CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., veinticinco (25) de enero de dos mil veinticuatro (2024) CONSEJERA PONENTE: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Número único de radicación: 230012333000-2023-00156-01 Referencia: Acción de tutela Actor: ANTONIO ELÍAS RIVERO DÍAZ TESIS: SE CONFIRMA LA SENTENCIA IMPUGNADA QUE DECLARÓ IMPROCEDENTE EL AMPARO SOLICITADO POR CARECER DEL REQUISITO DE LA SUBSIDIARIEDAD.

ACTOS ADMINISTRATIVOS MEDIANTE LOS CUALES SE DENEGÓ TRASLADO DE PERSONAL. REITERACIÓN. DERECHOS FUNDAMENTALES: AL DEBIDO PROCESO, A LA IGUALDAD Y A LA FAMILIA. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación interpuesta por el actor contra la sentencia de 17 de noviembre de 2023, mediante la cual el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA1 declaró improcedente la solicitud de amparo constitucional de la referencia. 1 En adelante el TRIBUNAL. 2 Número único de radicación: 230012333000-2023-00156-01 Actor: ANTONIO ELÍAS RIVERO DÍAZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co I.

ANTECEDENTES I.1 La solicitud El señor ANTONIO ELÍAS RIVERO DÍAZ, actuando en nombre propio, en ejercicio de la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y a la familia, los cuales, a su juicio, le fueron vulnerados por el JUZGADO PRIMERO LABORAL DEL CIRCUITO DE SAHAGÚN, CÓRDOBA2 al expedir la Resolución núm. 010 de 11 de agosto de 2023, por medio de la cual se le negó la solicitud de traslado como Secretario a ese despacho judicial.

I.2 Hechos Indicó que el 19 de diciembre de 2022 se creó el JUZGADO mediante Acuerdo PCSJA22-12028 de esa misma fecha, compuesto por los cargos de juez, secretario, oficial mayor y asistente judicial. 2 En adelante el JUZGADO. 3 Número único de radicación: 230012333000-2023-00156-01 Actor: ANTONIO ELÍAS RIVERO DÍAZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Afirmó que el Consejo Seccional de la Judicatura de Córdoba publicó la vacante de Secretario Nominado en ese despacho dentro de los primeros 5 días hábiles de marzo de 2023, para lo cual se presentaron 4 aspirantes, esto es, 2 de traslado (entre los que se encuentra el mismo) y 2 por concurso.

Relató que el Consejo Superior de la Judicatura emitió concepto favorable de su traslado al JUZGADO y, el 27 de julio de la presente anualidad, el Consejo Seccional de la Judicatura de Córdoba envió la lista de elegibles y traslado de aspirantes, con el fin de que el titular de ese despacho proveyera el cargo de Secretario Nominado. Sostuvo que mediante Resolución núm. 010 de 11 de agosto de 2023, fue nombrado en propiedad en el cargo de secretario Nominado del JUZGADO al señor MARIO NAYIB VERGARA ORTEGA, en calidad de elegible del concurso, por lo que se denegó su solicitud de traslado como servidor de carrera.

Señaló que, inconforme con lo anterior, interpuso recurso de reposición, el cual fue desatado a través de la Resolución núm. 011 de 4 de septiembre de 2023 que, no repuso la decisión. 4 Número único de radicación: 230012333000-2023-00156-01 Actor: ANTONIO ELÍAS RIVERO DÍAZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co I.3.

Fundamentos de derecho A juicio del actor, el JUZGADO vulneró sus derechos fundamentales invocados e incurrió en una falsa motivación al expedir el mencionado acto administrativo sin tener en cuenta los precedentes jurisprudenciales que regulan la materia y exigen una ponderación de las calidades de los aspirantes de manera objetiva.

Adujo que, si bien el objeto del concepto discrecional del nominador es privilegiar el mérito del empleado que procura ascender de un nivel de servicios a otro superior, no es menos cierto que esa deducción objetiva se aparta de la realidad. Manifestó que su núcleo familiar se encuentra en el Municipio de Sahagún, el cual está conformado por su esposa, su hijo menor de edad y sus padres de la tercera edad.

Además, que su hijo padece de “síndrome nefrótico”, lo que hace indispensable estar lo más cerca posible de él. Aseveró que es la persona más idónea para ocupar el cargo de secretario del JUZGADO, en la medida en que cuenta con trece años de experiencia en el cargo de Secretario Nominado en juzgados laborales, con excelentes calificaciones. 5 Número único de radicación: 230012333000-2023-00156-01 Actor: ANTONIO ELÍAS RIVERO DÍAZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co I.4.

Pretensiones El actor solicitó en el escrito de tutela el amparo de sus derechos fundamentales invocados ut supra y, además: “[…] Se deje sin efectos el acto administrativo contenido en la Resolución número 010 del 11 de agosto de 2023, proferido por el Juez 1 laboral del Circuito de Sahagún-Córdoba, y se emita un nuevo acto administrativo donde se acceda al traslado del tutelante, atendiendo los criterios objetivos señalados jurisprudencialmente.

A fin de que mi sede de trabajo concuerde con la de mi núcleo familiar, teniendo en cuenta que mi menor hijo necesita de mi socorro en caso de emergencia por la enfermedad que padece […]”. I.5. Defensa I.5.1.- El JUZGADO pese a ser notificado en debida forma del presente trámite constitucional, guardó silencio. I.5.2.- El señor MARIO NAYIB VERGARA ORTEGA, vinculado como tercero con interés directo en las resultas del proceso, alegó que de ninguna manera se le ha vulnerado el derecho al debido proceso del actor, comoquiera que no se le ha impedido ni evitado que realice la solicitud de traslado.

Afirmó que el concepto favorable de traslado no se puede tornar como una garantía infalible e inmutable para que prospere el 6 Número único de radicación: 230012333000-2023-00156-01 Actor: ANTONIO ELÍAS RIVERO DÍAZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co nombramiento al cargo que aspira, máxime cuando existen otros aspirantes, los cuales no tienen menor o más derecho que el accionante.

Resaltó que el hecho de negarle al actor su traslado como secretario al JUZGADO, no significa una vulneración de sus garantías constitucionales, pues es evidente que se han respetado cada una de las etapas de la Ley 270 de 1996 en este tipo de trámites, así como la jurisprudencia vigente al respecto. Por último, manifestó que, contrario a lo advertido por el actor, la decisión cuestionada es objetiva, fundamentada y motivada en la ley y los acuerdos relacionados para proveer cargos de la Rama Judicial.

I.5.3.- El CONSEJO SECCIONAL DE LA JUDICATURA DE CÓRDOBA puso de presente que el traslado es un derecho de los servidores de carrera judicial que se encuentra supeditado al cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 134 de la Ley 270 de 1996, modificado por la Ley 771 de 2002 y reglamentado en el Acuerdo PCSJA17-10754 de 2017, modificado parcialmente por el Acuerdo PCSJA22-11956 de 17 de junio de 7 Número único de radicación: 230012333000-2023-00156-01 Actor: ANTONIO ELÍAS RIVERO DÍAZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2022 de obligatorio acatamiento tanto para la administración como para todos los servidores judiciales que solicitan traslado.

Afirmó que el concepto favorable de traslado no obliga al nominador a aceptar dicha solicitud, pues la determinación de la escogencia la hace aquel motivada en razones objetivas, luego de evaluar el mérito y las cualidades profesionales tanto en el ingreso a la carrera como en el desempeño de las funciones asignadas de todos los aspirantes.

Destacó que sus funciones están señaladas de manera expresa en el artículo 101 de la Ley 270 de 1996, por lo que no tiene competencia para resolver el asunto ni interés particular en el nombramiento de participantes o empleados de la Rama Judicial. II.

FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA IMPUGNADA Mediante sentencia de 17 de noviembre de 2023, el TRIBUNAL declaró improcedente la solicitud de amparo por considerar que el actor cuenta con otro medio de defensa para resolver la presente controversia. 8 Número único de radicación: 230012333000-2023-00156-01 Actor: ANTONIO ELÍAS RIVERO DÍAZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Adujo que los actos administrativos que negaron el traslado son pasibles de ser demandados ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el cual resulta ser el idóneo para el asunto.

Aseguró que, revisada la hoja de vida y demás pruebas aportadas, se lograba concluir que no existía ni siquiera separación transitoria del accionante y su núcleo familiar, ya que la distancia que separa su lugar de trabajo actual a su residencia en el Municipio de Sahagún le permite poder trasladarse diariamente de un lugar a otro. Así las cosas, resaltó que no se dan los presupuestos para que proceda el amparo de tutela, toda vez que, por un lado, no existe ruptura del núcleo familiar y, por el otro, la negativa del traslado no supone un riesgo o afectación a la vida o salud del actor o de algún miembro de su núcleo familiar.

Finalmente, relató que escapa del ámbito del juez de tutela analizar la ponderación de hojas de vida que realizó el nominador del JUZGADO, como lo pretende el actor, comoquiera que dicho 9 Número único de radicación: 230012333000-2023-00156-01 Actor: ANTONIO ELÍAS RIVERO DÍAZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co análisis corresponde realizarlo al juez natural, que en este caso es el juez de lo Contencioso Administrativo.

III.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN El actor, impugnó la sentencia proferida en primera instancia, no obstante, no expuso ningún argumento tendiente a controvertirla. Para el efecto señaló lo siguiente: “[…] Por medio del presente me permito impugnar en su totalidad, el fallo de tutela de la referencia […]” IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia La Sala es competente para conocer de la presente impugnación, de conformidad con lo previsto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 1º del Decreto 333 de 6 de abril de 2021 y el artículo 13 del Acuerdo número 80 de 12 de marzo de 2019, proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de negocios entre las Secciones. 10 Número único de radicación: 230012333000-2023-00156-01 Actor: ANTONIO ELÍAS RIVERO DÍAZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela, prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, fue instituida para proteger en forma inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o particular, en los casos previstos en el artículo 42 del Decreto Ley 2591 de 19 de noviembre de 19913.

Dicha acción se establece como instrumento subsidiario, es decir, que solo procede cuando el afectado no disponga de otros medios de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio, con miras a evitar un perjuicio irremediable. Antes de entrar a plantear el problema jurídico a resolver, se considera necesario realizar algunas precisiones en cuanto a las subreglas establecidas en relación con la carga argumentativa exigida en la impugnación dentro del marco de la acción de tutela.

Subreglas en relación con la carga argumentativa exigida en la impugnación dentro del marco de la acción de tutela En cuanto al principio de informalidad que enmarca la acción de 3 "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política". 11 Número único de radicación: 230012333000-2023-00156-01 Actor: ANTONIO ELÍAS RIVERO DÍAZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co tutela, esta Sala4 ha dispuesto que no se considera absoluto, en la medida en que es imperioso satisfacer ciertos presupuestos básicos que le permitan al juez constitucional conocer con claridad aspectos como la acción o la omisión que la motiva, el derecho que se considera vulnerado o amenazado y, de ser posible, el nombre de la autoridad pública o del órgano autor de la amenaza o de la vulneración, así como el señalamiento de las razones jurídicas de índole constitucional que permitan demostrar, en el caso de la impugnación, que la sentencia proferida en primera instancia no está ajustada a derecho, lo que implica cumplir con una carga argumentativa mínima.

En cuanto a la carga argumentativa exigida en la impugnación, esta Sala mediante sentencia de 28 de febrero de 20195, estableció algunas subreglas sobre el particular, de la siguiente manera: “[…] 40.1 Cuando el caso bajo estudio consista en una acción de tutela contra autoridades públicas, la parte que impugne la sentencia de tutela proferida en primera instancia, no se le exigirá una carga argumentativa mínima, es decir, que no habrá necesidad de sustentar la respectiva impugnación, donde basta que el impugnante lo presente dentro del término legal correspondiente en los términos del artículo 31 del Decreto 2591, con el fin de que se efectúe el respectivo trámite del mismo, teniendo el ad quem, el deber constitucional de resolver el fondo del asunto; i) analizando los argumentos 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 28 de febrero de 2019, C.P. Hernando Sánchez Sánchez, radicación número 11001-03-15-000-2018- 03163-01. 5 Ibidem. 12 Número único de radicación: 230012333000-2023-00156-01 Actor: ANTONIO ELÍAS RIVERO DÍAZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co jurídicos expuestos por el juez constitucional de primera instancia, y el ii) acervo probatorio obrante en el expediente. 40.2 Cuando el caso bajo estudio consista en una acción de tutela contra providencias judiciales, la parte que impugne la sentencia de tutela proferida en primera instancia precisando que i) si obra en nombre propio o ii) por medio de apoderado especial, debe cumplir con una carga argumentativa mínima6,en donde exponga las razones jurídicas por las cuales una autoridad judicial, incurrió en los defectos: í) orgánico; ii) procedimental; iii) fáctico; iv) sustantivo; v) error inducido; vi) decisión sin motivación; vii) desconocimiento del precedente; y viii) violación directa de la Constitución, en los términos de la sentencia C-590 de 2005, proferida por la Corte Constitucional, postura jurisprudencial, que fue acogida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en sentencia de 31 de julio de 2012, salvo que se trate de un sujeto de especial protección constitucional, a quien no se le exigirá dicha carga argumentativa, toda vez que el Estado tiene que adoptar las medidas necesarias, para garantizar la protección de sus derechos fundamentales, especialmente, el acceso a la administración de justicia […]” (Destacado fuera de texto). 6 Frente al tema ha dicho la Sección Quinta del Consejo de Estado: "[…] Esta Sección ha reiterado en varias ocasiones que el recurrente tiene una carga argumentativa para delimitar los motivos que sustenten la impugnación del fallo de tutela, especialmente cuando se trata de providencias judiciales contra Altas Corte, las cuales, dada su naturaleza, exigen por parte de los jueces constitucionales un estudio más riguroso y una procedencia excepcional.

Es menester recordar que, frente a tutelas contra providencias judiciales, el juez constitucional no se encuentra facultado para inmiscuirse de manera oficiosa o mecánica en la órbita de los asuntos dirimidos y desarrollados por el juez natural, por lo que su estudio se debe centrar en los argumentos expuestos por el actor en las instancias correspondientes.

Realizar un análisis extensivo sobre puntos adicionales resultaría en un estudio oficioso de la providencia judicial ya ejecutoriada, convirtiéndose en una nueva instancia, contrariando la finalidad del amparo constitucional. Es por ello que resulta indispensable una argumentación mínima que soporte la impugnación. De este modo el ad quem podrá determinar los supuestos bajo los cuales debe analizarse lo propuesto por el interesado y así establecer si la decisión adoptada en primera instancia debe revocarse, modificarse o confirmarse Adicional a lo anterior, resulta indispensable cumplir de forma diligente con los términos previstos y con los lineamientos establecidos por la ley.

Para el caso particular, la parte actora en su escrito inicial de impugnación, presentado el treinta (30) de octubre de 2018, no expuso, ni siquiera de forma sucinta, las razones de desacuerdo respecto del fallo de primera instancia, por lo que resulta claro para la Sala que no cumplió con la carga mínima argumentativa que le correspondía, y por tal razón, no es posible entrar a realizar un estudio oficioso de la presente acción de tutela, así como tampoco de la decisión del a quo que impugnó […]".(Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 6 de diciembre de 2018, C.P Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, radicación número: 11001-03-15-000-2018- 02777-01) 13 Número único de radicación: 230012333000-2023-00156-01 Actor: ANTONIO ELÍAS RIVERO DÍAZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De lo expuesto en precedencia, se extrae que cuando la solicitud de amparo está dirigida a controvertir la decisión proferida en una providencia judicial, la parte impugnante tiene el deber de cumplir con una carga argumentativa mínima, en la cual señale las razones por las cuales se incurrió en los defectos dispuestos en la sentencia C-590 de 2005, dictada por la Corte Constitucional o si la decisión cuestionada está ajustada a derecho, según sea el caso, salvo cuando se trate de un sujeto de especial protección constitucional, caso en el cual no se le exigirá dicha carga argumentativa.

Ahora, distinto ocurre cuando la acción de tutela se dirige contra autoridades públicas, pues en este caso no habrá necesidad de sustentar la impugnación y solo bastará que esta se presente dentro de los términos previstos para el efecto, caso en el que el juez de segunda instancia deberá resolver de fondo el asunto, con el fin de analizar lo expuesto por el a quo y los elementos probatorios dispuestos en el expediente.

Aclarado lo anterior, la Sala advierte que en el presente caso, el actor instauró acción de tutela con el fin de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y a la familia, los cuales, a su juicio, le fueron vulnerados por el 14 Número único de radicación: 230012333000-2023-00156-01 Actor: ANTONIO ELÍAS RIVERO DÍAZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co JUZGADO al expedir la Resolución núm. 010 de 11 de agosto de 2023, por medio de la cual se le negó la solicitud de traslado como Secretario Nominado a ese despacho judicial.

Aseguró que el JUZGADO vulneró sus derechos fundamentales invocados e incurrió en una falsa motivación al expedir el mencionado acto administrativo sin tener en cuenta los precedentes jurisprudenciales que regulan la materia y exigen una ponderación de las calidades de los aspirantes de manera objetiva. La presente acción de tutela fue resuelta en primera instancia por el TRIBUNAL que, mediante sentencia de 17 de noviembre de 2023, declaró improcedente el amparo solicitado por no cumplir el requisito de la subsidiariedad, pues consideró que el actor cuenta con otro medio de control idóneo para la protección de sus derechos, por lo que la controversia debe ser resuelta por el juez de lo Contencioso Administrativo.

El actor impugnó la sentencia proferida en primera instancia, sin aducir motivos de inconformidad con la misma, así: “[…] Por medio del presente me permito impugnar en su totalidad, el fallo de tutela de la referencia. […]”. 15 Número único de radicación: 230012333000-2023-00156-01 Actor: ANTONIO ELÍAS RIVERO DÍAZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De lo expuesto hasta este punto, la Sala considera necesario poner de presente que pese a que en la impugnación la parte actora no argumentó de forma alguna las desavenencias que se pudieron presentar contra la sentencia dictada en primera instancia, no se hace exigible una carga argumentativa mínima al ser una acción de tutela contra una autoridad pública, razón por la que el problema jurídico que debe resolver consiste en: i) determinar si en el presente caso carece del requisito de subsidiariedad, tal como lo consideró el a quo, o si, por el contrario, la accionada vulneró los derechos fundamentales invocados.

De la improcedencia de la acción de tutela por carencia del requisito de la subsidiariedad El artículo 6º del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991, «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política», prevé como causal de improcedencia que «existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante» (Subrayas y negrillas fuera del 16 Número único de radicación: 230012333000-2023-00156-01 Actor: ANTONIO ELÍAS RIVERO DÍAZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co texto).

Lo anterior significa que este mecanismo de amparo ostenta un carácter excepcional y subsidiario, pues solo es procedente cuando el interesado no cuenta con otros medios jurisdiccionales para que sus peticiones sean examinadas, a menos que, existiendo tales mecanismos, esta acción se instaure en forma transitoria, en aras de obtener una protección urgente e inmediata de sus derechos.

Así pues, el no atender dicho carácter excepcional y subsidiario, afecta el ordenamiento jurídico, habida cuenta que la garantía de los derechos fundamentales no sería examinada por su juez natural idóneo para resolver las controversias jurídicas de acuerdo con las competencias establecidas por el legislador. No obstante, solo en caso de que se vislumbre la ocurrencia de un perjuicio irremediable, el Juez Constitucional podría intervenir, pero únicamente para la protección de los derechos fundamentales que encuentre amenazados o vulnerados, de lo contrario «deberá declarar la improcedencia de la acción de amparo y en consecuencia se exhortará a los tutelantes para que se dirijan ante el juez ordinario que de manera preferente debe 17 Número único de radicación: 230012333000-2023-00156-01 Actor: ANTONIO ELÍAS RIVERO DÍAZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co conocer del fondo del asunto.»7 (Subrayas y negrillas fuera del texto).

Con todo, la jurisprudencia de la Corte Constitucional8 en reiteradas oportunidades ha reconocido que cuando se controviertan actos administrativos referentes al traslado de servidores judiciales, el juez constitucional de manera excepcional podrá analizar el asunto de fondo, siempre que tal pronunciamiento resulta ostensiblemente arbitrario, que fuera adoptado de forma intempestiva o que se vean afectados directamente los derechos fundamentales invocados.

En efecto, el Alto Tribunal Constitucional ha discurrido sobre el particular de la siguiente manera: “[…] La Corte Constitucional ha sostenido que, en principio, la acción procedente para controvertir actos relacionados con el traslado, es la acción ordinaria respectiva, no obstante, de manera excepcional ha señalado que podrá hacerlo el juez de tutela cuando el traslado: «[…] (i) sea ostensiblemente arbitrario, es decir, carezca de fundamento alguno en su expedición, (ii) fuere adoptado en forma intempestiva y, (iii) afecte en forma clara, grave y directa los derechos fundamentales del actor o de su núcleo familiar […] »9.

Esto último sucede cuando la decisión de la administración amenace de manera grave la situación del trabajador o de su núcleo familiar, porque «[…] (i) el traslado tenga como consecuencia necesaria la afectación de la salud del 7 Corte Constitucional, sentencia T-175 de 14 de marzo de 2011, Magistrado Ponente Jorge Iván Palacio Palacio. 8 Sentencias T-060 de 13 de febrero de 2015, M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez, T-302 de 10 de julio de 2019, M.P. Alejandro Linares Cantillo. 9 Corte Constitucional, sentencia T-109 de 2007. 18 Número único de radicación: 230012333000-2023-00156-01 Actor: ANTONIO ELÍAS RIVERO DÍAZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co servidor público o de alguno de los miembros de su núcleo familiar, especialmente porque en la localidad de destino no existan condiciones adecuadas para brindarle el cuidado médico requerido;

(ii) cuando la decisión de trasladar al trabajador es intempestiva y arbitraria y tiene como consecuencia necesaria la ruptura del núcleo familiar, siempre que no suponga simplemente una separación transitoria u originada en factores distintos al traslado o a circunstancias superables; (iii) cuando quede demostrado que el traslado pone en serio peligro la vida o la integridad personal del servidor púbico o de su familia.

En los anteriores eventos, la Corte ha enfatizado que no toda implicación de orden familiar y económico del trabajador causada por el traslado, tiene relevancia constitucional y amerita la procedencia del amparo transitorio. Las circunstancias completas deben revestir particular gravedad, de manera tal que sea necesario el concurso del juez constitucional para conjurar un perjuicio irremediable […]”10 En el presente asunto la Sala advierte que, en efecto, la presente acción de tutela es improcedente por carecer del requisito de la subsidiariedad comoquiera que la Resolución núm. 010 de 11 de agosto de 2023 por medio de la cual fue nombrado en propiedad en el cargo de Secretario Nominado del JUZGADO al señor MARIO NAYIB VERGARA ORTEGA y se le negó la solicitud de traslado al actor, así como la Resolución núm. 011 de 4 de septiembre de 2023 que confirmó la anterior decisión, son actos administrativos susceptibles de ser controvertidos a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, mecanismo en el cual puede solicitar la adopción de medidas 10 Corte Constitucional, sentencia T-264 de 2005. 19 Número único de radicación: 230012333000-2023-00156-01 Actor: ANTONIO ELÍAS RIVERO DÍAZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cautelares incluso de urgencia conforme con los artículos 229 y subsiguientes del CPACA.

Al respecto cabe anotar que, en relación con la improcedencia de la acción de tutela para controvertir actos administrativos relativos a traslados de personal, en sentencia de 7 de julio de 202311, en la que se reiteró la posición sobre el tema, está Sala señaló: “[…] 34. Descendiendo al caso de la referencia, se advierte que la parte actora aduce que las autoridades accionadas vulneraron sus derechos fundamentales con ocasión de la expedición del Oficio núm. 110 de 22 de noviembre de 2022, elaborado por la funcionaria Claudia María Granados Rodríguez, proferido por Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca, y de la Resolución CJR23-0087 1° de marzo de 2023, proferida por Consejo Superior de la Judicatura – Unidad de Administración de Carrera Judicial.

Mediante los actos administrativos citados con antelación, las accionadas emitieron concepto desfavorable a la solicitud de traslado elevada por la señora Cardona Vega. 35. En los actos administrativos aquí enjuiciados, se puso de presente que no era posible emitir concepto favorable de la solicitud de traslado elevada teniendo en cuenta que el ahora accionante no allegó la última calificación de servicios del cargo y despacho del que solicita el traslado, tal como lo exige el artículo 13 del Acuerdo PCSJA17- 10754 de 2017. 36.

Precisado lo anterior, y tal como se explicó en el acápite VIII.3. de esta providencia, la acción de tutela, por regla general, resulta improcedente cuando pretenda controvertir la legalidad de los actos administrativos de contenido particular, en razón a que los asociados cuentan con un medio de defensa ordinario como lo es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el cual es el 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 7 de junio de 2023, CP Roberto Augusto Serrato Valdés, número único de radicación 1001-03-15-000- 2023-01317-01. 20 Número único de radicación: 230012333000-2023-00156-01 Actor: ANTONIO ELÍAS RIVERO DÍAZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co mecanismo idóneo para solicitar la anulación y la suspensión de los actos de la administración que lesionan el ordenamiento jurídico y, debido a esto, afectan derechos fundamentales. 37.

Cabe mencionar que en este mismo sentido ya se ha pronunciado esta Sala de Decisión, tal y como ocurrió en recientes decisiones de fecha 12 de mayo de 2022, del 21 de octubre de 2022 y del 20 de enero de 2023; en donde se planteó que los actos administrativos de carácter particular que emiten concepto desfavorable a la solicitud de traslado son susceptibles de demandarse y/o cuestionarse ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, vía medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 38.

Significa lo anterior que la aquí accionante cuenta con un medio de defensa judicial, como lo es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, a través del cual puede discutir la legalidad de los actos administrativos en cuestión, en el que, además, podrá solicitar medidas cautelares. 39. Siguiendo esa misma línea argumentativa, debe resaltarse que la jurisprudencia tanto de esta Corporación como de la Corte Constitucional han sido enfáticas en sostener que las medidas cautelares previstas en los artículos 229 y s.s. de la Ley 1437 de 2011 resultan ser un medio de defensa idóneo y eficaz para obtener la suspensión provisional de los actos administrativos que se cuestionen ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, por lo que ya no es de recibo el argumento según el cual los medios de control no son eficaces ni oportunos para la salvaguarda de las garantías fundamentales. 40.

Adicionalmente, debe resaltarse que en el presente caso no se observa la vulneración de los derechos fundamentales del extremo actor, porque el concepto desfavorable de la solicitud de traslado estuvo fundamentado en que no se aportó el formato de calificación. A ello se agrega que dicha exigencia se encuentra prevista en el artículo 13 del Acuerdo PCSJA17-10754 de 2017, disposición que se encuentra vigente y goza de presunción de legalidad, porque no ha sido declarada nula ni suspendida provisionalmente por esta jurisdicción. 41.

De allí que la decisión de la entidad accionada no se aprecia arbitraria ni caprichosa y, por tanto, no se 21 Número único de radicación: 230012333000-2023-00156-01 Actor: ANTONIO ELÍAS RIVERO DÍAZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co evidencia por parte del juez constitucional la afectación de las garantías que se aducen transgredidas […] “(Destacado fuera de texto).

En la providencia en cita, esta Sala estudió un caso en el que una servidora alegaba que la UNIDAD DE ADMINISTRACIÓN DE CARRERA JUDICIAL había exigido requisitos no previstos en la normatividad para emitir un concepto desfavorable de traslado, además que tampoco había tenido en cuenta su situación familiar especial. En la referida oportunidad, el concepto favorable de traslado fue denegado porque la actora no acreditó la última calificación de servicios respecto del cargo del cual solicitaba el traslado, conforme con el artículo 1312 del Acuerdo PCSJA17- 10754 de 201713, disposición que se encuentra vigente y goza de presunción de legalidad.

En ese sentido, la Sala itera que “[…] la decisión de la entidad accionada no se aprecia arbitraria ni caprichosa y, por tanto, no se evidencia por parte del juez constitucional la afectación de las garantías que se aducen transgredidas […]”. 12 “[…]ARTÍCULO DÉCIMO TERCERO. Evaluación y concepto. Presentada la solicitud, la Unidad de Administración de la Carrera Judicial, o el Consejo Seccional de la Judicatura, según sea la competencia, efectuará la evaluación sobre la situación del solicitante, teniendo en cuenta entre otros criterios la última evaluación de servicios en firme respecto del cargo y despacho desde el cual solicita el traslado […]”. 13 “Por el cual se compilan los reglamentos de traslados de los servidores judiciales y se dictan otras disposiciones en la materia”. 22 Número único de radicación: 230012333000-2023-00156-01 Actor: ANTONIO ELÍAS RIVERO DÍAZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Ahora bien, con el fin de analizar si en el presente caso se configura la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio, la Sala se remite a lo dispuesto por la Corte Constitucional14: “[…] A propósito del perjuicio irremediable, esta Corporación ha precisado que éste debe reunir las siguientes características: “debe ser inminente o próximo a suceder.

Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. (…) el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica.

(…) deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable.”15 En el presente asunto la Sala no advierte la existencia de un perjuicio irremediable, dado que si bien el actor afirma que su núcleo familiar conformado por su esposa, su hijo menor de edad - el cual padece de “síndrome nefrótico” que hace indispensable estar lo más cerca posible de él- y sus padres de la tercera edad, se encuentra en el Municipio de Sahagún, lo cierto es que no existe ni siquiera una separación transitoria del señor RIVERO DÍAZ y 14 Corte Constitucional, Sentencia SU-439 de 13 de julio de 2017, M.P. Alberto Rojas Ríos. 15 Corte Constitucional, Sentencia T-1316 de 7 de diciembre de 2001, M.P. Rodrigo Uprimny Yepes. 23 Número único de radicación: 230012333000-2023-00156-01 Actor: ANTONIO ELÍAS RIVERO DÍAZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co su núcleo familiar, tal como lo consideró el a quo.

En efecto, revisadas las pruebas obrantes en el expediente, se observa que el actor en la actualidad se encuentra ocupando en propiedad el cargo de Secretario del Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Sincelejo, el cual se encuentra a una distancia de 1 hora de recorrido en automóvil al Municipio de Sahagún, lo que permite presumir que le es posible trasladarse diariamente de un lugar a otro.

Además, el actor podrá continuar solicitando su traslado, cuando se presenten vacantes que le convengan y cumpla con los requisitos previstos para tal efecto. En consecuencia, comoquiera que la presente acción de tutela es improcedente por carecer del requisito de la subsidiariedad, sin que se advierta la existencia de un perjuicio irremediable que la haga procedente como mecanismo transitorio, la Sala confirmará el fallo impugnado como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, 24 Número único de radicación: 230012333000-2023-00156-01 Actor: ANTONIO ELÍAS RIVERO DÍAZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

F A L L A:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia impugnada, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

COMUNÍQUESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 25 de enero de 2024. GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los 25 Número único de radicación: 230012333000-2023-00156-01 Actor: ANTONIO ELÍAS RIVERO DÍAZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.