derecho Humanos señala en cuanto al principio de congruencia entre la acusación y la sentencia, lo siguiente36: En el Caso Fermín Ramírez vs. Guatemala, la Corte Interamericana examinó algunos temas del debido proceso que no había conocido previamente. Hoy no se ha ocupado, como en tantos otros casos, del juez natural, la independencia e imparcialidad del juzgador, la posibilidad de designar defensor y recibir su asistencia, la estructura de la prueba, el recurso contra decisiones condenatorias, la confiabilidad de la confesión y otros más que han estado constantemente a la vista.

En este caso, se ha puesto en juego un dato del proceso penal en una sociedad democrática: la congruencia entre la acusación y la sentencia, que no sólo entraña una conexión lógica entre dos actos procesales de extrema importancia, sino atañe a la defensa del inculpado --porque la afecta profundamente--, y por lo tanto se proyecta sobre el conjunto del proceso y gravita en la validez de la sentencia misma. 25.

Más todavía, la congruencia a la que me refiero --que impide resoluciones judiciales al margen de la acusación formulada por un órgano ajeno al juzgador e independiente de éste-- constituye una expresión regular de la división de poderes y caracteriza al sistema procesal penal acusatorio. En efecto, pone en evidencia la separación entre el órgano que acusa y el órgano que sentencia, y reconoce que la función persecutoria incumbe a aquél, no a éste.

Si no fuera así, es decir, si el juzgador pudiera rebasar los términos de la acusación, desatenderlos o sustituirlos a discreción, estaríamos en presencia de un desempeño judicial inquisitivo: el órgano de la jurisdicción llevaría por sí mismo a la sentencia hechos y cargos que no ha esgrimido el órgano de la persecución, y se convertiría, en buena medida, en un acusador. 26.

En el proceso penal democrático, el inculpado, sujeto del proceso, dotado con derechos adjetivos que permiten sostener y asegurar sus derechos materiales, enfrenta ciertos cargos sobre los que aguarda la decisión judicial. En función de ellos, que son el “tema del enjuiciamiento”, desarrolla el conjunto de los actos de defensa. De ahí la importancia de que conozca, desde el principio mismo del proceso --y más todavía, desde que comienza el procedimiento en su contra y se le priva de libertad en un momento anterior a su presentación ante el juzgador--, los hechos que se le atribuyen, para que pueda construir su defensa.

No se trata de enterarlo de cuestiones 36 Sentencia de 20 de junio de 2005. Caso Fermín Ramírez VS. Guatemala. 33 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00318-01 (2600-2020) Demandante: Gustavo Adolfo Borbón García técnicas en torno a los cargos que pesan sobre él, sino de que sepa con certeza --y también, por supuesto, de que sepa su defensor-- qué hechos se le atribuyen, cómo se dice que los cometió, en qué forma lo hizo, etcétera, para que cuente con los elementos indispensables para contradecir la acusación y obtener al cabo una sentencia justa.

Ahora bien, el operador disciplinario procede a formular cargos al servidor público cuando surtida la etapa de indagación y la posterior de investigación, cerrada esta última, se encuentran objetivamente demostrados hechos que pueden constituir faltas disciplinarias, las cuales, a su vez, están tipificadas en disposiciones legales; así como porque aparecen elementos que demuestran la posible responsabilidad de dicho funcionario en su comisión, sin que de otra parte estén acreditadas a su favor causales de exclusión de responsabilidad.

En cuanto al Auto de Formulación de Cargos el Consejo de Estado en la Sentencia de 23 de agosto de 2012, expediente No. 1817-04, consejera ponente: Bertha Lucía Ramírez de Páez, manifestó lo siguiente: (…) el Auto de Formulación de Cargos es una providencia de trámite que sienta los cimientos sobre los cuales se edifica el proceso disciplinario destinado a establecer la responsabilidad disciplinaria del inculpado, de modo que el órgano titular del poder disciplinario fija en aquella el objeto de su actuación y le señala al imputado, en forma concreta, cuál es la falta disciplinaria que se le endilga a efecto de que pueda ejercer su derecho de defensa.

(…). Al analizar el asunto sometido a consideración se observa que en el Auto de cargos se hizo el análisis de las pruebas obrantes dentro del expediente, concluyendo que las imputaciones se circunscribían a que el señor Gustavo Adolfo Borbón García, en su condición de gerente (E) de la ESE del municipio de Sibaté, primero, abusó indebidamente de su cargo, al autorizar la prestación de los servicios de salud, pese a que el municipio no estaba certificado para ello; y, segundo, no cumplió con diligencia las funciones que tenía asignadas.

Cabe anotar que, contrario a lo sostenido por la parte actora, estos argumentos expuestos en el Auto de cargos, fueron igualmente analizados y desarrollados en los fallos de primera y segunda instancia proferidos por la Procuraduría Primera 34 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00318-01 (2600-2020) Demandante: Gustavo Adolfo Borbón García Delegada para la Vigilancia Administrativa y la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, toda vez que en dichas instancias se plantearon las mismas circunstancias dadas a conocer al disciplinado inicialmente, sin que se hubieran adicionado hechos o normas nuevas, como se señala en el escrito de la demanda y el recurso de apelación. Al respecto, los operadores disciplinarios sostuvieron: Pliego de cargos formulado el 12 de junio de 2015, por la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa37 Fallo de 23 de febrero de 2016, emitido por la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa (primera instancia)38 Fallo de 20 de junio de 2017, emitido por la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación (segunda instancia)39 « Cargo primero: Al parecer abuso indebidamente de su cargo, al autorizar que la entidad que usted dirigía ofertara y efectivamente prestar el servicio de salud a través de la ESE del municipio de Sibaté, durante el periodo comprendido entre el 5 de febrero de 2011 hasta el mes de septiembre del mismo año. Lo anterior debido a que la falta de certificación del municipio le impedía a la ESE del municipio de Sibaté ofertar y prestar los servicios de salud del primer nivel de atención de manera directa por las siguientes razones: 1.

Porque el parágrafo del artículo 44 de la ley 715 de 2001, reglamentado por el decreto 3003 de 2006 establece que, ningún municipio podrá asumir directamente nuevos servicios de salud ni «(…) Tanto el alcalde como el gerente de la ESE estaban al tanto de que Sibaté, no estaba certificado en salud y dentales condiciones no podía ser asumida la oferta y prestación de los servicios de salud a través de la ESE del municipio.

Por ello es que el debate en este caso, no se fundamenta en la legalidad o ilegalidad del acto de creación de la ESE pues tal como es relatado por los investigados, tanto los consejos, como las asambleas cuentan con la capacidad jurídica para la creación de empresas sociales del Estado, sin embargo, una cosa es la creación jurídica de todas las empresas y otra muy diferente, la puesta en funcionamiento de las mismas, porque es obvio que si un municipio no puede prestar los servicios «(…) Sobre la anterior información define esta sala disciplinaria que viene en consideración la misma disertación antes es usada en razona que, si bien el disciplinado hace referencia a que se tengan en cuenta tal vez comunicaciones del año 2012, prueba que aplicaría para la imputación efectuada en el segundo cargo, lo cierto es que los hechos allí cuestionados tuvieron ocurrencia entre los años 2009, 2010, 2011 y parte de 2012, tiempo por el cual el señor Borbón García no presentó informe de su gestión como gerente de la ESE de Sibaté a la junta directiva de la entidad, por lo que entonces, el que a través de las citadas comunicaciones hubiera dado respuesta a los requerimientos de la Contraloría sobre el particular, no explica que con antelación hubiera 37 Folios 974 a 989 del cuaderno N.º 5. 38 Folios 1160 a 1192 del cuaderno principal. 39 Folios 59 a 78 del cuaderno principal. 35 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00318-01 (2600-2020) Demandante: Gustavo Adolfo Borbón García ampliar los existentes y están obligados a articularse a la Red departamental, 2.

Tampoco se encontraba inscrita en el registro especial de prestadores del ministerio de la protección social y 3. No había sido habilitada ni por el ministerio de la protección social y por la Secretaría de salud de Cundinamarca, para ofertar y mucho menos para asumir la prestación del servicio de salud y aún así, autorizó que tal circunstancia se diera durante el periodo descrito.

(…) Cargo segundo: Al parecer no cumplió con diligencia y eficiencia sus funciones al frente del prestador de servicios de salud, durante las vigencias 2009, 2010, 2011 y parte de la de 2012, lo anterior se fundamenta en que el señor Gustavo Adolfo Borbón García, en su calidad de gerente de la empresa fue requerido por parte de la junta directiva, para que presentar el informe de su gestión, para lo cual se convocó a la alcaldía municipal de Sibaté, en dos ocasiones, sin que hubiese presentado informe alguno, lo que imposibilita la toma de decisiones, pues no se tienen criterios de tipo gerencial o financiero, además de lo anterior al preguntársele por parte de los miembros de la junta directiva sobre el paradero de la ambulancia de placas… No dio explicación satisfactoria entregando de salud directamente hasta que cumpla los requisitos habilitante, mal puede entrar en funcionamiento, tal como lo permitieron los procesados y de esa específica actuación es que se configura el abuso del cargo que les es endilgado, debido a que actuaron más allá de las atribuciones que constitucional ilegalmente les correspondían.

(…) Sobre el argumento según el cual, la responsabilidad en la entrega de la información financiera y contable era del contador Luis Alberto Ramírez Mayorga, quien era la persona encargada del área contable de la entidad y que de esta situación tuvo pleno conocimiento del equipo auditor de la Contraloría de Cundinamarca, sin embargo, resalta que el informe fue entregado a la Contraloría y que el mismo ya reposa en el expediente, sobre el particular debe aclararse que el cargo segundo formulado por esta delegada, se refiere es a la ausencia de la presentación del informe de gestión por parte del gerente, correspondiente a las vigencias 2009, 2010, 2011 y parte de 2012, toda vez que en su calidad de gerente de la empresa fue requerido por parte de la junta directiva, para que presentar el informe de su gestión, siendo convocado a la alcaldía municipal de Sibaté en dos ocasiones, sin que hubiese presentado informe alguno lo que imposibilita la toma de omitido sus deberes ante la mencionada junta.

(…) Respecto de lo dicho por el señor Borbón García de que el artículo 44 de la ley 715 de 2001 no impide a las empresas sociales del Estado ofertar y prestar servicios de salud, sino que prohíbe a los municipios no certificados asumir directamente la prestación del servicio de salud, por lo que resulta incoherente y razonable que mientras la Constitución política permite y faculta a los municipios para crear las ESEs, la ley 715 de 2001 les prohíbe a los no certificados tal prerrogativa, para esta sala disciplinaria resulta acertado lo expuesto por la primera instancia en cuanto a que lo cuestionado no es la creación de tal entidad, sino supuesto en funcionamiento sin la debida habilitación por la Secretaría de salud de Cundinamarca, como efectivamente ocurrió. (…) Se corrobora así que el señor Borbón García abusó indebidamente de su cargo al autorizar como gerente de la prestación de servicios de salud por la ESE de Sibaté pues conforme a las disposiciones antes enunciadas sólo los municipios que a 31 de julio de 2001 estuvieran certificados, lo que no ocurría con el municipio de Sibaté, podían hacerlo». 36 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00318-01 (2600-2020) Demandante: Gustavo Adolfo Borbón García respuestas contradictorias sobre el particular» decisiones, pues no se tienen criterios de tipo gerencial o financiero.

(…) Otra prueba que acredita el descuido en el manejo de la ESE por parte del gerente, son las copias de las nóminas sin firmar de la ESE municipal, correspondiente a los meses de agosto de 2010 a abril de 2011, en donde aparece como único empleado el doctor Gustavo Adolfo Borbón García, gerente; aunque se mencionó que las otras personas se vincularon a través de contratos de prestación de servicios, no se aportaron soportes de los pagos respectivos».

En consideración a lo anterior, tanto la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa como la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, fueron contundentes y coherentes en manifestar que se encontró plenamente acreditado que el señor Gustavo Adolfo Borbón García incurrió en un incumplimiento de un deber, por un abuso indebido de su cargo y por el cumplimiento negligente de sus funciones, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 34 numeral 2.º de la Ley 734 de 2002.

Lo anterior, permite afirmar que la Procuraduría General de la Nación fue congruente al endilgarle la responsabilidad disciplinaria al actor desde el inicio de la investigación disciplinaria, que tenía los elementos de juicio suficientes para el efecto, que las pruebas fueron valoradas en el marco de las reglas de la sana crítica y que la interpretación que de ellas hizo el juzgador disciplinario, llevaron a la conclusión de que la falta disciplinaria sí se cometió y el disciplinado fue responsable de ella. 37 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00318-01 (2600-2020) Demandante: Gustavo Adolfo Borbón García 2.4.2.3.

De la tipicidad en materia disciplinaria El artículo 4 de la Ley 734 de 2002, dispone que «el servidor público y el particular en los casos previstos en este código solo serán investigados y sancionados disciplinariamente por comportamientos que estén descritos como falta en la ley vigente al momento de su realización», siendo esta la consagración legal que impone la realización de un proceso de subsunción típica en cada proceso disciplinario, que implica que el operador determine expresamente en cada caso si el comportamiento investigado, según como haya sido demostrado, se adecua efectivamente a la descripción típica establecida en la ley que se va a aplicar.

Por su parte, el máximo órgano de la jurisdicción de lo contencioso administrativo ha establecido en cuanto a este principio en materia disciplinaria, que40: En esa medida, el proceso de subsunción típica de la conducta de quien es sometido a un proceso administrativo disciplinario constituye uno de los componentes de la legalidad de las actuaciones de la autoridad disciplinante.

Sólo luego de haber surtido de manera expresa y detallada dicho proceso de razonamiento lógico-jurídico en el texto mismo de la decisión disciplinaria, podrá llegarse a la conclusión de que la conducta investigada es típica. La subsunción típica se vincula así directamente, en tanto componente necesario, al principio de tipicidad en el derecho disciplinario.

Es, más aún, un proceso de naturaleza técnica que los operadores disciplinarios han de desplegar con el mayor rigor jurídico, ya que en ello se juega el ejercicio efectivo de los derechos fundamentales procesales y sustantivos del procesado; por lo mismo, presupone que la legislación sancionadora que se invoca haya sido debidamente interpretada en todos sus componentes de conformidad con los distintos métodos hermenéuticos que operan en el sistema colombiano, y que las pruebas que obran en el proceso demuestren en forma contundente la ocurrencia de los hechos y la culpabilidad individual del procesado.

En materia disciplinaria, el proceso de subsunción típica de la conducta del procesado tiene ciertas especificidades que le diferencian del proceso de subsunción típica que realizan los jueces penales. Según ha explicado la Corte Constitucional, en virtud de la admisibilidad del uso, en el ámbito disciplinario, de tipos abiertos y conceptos jurídicos indeterminados, el fallador disciplinario cuenta con un margen más amplio para realizar el proceso de subsunción típica – margen que se activa, se infiere necesariamente, cuando se está ante un tipo abierto o un concepto indeterminado, y que consiste esencialmente en que la autoridad disciplinaria puede –y debe- acudir a una interpretación sistemática de las normas invocadas para efectos de realizar la adecuación típica.

En palabras de la Corte Constitucional, esta diferencia entre el 40 Sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A de 26 de marzo de 2014, expediente No. 0263-13, consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 38 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00318-01 (2600-2020) Demandante: Gustavo Adolfo Borbón García derecho penal y el derecho disciplinario «se deriva de la admisión de los tipos en blanco o abiertos y de los conceptos jurídicos indeterminados en materia disciplinaria, [y] hace referencia a la amplitud hermenéutica con que cuenta el operador disciplinario al momento de interpretar y aplicar la norma disciplinaria. // Así las cosas, la jurisprudencia constitucional ha admitido que el investigador disciplinario dispone de un campo más amplio para determinar si la conducta investigada se subsume o no en los supuestos de hecho de los tipos legales correspondientes.

En este mismo sentido, esta Corte ha señalado en múltiples oportunidades que en materia disciplinaria el fallador goza de una mayor amplitud para adelantar el proceso de adecuación típica de las conductas reprochables, pues por lo general la descripción de las faltas disciplinarias debe ser objeto de complementación o determinación a partir de la lectura sistemática de un conjunto de normas jurídicas que desarrollan deberes, mandatos y prohibiciones»41. 2.4.2.3.1.

Del régimen probatorio en materia disciplinaria El artículo 128 del Código Único Disciplinario, prevé que toda decisión que se emita dentro de la investigación disciplinaria debe fundarse en pruebas legalmente producidas y aportadas al proceso, por petición de cualquier sujeto procesal o en forma oficiosa; y que la carga de la prueba le corresponde al Estado.

Por su parte, la doctrina sostiene frente a la carga de la prueba, que «dado que el régimen disciplinario es de derecho público y tiene por misión esencial procurar el adecuado cumplimiento de los fines del Estado- en especial para garantizar la vigencia de los derechos y las garantías de todos los asociados – el artículo 1.º del Código Disciplinario Único prevé que el titular de la potestad disciplinaria es el Estado.

De igual manera, el artículo 12 de dicha ley dispone que corresponde al funcionario competente impulsar oficiosamente la actuación disciplinaria, en tanto el artículo 128 de esta Ley 734 de 2002 determina que la ‘carga de la prueba le corresponde al Estado, lo que se traduce en que el funcionario instructor del proceso es quien debe adelantar las actuaciones para aclarar los hechos, recaudar las pruebas y establecer la realidad de lo sucedido, así como para tomar la decisión que corresponda, lo que lo hace un proceso de carácter inquisitivo.

En estas condiciones, es al Estado, a través de sus funcionarios o de las personas que tiene asignada la función disciplinaria, al que le corresponde establecer los hechos y las circunstancias 41 Corte Constitucional, sentencia C-030 de 2012, magistrado ponente Luis Ernesto Vargas Silva. 39 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00318-01 (2600-2020) Demandante: Gustavo Adolfo Borbón García como se han presentado las actuaciones de los servidores públicos catalogadas de faltas disciplinarias, para determinar si ha existido, si se ha incurrido en ella y el tipo de sanción que debe imponer»42. 2.4.2.3.2.

Del caso concreto Al momento de emitir el pliego de cargos al señor Gustavo Adolfo Borbón García, en su condición de gerente (E) de la ESE del municipio de Sibaté, la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa consideró que, del material probatorio obrante dentro del expediente, era dable imputarle dos faltas gravísimas, por el incumplimiento del deber consagrado en el artículo 34 numeral 2.º de la Ley 734 de 2002.43 - Frente al primer cargo, la Procuraduría General de la Nación consideró que el actor abusó indebidamente de su cargo, al haber autorizado la prestación de los servicios de salud en el ente territorial, pese a que éste no contaba con el certificado legal para el efecto.

Lo anterior, en atención a la queja interpuesta en contra del disciplinado y al informe de 13 de abril de 2012, de la auditoría de la Contraloría de Cundinamarca, que al practicar una auditoría gubernamental al municipio de Sibaté, encontró dos hallazgos disciplinarios, uno de ellos relacionado con lo siguiente:44 (…) comprobante de recepción de formulario radicado de 23 de diciembre de 2010, el cual no representa que el proceso se haya surtido en su totalidad.

Igualmente se solicitó a la administración municipal certificación en donde se especifique el estado del municipio de Sibaté frente al tema de salud, es decir, si a la fecha se encuentra certificado o si ha cursado algún proceso para tal fin. Mediante oficio… Emitido por la Secretaría de salud del municipio, se informó que una vez realizada la revisión documental del archivo de la Secretaría de salud, no se encontró la certificación del municipio para asumir la prestación de servicios de salud (…) con oficio de 29 de 42 Régimen Disciplinario.

Fernando Brito Ruíz. Edición Cuarta. Páginas 290 y 291. 43 «ARTÍCULO 34. DEBERES. (…) Son deberes de todo servidor público: (…) 2. Cumplir con diligencia, eficiencia e imparcialidad el servicio que le sea encomendado y abstenerse de cualquier acto u omisión que cause la suspensión o perturbación injustificada de un servicio esencial, o que implique abuso indebido del cargo o función». 44 Folios 514 a 523 del cuaderno N.º 3. 40 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00318-01 (2600-2020) Demandante: Gustavo Adolfo Borbón García febrero de 2012 emitido por la dirección de desarrollo de servicios de la Secretaría de salud de Cundinamarca se informa: que el municipio de Sibaté no se encuentra certificado ni ha asumido la prestación de los servicios de salud, es decir no sea descentralizado.

Por tanto no tiene la competencia para prestar dichos servicios. Debido a que desde su creación en el año 2009 y de acuerdo a lo establecido por la dirección de vigilancia, inspección y control de la Secretaría de salud de Cundinamarca, a la ESE municipio de Sibaté según oficio (…) se le impuso medida sanitaria de seguridad consistente en la suspensión total de carácter temporal de los servicios prestados por la ESE de primer nivel de atención Sibaté, por evidenciar la prestación de servicios de salud sin encontrarse inscritos en el registro especial de prestadores del ministerio de protección social; tal como lo señala la dirección de desarrollo de servicios… El municipio no puede prestar servicios de salud conforme a lo establecido en el parágrafo del artículo 44 de la ley 715 2001 y posteriormente la Secretaría de salud ratifica el documento… Lo señalado en el oficio anterior y niega su solicitud de registro, certificación de habilitación y entrega de distintivos, se evidencia un incumplimiento a lo establecido en el artículo 34 de la ley 734 2002 en cuanto al incumplimiento de requisitos legales.

Al respecto, obran dentro del expediente, los siguientes documentos: - Oficio de 10 de agosto de 2009, suscrito por la Dirección de Desarrollo de Servicios de Descentralización y Participación Social del Departamento de Cundinamarca, en el que se le informó al señor Gustavo Adolfo Borbón García, en su condición de gerente (E) de la ESE del Municipio de Sibaté, lo siguiente:45 (…) Por lo anterior y dado que los bienes donde funcionan el centro y puesto de salud del municipio de Sibaté, están afectados a la prestación del servicio, es decir son necesarios para la prestación del servicio de salud, se debe tener en cuenta al momento de su disposición no afectar la prestación del servicio, más aún considerando que la ESE que usted dirige no se encuentra habilitada para prestar servicios en el registro de prestadores de la Secretaría de salud de Cundinamarca.

Por último es conveniente aclarar que de conformidad con el numeral 43.2.4 del artículo 43 de la ley 715 de 2001, el departamento a través de la Secretaría de salud departamental organiza, coordina, dirige y administra la Red de instituciones prestadoras de servicios de salud públicas en el departamento, por lo tanto cualquier modificación en la administración del prestador del servicio de la salud en el municipio debe contar con un concepto previo de esta secretaría. 45 Folio 87 del cuaderno N.º 1. 41 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00318-01 (2600-2020) Demandante: Gustavo Adolfo Borbón García - Oficio de 7 de julio de 2010, emitido por el Director de Desarrollo de Servicios del Departamento de Cundinamarca, en el cual le puso de presente al gerente (E) de la ESE del Municipio de Sibaté, que:46 De conformidad con el numeral 43.2.4 del artículo 43 de la ley 715 de 2001, el departamento a través de la Secretaría de salud departamental organiza, coordina, dirige Y administra la Red de instituciones prestadoras de servicios de salud públicas, la cual se plasma en la propuesta de organización de la Red departamental que debe ser avalada por el ministerio de la protección social y el departamento nacional de planeación; la inclusión de un nuevo prestador en la Red implica una modificación al diseño de la misma, siendo necesario obtener el concepto favorable del ministerio de la protección social del departamento nacional de planeación. Por esta razón, la Secretaría de salud presentó la propuesta de reorganización de la oferta de servicios en el departamento de Cundinamarca al ministerio de la protección social y el departamento nacional de planeación, donde se incluyó en la red de prestadores a la empresa social del Estado de Sibaté, como a la fecha no se ha recibido el correspondiente concepto no es posible escribir a dicha entidad en el registro de prestadores de la Secretaría de salud de Cundinamarca y por consiguiente no se encuentra habilitada para prestar servicios.

Dado que los bienes dónde funcionan el centro y puesto de salud del municipio de Sibaté, están afectados a la prestación del servicio, es decir son necesarios para la prestación del servicio de salud, se debe tener en cuenta al momento de su disposición no afectar la prestación del servicio que viene siendo atendida por el departamento a través de la empresa social del Estado hospital Mario Gaitán Yanguas de Soacha, hasta cuando entren funcionamiento la ESE municipal. - Oficio N.º 113151 de 6 de marzo de 2012, emitido por la directora de Vigilancia de Inspección y Control de la Secretaría de Salud del departamento de Cundinamarca, dentro del cual se señaló:47 Para su información y fines pertinentes, de acuerdo con la programación de la dirección de vigilancia, inspección y control, se realizó visita de inspección a la ESE de primer nivel de atención Sibaté el día 2 de septiembre de 2011, y se impuso medida sanitaria de seguridad… Consistente en la suspensión total de carácter temporal de los servicios prestados por la ESE de primer nivel de atención Sibaté, por evidenciar la prestación de servicios de salud sin encontrarse inscrito en el registro especial de prestadores del ministerio de la protección social; tal como lo señala la dirección de desarrollo de servicios en documento… De 4 de agosto de 2011 enviado esta dirección, el municipio no puede prestar servicios de salud conforme a lo establecido en el parágrafo del artículo 44 de la ley 715 de 2001 y posteriormente la Secretaría de salud… Ratifica el documento… Lo señalado en el oficio anterior y niega su solicitud de registro, certificación de habilitación y entrega de distintivos. 46 Folio 51 del cuaderno N.º 1. 47 Folios 550 y 551 del cuaderno N.º 3. 42 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00318-01 (2600-2020) Demandante: Gustavo Adolfo Borbón García - Oficio de 18 de septiembre de 2014, proferido por el Ministerio de Salud y Protección Social en respuesta a un oficio remitido por la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa,48 manifestó lo siguiente:49 De acuerdo a la solicitud de la referencia, se realiza revisión de la información consolidada del registro especial de prestadores de servicios de salud por parte de este ministerio, con base en la información suministrada en la petición, donde se evidencia que la única ESE del municipio de Sibaté registrada históricamente es la empresa social del Estado de atención en salud mental registrada con código de prestador… La cual fue inscrita el 11 de noviembre de 2003, fecha a partir de la cual como lo define el decreto 1011 de 2006 el prestador se considerará habilitado para ofertar y prestar los servicios declarados, adicionalmente en el registro se evidencia un cierre de la ESE de atención en salud mental en la fecha del 17 de noviembre de 2006, desde entonces dicho prestador no se ha vuelto escribir (…). - Oficio N.º 24-10-2014 31 de octubre de 2014, a través del cual la directora de Desarrollo de Servicios de la Gobernación de Cundinamarca, sostuvo:50 Dando alcance al oficio de solicitud… Se informa que esta dirección de desarrollo de servicios de salud emitió constancia fecha del 10 de septiembre de 2014 radicado… De esa fecha, donde se informa que la empresa social del Estado del primer nivel de atención de Sibaté, ESE de Sibaté, al no adjuntar la totalidad de la documentación soporte requerida para el proceso de habilitación nunca fue registrada en el registro especial de prestadores, por lo cual no fue habilitada. - Acta de visita especial realizada por la Personería Municipal de Sibaté a las instalaciones de la ESE del municipio de Sibaté, atendida por el señor Gustavo Adolfo Borbón García, dentro de la cual se estableció: En la actuación en cuestión el personero municipal de Sibaté solicitó al gerente poner a disposición la documentación de la Secretaría departamental de salud, del ministerio de la protección social y del departamento nacional de planeación en donde se indicara la viabilidad y la posibilidad técnica, jurídica y económica de la creación y funcionamiento de la ESE municipal, sobre lo cual el doctor Borbón García manifestó que dicho documento no existía y que ninguna de las mencionadas entidades había proferido concepto o acto administrativo al respecto (…). 48 En la que se solicitó se certificara si la ESE del Municipio de Sibaté que se creó mediante Acuerdo 05 de 2009, fue habilitada para prestar servicios de salud y se inscribió en el registro especial de prestadores de servicios de salud. 49 Folio 844 del cuaderno N.º 4. 50 Folio 866 del cuaderno N.º 4. 43 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00318-01 (2600-2020) Demandante: Gustavo Adolfo Borbón García - Oficio de 24 de octubre de 2014, emitido por la Gobernación de Cundinamarca, dentro del cual se manifestó:51 Se informa que esta dirección de desarrollo de servicios de salud emitió constancia… Donde se informa que la empresa social del Estado del primer nivel de atención de Sibaté, ESE Sibaté, al no adjuntar la totalidad de la documentación soporte requerida para el proceso de habilitación nunca fue registrado en el registro especial de prestadores, por lo cual no fue habilitada.

En atención a lo anterior, cabe resaltar que la Ley 715 de 2001, 52 en sus artículos 44 y 56, dispone lo siguiente:

ARTÍCULO

44. COMPETENCIAS DE LOS MUNICIPIOS. Corresponde a los municipios dirigir y coordinar el sector salud y el Sistema General de Seguridad Social en Salud en el ámbito de su jurisdicción, para lo cual cumplirán las siguientes funciones, sin perjuicio de las asignadas en otras disposiciones: (…)

PARÁGRAFO. Los municipios certificados a 31 de julio de 2001 que hayan asumido la prestación de los servicios de salud, podrán continuar haciéndolo, si cumplen con la reglamentación que se establezca dentro del año siguiente a la expedición de la presente ley. Ningún municipio podrá asumir directamente nuevos servicios de salud ni ampliar los existentes y están obligados a articularse a la red departamental.

(…)

ARTÍCULO

56. DE LA INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO ESPECIAL DE LAS ENTIDADES DE SALUD. Todos los prestadores de servicios de salud, cualquiera que sea su naturaleza jurídica o nivel, de complejidad deberán demostrar ante el Ministerio de Salud o ante quien éste delegue, la capacidad tecnológica y científica, la suficiencia patrimonial y la capacidad técnico– administrativa, para la prestación del servicio a su cargo.

Por su parte, el Decreto 1110 de 2006, «Por el cual se establece el Sistema Obligatorio de Garantía de Calidad de la Atención de Salud del Sistema General de Seguridad Social en Salud» señaló en cuanto a la habilitación aplicable a los prestadores de salud, lo siguiente: 51 Folio 908 del cuaderno N.º 5. 52 «Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros». 44 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00318-01 (2600-2020) Demandante: Gustavo Adolfo Borbón García ARTÍCULO 10°.- REGISTRO ESPECIAL DE PRESTADORES DE SERVICIOS DE SALUD.

Es la base de datos de las Entidades Departamentales y Distritales de Salud, en la cual se efectúa el registro de los Prestadores de Servicios de Salud que se encuentren habilitados y es consolidada por parte del Ministerio de la Protección Social. (…) ARTÍCULO 13°.- INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO ESPECIAL DE PRESTADORES DE SERVICIOS DE SALUD.

Es el procedimiento mediante el cual el Prestador de Servicios de Salud, luego de efectuar la autoevaluación y habiendo constatado el cumplimiento de las condiciones para la habilitación, radica el formulario de inscripción de que trata el artículo 11 del presente decreto y los soportes que para el efecto establezca el Ministerio de la Protección Social, ante la Entidad Departamental o Distrital de Salud correspondiente, para efectos de su incorporación en el Registro Especial de Prestadores de Servicios de Salud.

La Entidad Departamental o Distrital de Salud efectuará el trámite de inscripción de manera inmediata, previa revisión del diligenciamiento del formulario de inscripción. La revisión detallada de los soportes entregados será́ posterior al registro especial de prestadores de servicios de salud, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 del presente decreto.

A partir de la radicación de la inscripción en la Entidad Departamental o Distrital de Salud, el Prestador de Servicios de Salud se considera habilitado para ofertar y prestar los servicios declarados. (…) ARTÍCULO 23°.- CERTIFICACIÓN DE CUMPLIMIENTO DE LAS CONDICIONES PARA LA HABILITACIÓN. La Entidad Departamental o Distrital de Salud, una vez efectuada la verificación del cumplimiento de todas las condiciones de habilitación aplicables al Prestador de Servicios de Salud, enviará en un plazo de quince (15) días hábiles contados a partir de la fecha de la visita, la "Certificación de Cumplimiento de las Condiciones para la Habilitación", en la que informa a dicho Prestador de Servicios de Salud que existe verificación de conformidad de las condiciones.

En consideración a lo anterior, cuando un municipio se encuentra certificado, está habilitado para la prestación directa de los servicios de salud y, en caso contrario, está en la obligación de articularse a la red departamental de salud. Lo anterior, con el fin de que el ente territorial que esté interesado en ello, tenga una infraestructura organizacional, científica y financiera que le permita garantizar que los servicios serán prestados en condiciones óptimas y eficientes y que los recursos destinados por la Nación para la atención del servicio esencial de salud se utilizarán de manera óptima. 45 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00318-01 (2600-2020) Demandante: Gustavo Adolfo Borbón García En el sub examine se observa con el material probatorio obrante dentro del expediente, que el señor Gustavo Adolfo Borbón García, en su condición de gerente (E) de la ESE del municipio de Sibaté y el alcalde del ente territorial tenían pleno conocimiento de que el ente territorial no estaba certificado y, en consecuencia, no podía ser asumida la oferta y prestación de los servicios de salud a través de la ESE del Municipio.

Lo anterior, teniendo en cuenta los Oficios de 10 de agosto de 2009 y 7 de julio de 2010, en los que se pone en conocimiento del actor, como gerente encargado de la ESE, que el ente territorial no estaba habilitado y que, por lo tanto, no podía asumir la prestación del servicio de salud. A su turno, si bien anteriormente se señalan otros documentos expedidos con posterioridad a la ocurrencia de los hechos, éstos sirven de sustento para reafirmar la conducta endilgable al actor, esto es, que pese a que tenía conocimiento de los supuestos fácticos, decidió actuar irregularmente.

Ahora bien, contrario a lo sostenido por el actor, el debate no se centró en la legalidad o no en la creación de la ESE, en tanto que una cosa es la creación jurídica de tales empresas, que no estaba a cargo del señor Borbón García y, otra, la puesta en funcionamiento de ésta, pese a que el municipio no podía prestar, directamente, los servicios de salud, hasta tanto cumpliera con los requisitos habilitantes, siendo esta la razón para afirmar que el disciplinado sí incurrió en una falta grave y con ello en el primer cargo imputado, por abusar indebidamente de su cargo, al autorizar, como gerente (E) de la ESE del municipio de Sibaté, la prestación de los servicios de salud, a pesar de que legalmente ello le estaba prohibido, en atención a que el ente territorial no estaba debidamente certificado para ello y que en reiteradas oportunidades se le manifestó que no se contaba con la habilitación pertinente.

En cuanto al abuso del cargo, la doctrina ha señalado lo siguiente: «el abuso del cargo se presenta cuando el servidor público aprovecha de modo indebido su vinculación con una situación concreta que no está llamado a resolver o ejecutar 46 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00318-01 (2600-2020) Demandante: Gustavo Adolfo Borbón García por razón de sus funciones o cuando utiliza su investidura para cometer atropellos, desviarse de lo que legalmente le corresponde».53 Al respecto, la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa, sostuvo en la decisión disciplinaria de primera instancia, que: La irregularidad en este caso se concreta en que la ESE del municipio de Sibaté, ofertó y asumió durante la vigencia 2011, la prestación de los servicios de salud, lo cual no podía hacer si se tiene en cuenta que el municipio no se encontraba certificado en salud, razón por la cual y en cumplimiento del artículo 44 de la ley 715 de 2001, debió articularse a la Red departamental con este fin; máxime cuando la ESE de Sibaté no contaba con la documentación requerida para su funcionamiento, toda vez que no estaba inscrita en el registro especial de prestadores del ministerio de protección social y además, no había sido habilitada para ofertar y asumir la prestación de los servicios de salud, la prestación de los servicios de salud, se hizo hasta el mes de septiembre de 2011 (…).

En ese orden de ideas, considera la Sala que la Procuraduría General de la Nación no vulneró el derecho al debido proceso, toda vez que con las pruebas obrantes dentro el expediente se demostró, con certeza, la comisión de la primera falta endilgada al señor Gustavo Adolfo Borbón García. - Respecto a la segunda falta, el operador disciplinario consideró que el investigado no cumplió con diligencia, eficiencia e imparcialidad el servicio encomendado.

Esto, por cuanto en hallazgo disciplinario emitido por la Contraloría de Cundinamarca, se determinó, que:54 El grupo auditor considera que pese a que mediante el acuerdo 05 del 5 de marzo de 2009 se creó la ESE municipio de Sibaté, durante las vigencias 2009, 2010, 2000 11:02 1012 esta ha venido haciendo erogación de recursos que ascienden a la suma de $1.005.475.375, de acuerdo a lo reflejado en los extractos bancarios y cuya ejecución no fue posible verificar el desarrollo del proceso auditor, debido a que no fue suministrada la información dentro de los tiempos requeridos.

Desde el mes de septiembre no se encuentra en funcionamiento. Dado que nunca ha contado con la habilitación, requisito fundamental para funcionar, se presume un posible daño al patrimonio (…). 53 Descripción típica de un delito doloso y su consideración como falta gravísima. Autor: Esiquio Manuel Sánchez. 54 Folios 518 y 519 del cuaderno N.º 3. 47 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00318-01 (2600-2020) Demandante: Gustavo Adolfo Borbón García Así mismo, de acuerdo con los documentos obrantes, pese a que la Junta Directiva requirió al señor Gustavo Adolfo como gerente (E) de la ESE del municipio de Sibaté para que allegara el informe de su gestión, éste hizo caso omiso; y, finalmente, se encontró en el Acta de visita especial realizada por la Personería Municipal de Sibaté a las instalaciones de la ESE del municipio de Sibaté, atendida por el señor Gustavo Adolfo Borbón García, en la que se observó que a pesar de que se le solicitó allegar los soportes contables del pago del salario del gerente del año 2009 y 2010, el gerente encargado solo allegó las anualidades de 2010 y 2011 y no aportó los comprobantes contables de la forma de pago.

En consideración a ello, considera la Sala que le asiste razón a la Procuraduría General de la Nación al imputar una falta grave por el desconocimiento del artículo 34 numeral 2.º de la Ley 734 de 2002, en la medida en que como gerente encargado de la ESE del municipio de Sibaté, tenía a su cargo el cumplimiento eficaz de sus funciones, lo cual realizó de una manera negligente, pues, por un lado, como se mencionó anteriormente, ofertó los servicios de salud aun sabiendo que el ente territorial no se encontraba certificado y que se le puso en conocimiento, en reiteradas oportunidades, que por tal razón la ESE no estaba habilitada para tal efecto, decidiendo poner en funcionamiento la prestación de los servicios de salud y, por otro, porque pese a los diferentes requerimientos efectuados con el fin de observar el funcionamiento de la ESE, éste decidió guardar silencio y no presentar los documentos pertinentes.

Finalmente, es de resaltar que a pesar de que los hallazgos disciplinarios realizados por la Contraloría de Cundinamarca estaban encaminados a un detrimento patrimonial por el mal funcionamiento de la ESE, finalmente la Procuraduría General de la Nación, al considerar que existía duda al respecto, solo realizó la investigación disciplinaria por las conductas antes expuestas, las cuales, se insisten se encuentran demostradas, siendo esta la razón para que este cargo no esté llamado a prosperar. 48 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00318-01 (2600-2020) Demandante: Gustavo Adolfo Borbón García 3.

De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 201655, respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en los numerales 1 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso56, la Sala condenará en costas de segunda instancia al demandante, teniendo en cuenta que el recurso de apelación interpuesto no prosperó y el apoderado de la Nación, Procuraduría General de la Nación presentó alegatos de conclusión. 55 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi. 56 «1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». 49 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00318-01 (2600-2020) Demandante: Gustavo Adolfo Borbón García 4.

Conclusión Con base en los anteriores planteamientos se concluye que la parte actora no logró desvirtuar la legalidad de los actos demandados, por lo que, en consecuencia, se confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero.- Confirmar la sentencia proferida el cuatro (4) de julio de dos mil diecinueve (2019) por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, que negó las pretensiones de la demanda, en el proceso promovido por el señor Gustavo Adolfo Borbón García contra la Nación, Procuraduría General de la Nación. Segundo.- Condenar en costas, de segunda instancia, a la parte demandante.

Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 186 del CPACA. GMSM