CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., doce (12) de diciembre de dos mil veintitrés (2023) Radicado: 180012340000201600039 01 No. Interno: 1763 – 2021 Demandante: CAMPO ELÍAS CAPERA BENÍTEZ Demandado: Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Tema: Pensión de Invalidez Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Se desata el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia proferida el veintiséis (26) de febrero de dos mil veintiuno (2021), por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Caquetá, accedió a las pretensiones de la demanda promovida por el señor Campo Elías Capera Benítez en contra de la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
I.
ANTECEDENTES 1. Demanda Campo Elías Capera Benítez por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó la nulidad del acto ficto o presunto surgido ante el silencio de la administración con relación a la petición presentada el 25 de septiembre de 2014, tendiente a obtener el reconocimiento y pago de una pensión de invalidez y el reajuste de la indemnización. A título de restablecimiento del derecho solicitó se le ordene a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, a reconocer y pagar en favor del demandante una pensión de invalidez, en cuantía equivalente al 50% del salario que devengaba en la entidad, al momento del retiro, teniendo en cuenta el Acta de la Junta Médico Laboral No. 2015 del 18 de febrero de 1998 y el Acta de la Junta Regional de Calificación de Invalidez, que le otorgó el 66.17% de discapacidad laboral, sin solución de continuidad, desde el mismo momento en que resultó discapacitado en forma absoluta y permanente.
De la misma forma, solicitó el reajuste de la indemnización que legalmente le corresponda, conforme a lo parámetros por incapacidad psicofísica que determina el ordenamiento jurídico. Como consecuencia de todo lo anterior, peticionó que se le ordene el pago de las mesadas retroactivas a que legalmente tiene derecho, que la entidad sea condenada a pagar la actualización respectiva, aplicando los ajustes de IPC, se ordene la indexación, y se le reconozca y pague el equivalente a 100 salarios mínimos legales vigentes al momento de la sentencia, como reparación de los perjuicios morales causados.
Hechos Las pretensiones de la demanda se fundan en los siguientes hechos (ff. 19 – 28): El señor Campo Elías Capera Benítez prestó sus servicios al Ejército Nacional, siendo evaluado por disminución de la capacidad laboral, dictaminándole una discapacidad equivalente al 53.13%. Señaló que, luego de ser retirado del servicio, su salud ha venido deteriorándose gradualmente, viéndose obligado a acudir a medicina regional del trabajo, ante las dificultades de atención que ha encontrado para ser atendido, tratado y evaluado.
Mencionó que realizada la valoración por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Huila, le diagnosticaron y determinaron la existencia de unas patologías originadas durante su permanencia en la institución militar, de tal gravedad que reclamar urgente tratamiento médico y la definición de su situación médico laboral, conforme a sus reales y actuales condiciones de salud, habiéndole determinado una discapacidad médico laboral del 66.17%, conforme al Acta No. 5243 del 25 de septiembre de 2014.
Refirió que las actuales condiciones médicas del demandante lo mantienen al margen del desempeño de cualquier actividad laboral en el sector privado, “lo cual y dada la magnitud como trascendencia de la enfermedad que padece o las lesiones que presenta, originadas durante su permanencia en el EJÉRCITO NACIONAL, permite inferir que, (…), el dictamen emitido por Medicina Laboral de la Ejército Nacional, según el acta en cuestión, es desproporcionado y no se ajusta a su gravedad como a las premisas del artículo 15 del Decreto 1796 de 2000 y normas concordantes.” De la misma forma, sostuvo que, desde la época del desacuartelamiento el demandante no ha tenido recuperación alguna y ha dependido para su formulación médica y tratamiento de sus familiares.
Con fundamento en lo anterior, radicó solicitud de reconocimiento de pensión de invalidez y el reajuste de la indemnización ante el Ministerio de Defensa Nacional, en aplicación a lo establecido en el numeral 5 del artículo 3 de la Ley 923 de 2004, que exige como mínimo el 50% de la disminución de la capacidad laboral, y que fuera reevaluado en sus actuales condiciones sicosomáticas.
Petición respecto de la cual, la entidad demandada guardó silencio. 1.2. Normas violadas Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Los artículos 1, 2, 29, 53 y 228 de la Constitución Política; 9 del Código Sustantivo del Trabajo; 15, 37, 44, 45 del Decreto 1496 de 2000; 40 de la Ley 100 de 1993; 40 de la Ley 489 de 1993;
Ley 923 de 2004. 2. Contestación de la demanda La Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional a través de apoderada judicial contestó la demanda en escrito visible a folios 53 a 66 del expediente, en el cual se opuso a las pretensiones de la demanda. Señaló que el demandante no tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, por no reunir los requisitos que establece la norma aplicable al caso, además que el acto administrativo atacado se presume su legalidad.
Manifestó que el dictamen practicado al demandante por parte de la Junta Médica Laboral No. 2015 le determinó una pérdida de la capacidad laboral del 53.13%, porcentaje que no le da el derecho a acceder a la pensión de invalidez pretendida, en cuanto se exige que acredite el 75% de la disminución laboral para acceder al reconocimiento pretendido.
Alegó que no es procedente dar aplicación al principio de favorabilidad por cuanto al demandante se le aplicó la normatividad vigente y correspondiente al caso, teniendo en cuenta el régimen especial que cobija a los miembros de la fuerza pública. Sostuvo que no es posible reconocer los perjuicios morales pretendidos en la demanda, de un lado porque el demandante no cumple los presupuestos necesarios para acceder a la pensión de invalidez, y de otro lado, no obra en el proceso prueba ni siquiera sumaria que acredite que efectivamente con la negativa se haya causado un perjuicio moral que deba ser indemnizado.
Propuso la excepción de prescripción de las mesadas pensionales, por haber dejado pasar el tiempo que tenía por ley para realizar el respectivo reclamo. 3. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Caquetá, a través de la sentencia proferida el veintiséis (26) de febrero de dos mil veintiuno (2021), declaró la ocurrencia del silencio administrativo negativo por la omisión en responder la solicitud de reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, elevada el 25 de septiembre de 2014.
Como consecuencia de lo anterior, declaró la nulidad del acto ficto o presunto, y a título de restablecimiento del derecho ordenó a la entidad demandada a reconocer y pagar una pensión de invalidez a favor del demandante conforme con lo establecido en el numeral 3.5 del artículo 3 de la Ley 923 de 2004, en cuantía equivalente al 50% de las partidas computables para la asignación de retiro, a partir del 1 de abril de 1998, descontando del valor a pagar por concepto de reconocimiento pensional el monto de la indemnización reconocida al demandante debidamente indexado.
Declaró la prescripción de las mesadas pensionales generadas antes del 24 de septiembre de 2011, inclusive, negó las demás pretensiones de la demanda y condenó en costas a la entidad demandada. Luego de encontrar demostrado la ocurrencia del silencio administrativo negativo, analizó el material probatorio allegado al expediente y teniendo en cuenta la fijación de litigio, manifestó el Tribunal que al encontrar inconsistencia en la valoración realizada entre la Junta Médico Laboral No. 2015 y la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Huila, tomará en cuenta el porcentaje de la pérdida de la capacidad dictaminado por la Junta Médico Laboral, en cuanto se analizó estudios médicos del año 2014, sin conocer la totalidad de la historia clínica del demandante, que confirmen las lesiones devienen del servicio militar obligatorio.
Por lo anterior, consideró que los requisitos de reconocimiento de la pensión de invalidez de los miembros de la Fuerzas Pública, se encuentra regulada en el Decreto 1796 de 2000, y con posterioridad en la Ley 923 de 2004 reglamentada a través del Decreto 4433 de 2004, en donde el artículo 30, fue declarado nulo por considerar que el Gobierno Nacional se excedió en el ejercicio de las competencias reglamentarias, motivo por el cual para el caso en estudio, se debe aplicar las disposiciones de la Ley 923 de 2004, sin que sea procedente aplicarle lo normado en el Decreto 1157 de 2014 por haber sido expedido con posterioridad, toda vez que el demandante fue calificado con disminución de la capacidad psicofísica para el servicio en el año 1998, es decir, antes de su entrada en vigencia, por lo tanto, le son aplicables las disposiciones vigentes para la fecha de su retiro del servicio.
Consideró que el demandante tiene derecho a que se le reconozca la pensión de invalidez conforme a lo establecido en la Ley 923 de 2004, al haberse demostrado una disminución de la capacidad laboral del 53.13% por haber prestado sus servicios como soldado regular en el Ejército Nacional, prestación equivalente al 50% de las partidas computables para la asignación de retiro desde el 1 de abril de 1998, pero con efectos a partir del 24 de septiembre de 2011, inclusive, en aplicación al fenómeno de la prescripción trienal, conforme a lo establecido en el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004.
Con fundamento en lo anterior, ordenó que sobre las sumas causadas con la condena impuesta se disponga el descuento de lo pagado al demandante por concepto de indemnización ante la pérdida de la incapacidad psicofísica, puesto que la prestación pensional por invalidez y la indemnización por ese mismo motivo comparten la misma causa situación que implica una doble compensación en caso de reconocimiento simultáneo.
Y respecto al reconocimiento de los 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la sentencia, como reparación de los perjuicios causados, en aplicación de lo establecido en el artículo 138 del CPACA, no avizoró la concreción de un daño derivado de la expedición acto ficto, motivo por el cual se abstuvo a acceder a ello. 4.
Recurso de apelación La entidad demandada mediante apoderado judicial apeló la decisión de primera instancia (ff. 229 – 230 reverso) y en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda. Señaló que con fundamento en lo establecido en el artículo 90 del Decreto 94 de 1989, no hay lugar al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez ni a las demás pretensiones que se reclaman, en cuanto es un requisito que el personal de soldados de las fuerzas militares adquiera una incapacidad durante el servicio que implique una pérdida igual o superior al 75% de la capacidad psicofísica, situación que no se presenta en este caso.
Alegó que “los métodos de calificación de invalidez existentes al interior de la institución demandada en comparación con los métodos dispuestos por la Junta de Calificación de Invalidez, están regulados por patrones distintos, no existiendo coincidencias entre los sistemas de cálculo, liquidación y monto de las prestaciones, por lo cual NO ES APLICABLE al presente caso la valoración médica- laboral rendida por la Junta Regional de Calificación de Invalidez, pues como destacó el fallo de la Corte Constitucional arriba citado, ESTÁN DISEÑADOS PARA REGULAR SITUACIONES DIVERSAS, ACORDES CON LAS CARACTERÍSTICAS ESPECÍFICAS DE LOS GRUPOS SOCIALES CUBIERTOS.” Reiteró que se deben negar las pretensiones de la demanda en cuanto la normatividad exige que la incapacidad que se adquiera durante el servicio y que implique una pérdida igual o superior al 75% de la capacidad psicofísica de quien sufre una lesión, lo que le concede el derecho mientras subsista la incapacidad a una pensión mensual de invalidez.
Por lo anterior, el demandante no reúne los requisitos exigidos en la normatividad, para ser beneficiario de la pensión pretendida, por lo que el acto administrativo goza de presunción de legalidad. 5. Trámite del recurso de la Ley 2080 de 2021 Mediante auto del 2 de septiembre de 2021 (f. 242), se prescindió del período para correr traslado a las partes conforme al numeral 5 del artículo 67 del Ley 2080 de 2021, por lo que una vez surtido el término de notificación del auto a través del cual se admitió el recurso de apelación, conforme a lo establecido en el artículo 3 del artículo 67 ibidem, el expediente ingresó para proferir decisión de segunda instancia. II.
CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.2. Problema jurídico Conforme al material probatorio obrante en el expediente, se trata de determinar si el señor Campo Elías Capera Benítez, tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, conforme al régimen especial aplicable a los miembros de las Fuerzas Militares, dada la disminución de la capacidad psicofísica establecida en un porcentaje igual al 53.13%, o si por el contrario, tiene derecho a que le sea reconocida la prestación, en aplicación del principio de favorabilidad, al amparo de la Ley 100 de 1993, régimen general de la seguridad social.
El Tribunal Administrativo del Caquetá, a través de la sentencia proferida el veintiséis (26) de febrero de dos mil veintiuno (2021), accedió a las pretensiones de la demanda, declaró la nulidad del acto ficto producto del silencio de la administración, y como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, le ordenó al Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional a reconocer y pagar al demandante una pensión de invalidez de conformidad con lo establecido en la Ley 923 de 2004, en cuantía equivalente al 50% de las partidas computables para la asignación de retiro, a partir del 1 de abril de 1998; sin embargo, sostuvo que, en aplicación al fenómeno de la prescripción, se encuentran prescritas las mesadas causadas antes del 24 de septiembre de 2011, inclusive. 2.3.
Análisis de la Sala Procede la Sala a estudiar, el derecho al reconocimiento y pago de una pensión de invalidez. Para el efecto, analizará la pensión de invalidez en el régimen de seguridad social especial previsto para los integrantes de la Fuerza Pública. A partir de la adopción de la Constitución Política de 1991 la jurisprudencia constitucional y contencioso administrativa le han a tribuido a la seguridad social una doble connotación, esto es, como derecho irrenunciable que el Estado debe garantizar a todos los habitantes del territorio nacional y como servicio público que debe prestarse bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con plena observancia de los principios de eficiencia, solidaridad y universalidad, entre otros.
Ahora bien, en lo que se refiere concretamente al desarrollo conceptual que sobre la seguridad social que se ha venido construyendo en el país desde 1991, debe precisarse que la Corte Constitucional en innumerables pronunciamiento la ha definido como: “[el] conjunto de medidas institucionales tendientes a brindar progresivamente a los individuos y sus familias, las garantías necesarias frente a los distintos riesgos sociales que puedan afectar su capacidad y oportunidad, en orden a generar los recursos suficientes para una subsistencia acorde con la dignidad del ser humano.”.
Visto lo anterior, resulta claro que el constituyente de 1991 identificó en un nuevo contexto jurídico la imperiosa necesidad de amparar las contingencias derivadas de los riesgos sociales a los que naturalmente se enfrenta el ser humano en el transcurso de su vida. Lo anterior se explica porque el artículo 48 de la Constitución Política le atribuyó al legislador la tarea de organizar: i) el Sistema General de Seguridad Social que se aplica a la generalidad de los asociados y ii) los sistemas y/o subsistemas de seguridad social especiales cuyos destinatarios demandan una regulación especial en atención a la complejidad y/o relevancia institucional de las labores que desarrollan.
En lo que se refiere particularmente a la Fuerza Pública estima la Sala que si bien es cierto el Sistema General de Seguridad Social en principio no le resulta aplicable a sus integrantes por expresa disposición legal ello, per se, no implica que éstos no cuenten con un sistema especial de seguridad social que propende por salvaguardar su dignidad e integridad física y moral con observancia de los mismos principios que informan el Sistema General, entre ellos, la universalidad, eficiencia, solidaridad, integralidad, unidad, entre otros.
Ahora bien, en lo relacionado con el estado y la capacidad psicofísica, de los miembros de la Fuerza Pública debe decirse que los Decretos 2728 de 1968, 1836 de 1979, 094 de 1989; 1796 de 2000 y 4433 de 2004 se han ocupado al detalle de estos aspectos, precisando; los procedimientos médico científicos a través de los cuales se verifica el estado y capacidad laboral de los oficiales, suboficiales, agentes y demás integrantes de la Fuerza Pública, el origen de las incapacidades, el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral y las prestaciones económicas que eventualmente hay lugar a reconocer.
El Decreto 2728 de 1968, “por el cual se modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de soldados y grumetes de las Fuerzas Militares”, estableció en el artículo 2° que para efectos de determinar, clasificar y evaluar las aptitudes, incapacidades, invalideces e indemnización los soldados y grumetes quedan sometidos al “Reglamento General de Incapacidades, Invalideces e Indemnizaciones para el personal al servicio de las Fuerzas Militares y de ”.
Mediante el Decreto 1836 de 1979 se “terminan las normas relativas a la Capacitación Sicofísicas, las incapacidades, invalideces e indemnizaciones en el personal de Oficiales, y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, soldados, grumetes, agentes, alumnos de las escuelas de formación y personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional”, y en el título noveno, se reguló lo relativo a las pensiones de invalidez del personal de oficiales, suboficiales y agentes cuando se adquiera una incapacidad durante el servicio, que implique la pérdida igual o superior al 75% de la capacidad sicofísica.
A su turno, el Decreto 094 de 1989 regulaba la capacidad sicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, Soldados, Grumetes, Agentes, Alumnos de las Escuelas de Formación y personal civil del Ministerio de Defensa Nacional y la Policía Nacional.
En cuanto a la falta de aptitud el inciso 3 del artículo 3 ídem señalaba que “Será calificado no apto el que presente alguna alteración sicofísica, que no le permita desarrollar normal y eficientemente la actividad militar, policial o civil correspondiente a su cargo, empleo o funciones”. Ahora bien, como resultado de la desvinculación del servicio, establecía la obligación de realizar el examen de capacidad psicofísica en todos los casos, el cual “tiene carácter de definitivo para los efectos legales correspondientes” (inciso 3 artículo 4 ídem), y cuya importancia, destaca la Sala, radica en los derechos prestacionales derivados del estado de salud del miembro de la Fuerza Pública.
Así pues, la disminución de la capacidad laboral del integrante de la fuerza pública da lugar al reconocimiento de diversas prestaciones, entre ellas, la pensión de invalidez, regulada en el artículo 90 del Decreto 094 de 1989, para el caso de los soldados cuando sufrieran una pérdida igual o superior al 75% de su capacidad psicofísica, así: “Artículo
90. PENSIÓN DE INVALIDEZ DEL PERSONAL DE SOLDADOS Y GRUMETES. A partir de la vigencia del presente Decreto, cuando el personal de Soldados y Grumetes de las Fuerzas Militares adquiera una incapacidad durante el servicio que implique una pérdida igual o superior al 75% de su capacidad sicofísica tendrá derecho mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual pagadera por el Tesoro Público y liquidada así: a) El 75% del sueldo básico de un Cabo Segundo o su equivalente, cuando el índice de lesión fijado determine una disminución de la capacidad sicofísica del 75% y no alcance al 95%. b) El 100% del sueldo básico de un Cabo Segundo o su equivalente, cuando el índice de lesión fijado determine una disminución de la capacidad sicofísica igual o superior al 95%”.
De conformidad con el marco normativo anteriormente referenciado, se concluye que, para acceder a la pensión de invalidez en el régimen especial de la Fuerza Pública, es necesario que el interesado haya sufrido una pérdida de la capacidad laboral no inferior al 75%, presupuesto que como se estableció el demandante no acreditó, por cuanto le fue dictaminada una pérdida de la capacidad laboral equivalente al 53.13%, motivo por el cual no es procedente dar aplicación a las disposiciones contenidas en el Decreto 094 de 1989, norma vigente para el momento en que ocurrieron los hechos.
Por su parte, el Decreto 1211 de 1990, reforma el estatuto del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, y en relación con la disminución de la capacidad sicofísica, el artículo 181, señaló: “ARTICULO 181. Disminución de la capacidad sicofísica. Los Oficiales y Suboficiales que en el momento de su retiro del servicio activo presenten una disminución de la capacidad sicofísica determinada por la Sanidad Militar, que no haya sido indemnizada en la forma prevista en el artículo 155 de este Decreto, tendrán derecho a que el Tesoro Público les pague: a. Una indemnización que fluctuar entre uno (1) y treinta y seis (36) meses de sus haberes, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 158 de acuerdo con el índice de lesión fijado en el respectivo Reglamento. b. El auxilio de cesantía y demás prestaciones que les correspondan en el momento del retiro. c. Mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual liquidada con base en las partidas señaladas en el artículo 158 de este Estatuto de acuerdo con lo siguiente: - El cincuenta por ciento (50%) de dichas partidas, cuando el índice de lesión fijado determine una disminución del setenta y cinco por ciento (75%) de la capacidad sicofísica. - El setenta y cinco por ciento (75%) de dichas partidas, cuando el índice de lesión fijado determine una disminución de la capacidad sicofísica que exceda del setenta y cinco por ciento (75%) y no alcance el noventa y cinco por ciento (95%).
El cien por ciento (100%) de dichas partidas cuando el índice de lesión fijado determine una disminución de la capacidad sicofísica igual o superior al noventa y cinco por ciento (95%).
PARAGRAFO 1 o. Si la disminución de la capacidad fuere consecuencia de hechos ocurridos en el servicio y por causa y razón del mismo, la indemnización de que trata el literal a. de este artículo se aumentará en la mitad.
PARAGRAFO 2 o. Si la disminución de la capacidad sicofísica fuere consecuencia de heridas en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público interno, la indemnización a que se refiere el literal a. Del presente artículo se pagar doble. Bajo este supuesto, advierte la Sala que el Decreto 1211 de 1990, previó el reconocimiento y pago de una pensión de invalidez en favor de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, siempre que éstos experimenten una disminución de la capacidad sicofísica, en un porcentaje igual o superior al 75%, por hechos ocurridos en el servicio y por causa y razón del mismo.
Ahora bien, el Sistema General de Pensiones es, en principio, de aplicación general, así se desprende del texto del artículo 11 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1 de la Ley 797 de 2003. Sin embargo, la misma ley en su artículo 279 dispuso que: “(…) El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas (…).”.
De conformidad con lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, a los sectores excluidos expresamente de la aplicación de todo el Sistema Integral de Seguridad Social, no se les aplica ninguno de los sistemas originados en dicha ley, esto es, pensiones, salud y riesgos profesionales. Dentro de los sectores enunciados en la norma, se encuentran las Fuerzas Militares y la Policía Nacional.
De tal manera, que la situación particular del demandante, en principio, se encuentra excluida de la aplicación del Sistema General de Seguridad Social, previsto en la Ley 100 de 1993. Así solo por vía de excepción, en virtud del principio de favorabilidad, la Sala ha aplicado al personal de la Fuerza Pública los requisitos exigidos por el Régimen General de Seguridad Social para el reconocimiento de la pensión de invalidez, entre ellos el 50% de la disminución de la capacidad laboral, siempre que se cumplan con los presupuestos previstos en el texto original de los artículos 38 y 39 de la Ley 100 de 1993, vigentes para el momento en que tuvieron lugar los hechos que le ocasionaron las lesiones que a su juicio configuraron un estado de invalidez.
Así se establece en los artículos 38 y 39, ibidem, en su texto original: “ARTICULO. 38.-Estado de invalidez. Para los efectos del presente capítulo se considera inválida la persona que, por cualquier causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50% o más de su capacidad laboral.
ARTÍCULO 393. Tendrán derecho a la pensión de invalidez, los afiliados que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sean declarados inválidos y cumplan alguno de los siguientes requisitos: a. Que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas, al momento de producirse el estado de invalidez. b. Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez.
PARÁGRAFO. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos del artículo 33 de la presente ley.” Es oportuno aclarar que el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 fue modificado por el artículo 1 de la Ley 860 de 2003; sin embargo, dicho precepto no es aplicable al caso bajo estudio teniendo en cuenta que la situación de invalidez se consolidó con anterioridad a la entrada en vigor de dicha norma.
Así las cosas, se observa que en el régimen general de seguridad social la pensión de invalidez se reconoce cuando el interesado ha perdido el 50% o más de su capacidad laboral. Hechos probados El señor Campo Elías Capera Benítez ingresó como Soldado Regular (servicio militar DIPER) en el Ejército Nacional, el 15 de diciembre de 1995 hasta el 12 de junio de 1997 (1 año, 5 meses y 27 días).
Luego, se reintegró por solicitud propia, a partir del 13 de junio de 1997 hasta el 1 de abril de 1998, cuando le fue calificada la incapacidad relativa y permanente (9 meses y 18 días), más los 3 meses de alta, para un total de tiempo de servicios de 2 años, 6 meses y 15 días (f. 17 y 98 cuaderno de pruebas). Mediante Informe Administrativo por Lesiones No. 010 del 17 de junio de 1997, el comandante del Batallón de Selva No. 49 “Juan B Solarte Obando”, con relación a los hechos ocurridos el 30 de agosto de 1996, conceptuó que las lesiones del demandante ocurrieron “en el servicio por acción directa del enemigo en tareas del mantenimiento del orden público”, conforme a lo establecido en el literal c del artículo 35 del Decreto 94 de 1989.
A través del Acta de la Junta Médica Laboral No. 2015 del 18 de febrero de 1998, notificada al demandante, el 8 de mayo de 1998 (f. 145 reverso del cuaderno de pruebas), en el cual la Dirección de Sanidad del Ejército, al clasificar la capacidad laboral del señor Campo Elías Capera Benítez, manifestó: “(…) IV. CONCLUSIONES Antecedentes – Lesiones – Afecciones – Secuelas TRAUMA NASAL EN DEFORMIDAD SEPTO NASAL TRATADO QUIRUGICAMENTE QUE NO DEJA SECUELAS. 2) LEISHMANIASIS CUTANEO EN PUÑO IZQUIERDO PIERNA IZQUIERDA PABELLÓN AURICULAR DERECHO QUE DEJA COMO SECUELA A) CICATRIZ DOLOROSA PUÑO PIERNA IZQUIERDA PABELLÓN AURICULAR 3) DISMINUCIÓN AGUDESA VISUAL a) OD 20/100 QUE NO CORRIGE b) PTOSIS PALPIBRAL DERECHO 4) TRAUMA CUELLO PIE DERECHO CON ESGUINCE QUE DEJA COMO SECUELA a) EDEMA DOLOR CUELLO PIE DERECHO 5) CRISIS DE ANGUSTIA.
Clasificación de las lesiones o afecciones y calificación de capacidad para el servicio. LE DETERMINA INCAPACIDAD RELATIVA Y PERMANENTE NO APTO Evaluación de la disminución de la capacidad laboral LE PRODUCE UNA DISMINUCIÓN DE LA CAPACIDAD LABORAL DEL CINCUENTA Y TRES PUNTO TRECE POR CIENTO (53.13%) Imputabilidad del servicio. AFECCIÓN 1 – 3 – 4 DIAGNOSTICADA EN EL SERVICIO PERO NO POR CAUSA NI RAZÓN DEL MISNO LESION 2) ENFERMEDAD CONSIDERADA PROFESIONAL LESION 5) DE ACUERDO AL INFORMATIVO No. 10 LESIÓN OCURRIDA EN EL SERVICIO POR ACCIÓN DIRECTA DEL ENEMIGO EN TAREAS DE MANTENIMIENTO DEL ORDEN PÚBLICO.
(…).” Mediante petición radicada el 27 de mayo de 1998 (f. 147 cuaderno de pruebas), el demandante solicitó la convocatoria al Tribunal Médico Laboral, a fin de que se analizara el porcentaje otorgado al demandante, con relación a la disminución de la capacidad laboral. Mediante Acta del Tribunal Médico de Revisión Militar y de Policía No. 1674 del 13 de marzo de 2000, se registró que el demandante al no dar cumplimiento sin causa justificada por unanimidad de los miembros del Tribunal Médico, deciden aplicar el artículo 28 del Decreto 94 de 1989, por lo cual el reclamante pierde la oportunidad de solicitar nuevo Tribunal Médico por incumplimiento del proceso (f. 151 cuaderno de pruebas).
El Subjefe de Estado Mayor del Ejército Nacional a través de la Resolución 004327 del 4 de septiembre de 1998 (ff. 108 – 109) en aplicación a lo establecido en el Decreto 2728 de 1968, le reconoció y ordenó el pago de la indemnización por disminución de la capacidad laboral, equivalente a $9.210.572,80. A través de derecho de petición radicado ante el Ministerio de Defensa Nacional (ff. 2 – 5), el 25 de septiembre de 2014, el demandante solicitó el reconocimiento de la pensión de invalidez, en los términos del artículo 3 numeral 5 de la Ley 923 de 2004, o en su defecto, lo establecido en la Ley 100 de 1993, en aplicación del principio de favorabilidad, teniendo en cuenta que adquirió una disminución de la capacidad laboral equivalente al 53.13%, ocurrida en el servicio, por acción directa del enemigo en tareas del mantenimiento del orden público.
Respecto a la anterior solicitud, el Ministerio de Defensa Nacional se abstuvo de realizar pronunciamiento alguno, configurándose el acto ficto o presunto surgido ante el silencio de la administración. 2.5. Caso concreto Sentando lo anterior, procede la Sala a pronunciarse respecto a la procedencia en el reconocimiento de la pensión de invalidez pretendida por el demandante.
Del análisis de las normas que han regulado la pensión de invalidez de los miembros de las Fuerzas Militares y de Policía, se tiene que para los miembros de la Fuerza Pública existe una norma especial que exige para el reconocimiento de la pensión de invalidez una pérdida de la capacidad laboral del 75%. Contrario sensu, la Ley 100 de 1993 dispone una idéntica prestación al trabajador que acredite una discapacidad laboral del 50%; siendo este régimen más favorable, y, por tanto, en respeto a la supremacía constitucional, el que debió determinar la procedencia del reconocimiento de la prestación pedida por el demandante.
En tal sentido, la Sala solo por vía de excepción, ha aplicado al personal de la Fuerza Pública los requisitos exigidos por el Régimen General de Seguridad Social para el reconocimiento de la pensión de invalidez, entre ellos el 50% de la disminución de la capacidad sicofísica, por considerar que el régimen especial contiene un trato desfavorable y discriminatorio, razón por la cual al demandante le asiste el derecho al reconocimiento de la citada prestación pensional, en razón a que cumple con los presupuestos previstos en los artículos 38 y 39 de la Ley 100 de 1993, esto es, una disminución de la capacidad laboral superior al 50% y haber cotizado 50 semanas dentro de los 3 años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración, teniendo en cuenta que el demandante prestó sus servicios entre el 15 de diciembre de 1995 al 1 de julio de 1998, incluidos los tres (3) meses de alta (2 años, 6 meses y 15 días).
Corolario a lo expuesto, al tener acreditado el señor Campo Elías Capera Benítez una pérdida de la capacidad laboral del 53.13%, y haber completado más de 50 semanas de cotización anteriores a la fecha de estructuración de la incapacidad laboral, puede concluirse que le asiste el derecho a la pensión de invalidez, pero con fundamento en lo dispuesto en los artículos 38 y 39 de la Ley 100 de 1993, cuyo monto está determinado así: “ARTICULO. 40.-Monto de la pensión de invalidez.
El monto mensual de la pensión de invalidez será equivalente a: a) El 45% del ingreso base de liquidación, más el 1.5% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas de cotización que el afiliado tuviese acreditadas con posterioridad a las primeras quinientas (500) semanas de cotización, cuando la disminución en su capacidad laboral sea igual o superior al 50% e inferior al 66%, y b) El 54% del ingreso base de liquidación, más el 2% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas de cotización que el afiliado tuviese acreditadas con posterioridad a las primeras ochocientas (800) semanas de cotización, cuando la disminución en su capacidad laboral es igual o superior al 66%.
La pensión por invalidez no podrá ser superior al 75% del ingreso base de liquidación. En ningún caso la pensión de invalidez podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual. La pensión de invalidez se reconocerá a solicitud de parte interesada y comenzará a pagarse, en forma retroactiva, desde la fecha en que se produzca tal estado.” Como el tiempo total de servicios prestados por el demandante fue de 2 años, 6 meses y 15 días, el monto de la pensión de invalidez, de acuerdo con la norma anterior, es del 45%, por tener un porcentaje de pérdida de la capacidad laboral del 53.13%.
Ahora bien, la Junta Médico Laboral No. 2015 del 18 de febrero de 1998, practicada al demandante, en la cual se determinó una discapacidad del 53.13%, no estableció el momento exacto de estructuración, pero sí dejó en claro que era imputable al servicio por acción directa del enemigo en tareas de mantenimiento del orden público, conforme al Informe Administrativo No. 10 del 17 de junio de 1997, y, por ende, tiene origen laboral.
Por ello, la Sala estimará como tiempo de estructuración del estado de invalidez, el momento en que aquel fue retirado del servicio, esto es, el 1 de julio de 1998 (incluidos los tres meses de alta), y no como en forma errada lo realizó el a quo. Así las cosas, la Sala puede concluir que el demandante tiene derecho a la pensión invalidez, por la merma de su estado de salud imputable a los servicios prestados al Ejército Nacional durante el periodo comprendido entre el 15 de diciembre de 1995 al 1 de julio de 1998 (incluidos los tres meses de alta), pero con fundamento en lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, en virtud del principio de favorabilidad.
Sea la oportunidad para precisar que, contrario a lo afirmado por el Tribunal Administrativo del Caquetá, al señor Campo Elías Capera Benítez no le resultaban aplicables las disposiciones previstas en la Ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 de 2004, toda vez que si bien es cierto la referida ley estableció la aplicación de sus efectos de manera retroactiva respecto a hechos, que hayan dado origen a una disminución de la capacidad sicofísica, ocurridos a partir del 7 de agosto de 2002, en el caso concreto la descripción de los hechos que dieron lugar a la incapacidad del demandante están consignados en el Informe Administrativo por Lesiones No. 10 del 17 de junio de 1997, lo que da por probado que, en todo caso, los mismos tuvieron lugar con anterioridad al 7 de agosto de 2002.
Por lo anterior, deberá modificarse el numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia, relacionado con el restablecimiento del derecho, teniendo en cuenta que el régimen pensional aplicable a la pensión de invalidez, su causación y el porcentaje que se le debe reconocer al señor Campo Elías Capera Benítez, no le resultan aplicables las disposiciones de la Ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 de 2004, de manera retroactiva, conforme lo dejó establecido el a quo, toda vez que como quedó demostrado, los hechos que ocasionaron su disminución de la capacidad sicofísica tuvieron lugar conforme a lo establecido en el Informe Administrativo por Lesiones de fecha 17 de junio de 1997, esto es, con anterioridad al 7 de agosto de 2002, por lo que se le debe aplicar las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993, en aplicación al principio de favorabilidad, por lo que le corresponde el reconocimiento de una pensión de invalidez equivalente al 45% del ingreso base de liquidación, a partir del 1 de julio de 1998, y no como en forma errada, lo hiciere el Tribunal de primera instancia. Sin embargo, es procedente el declarar la prescripción de las mesadas pensionales generadas con anterioridad al 25 de septiembre de 2011.
Por último, en relación con la condena en costas dispuesta por el a quo, la Sala hace las siguientes manifestaciones: El artículo 361, del Código General del proceso, estipula: “Composición. Las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho. Las costas serán tasadas y liquidadas con criterios objetivos y verificables en el expediente, de conformidad con lo señalado en los artículos siguientes.” (Resaltado por la Sala).
Dispone el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011: “Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil” No obstante, esta Sala ha sido del criterio que la norma transcrita deja a disposición del juez valorar la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida, tenerse certeza de su causación y que la conducta desplegada adolezca de temeridad y mala fe, no basta el simple hecho de los resultados del proceso.
En el caso concreto, si bien es cierto la parte demandada fue vencida en el proceso, no lo es menos que revisado su actuar a lo largo de la actuación, no se evidencia temeridad o mala fe, sino simplemente el ejercicio de su derecho de defesa en beneficio de sus intereses. Conforme con lo anterior, la sentencia revocará la condena en costas impuestas a la parte demandada dentro de la sentencia de primera instancia. III.
DECISIÓN Atendiendo la normatividad en cita y el acervo probatorio, la Sala concluye que la decisión de primera instancia deberá ser modificada en lo relativo al restablecimiento del derecho, teniendo en cuenta que el demandante tiene derecho a que se le aplique el régimen general de pensiones consagrado en la Ley 100 de 1993, por excepción, de modo tal, que la pensión de invalidez pretendida por el demandante corresponde al 45% del ingreso base de liquidación, a partir del 1 de julio de 1998, fecha en la cual se estableció el retiro del servicio, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO.- MODIFICAR el numeral tercero de la sentencia proferida el veintiséis (26) de febrero de dos mil veintiuno (2021) por el Tribunal Administrativo de Caquetá, el cual quedará así: “TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, se condena a la NACIÓN, MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJÉRCITO NACIONAL, al reconocimiento y pago de una pensión de invalidez a favor del señor CAMPO ELÍAS CAPERA BENÍTEZ, dando aplicación a lo establecido en los artículos 38 a 40 de la Ley 100 de 1993, en un monto equivalente al 45% del ingreso base de liquidación, a partir del 1 de julio de 1998, fecha en que se produjo el retiro de la institución, sumas que deberán ser actualizadas a valor presente a la fecha de ejecutoria de la sentencia, previo descuento del valor reconocido por concepto de indemnización por disminución de capacidad laboral realizado a través de la Resolución 004327 del 4 de septiembre de 1998, conforme a lo expuesto.” SEGUNDO.- REVOCAR el numeral séptimo de la sentencia apelada, con relación a la condena en costas impuesta a la parte demandada, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. TERCERO.- CONFIRMAR en lo demás la providencia recurrida.
CUARTO. - Sin condena en costas en ninguna de las dos instancias. QUINTO.- Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (Firmado electrónicamente) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA