CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., seis (06) de mayo de dos mil veintidós (2022) Radicación: 11001-03-15-000-2021-09125-01 Accionante: Selectiva S.A.S Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B Referencia: Acción de tutela SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Temas: ACCIÓN DE TUTELA / CONFIRMA / RELEVANCIA CONSTITUCIONAL - falta de carga argumentativa - la parte actora pretende reabrir un debate ya surtido y crear una instancia adicional al no estar de acuerdo con lo decidido en el proceso.

Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por el abogado Andrés Heriberto Torres Aragón, en representación de la sociedad Selectiva S.A.S., contra la sentencia proferida el 10 de febrero de 2022 por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante la cual se resolvió: << 1. Negar las pretensiones de la acción de tutela promovida por Selectiva SAS, en lo que respecta al cargo por desconocimiento del precedente judicial, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2.

Declarar la improcedencia de la acción de tutela promovida por Selectiva SAS frente al defecto sustantivo y al defecto fáctico, por las razones expuestas en esta providencia >> (Negrillas propias del texto original). I. A N T E C E D E N T E S A. Demanda y sus fundamentos 1.- El 9 de noviembre de 2021, la Sociedad Selectiva S.A.S., a través de apoderado judicial, interpuso acción de tutela, en procura de obtener la protección de sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al Radicación: 11001-03-15-000-2021-09125-01 Accionante: Selectiva S.A.S Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) acceso a la administración de justicia, presuntamente vulnerados por la Subsección B de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al proferir el fallo de 6 de mayo de 2021, dentro del proceso nulidad y restablecimiento del derecho (No. 11001333404020160021700) que promovió contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (en adelante UGPP). 2.- Según se ilustra en la demanda, las pretensiones del actor se contraen a lo siguiente1: << Primero: Se ordene dejar sin efectos la sentencia de segunda instancia que confirma la decisión del Ad Quo, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de fecha seis (06) de mayo de dos mil veintiuno (2021), en lo relacionado con la aplicación del artículo 30 de la Ley 3939 de 2010.

Tercero: Se ordene al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, incluir dentro del fallo de segunda instancia las planillas No. 8415252711 y 17067252. Tercero: De forma subsidiaria solicitamos al despacho se sirva ordenar al Tribunal Administrativo de Cundinamarca revisar los registros señalados en el escrito de demanda e identificados de forma expresa en el medio magnético CD, dentro del documento en Excel en la hoja denominada “MEDIOS DE TRANSPORTE >>. 3.- Entre los presupuestos de orden fáctico que respaldan la protección invocada con base en el artículo 86 Superior, de las pruebas allegadas al proceso y de lo expuesto por la parte actora se tiene, que2: 3.1.- El 19 de junio de 2015, la Subdirección de Determinación de Obligaciones de la Dirección de Parafiscales de la UGPP dictó la Liquidación Oficial Nro.

RDO 492, por el monto de $54.222.300. El mencionado acto administrativo, liquidó los periodos de julio a diciembre de 2011 y de enero a junio de 2012 y se fundamentó en la mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos de los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral a cargo de la sociedad Selectiva S.A.S. 1 Expediente digital, folios 12 y 13 del escrito de demanda. 2 Expediente digital, folios 1 a 12 del escrito de demanda.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-09125-01 Accionante: Selectiva S.A.S Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 3.2.- El 3 de septiembre de 2015, mediante Oficio No. 201550050438442, Selectiva S.A.S. interpuso recurso de reconsideración en contra de la Liquidación Oficial Nro.

RDO 492, el cual fue admitido mediante Auto ADC Nro. 559 del 30 de septiembre de 2015. 3.3.- El 21 de julio de 2016, mediante la Resolución RCD 320, la UGPP resolvió el recurso interpuesto disminuyendo el monto de la obligación inicial a $45.402.159. 3.4.- Inconforme con la decisión adoptada, Selectiva S.A.S. inició el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho solicitando la nulidad de las Resoluciones No. RDC 320 de 21 de junio 2016 y de la Resolución RDO 492 del 19 de junio del 2015.

A título de restablecimiento del derecho solicitó (i) que se hiciera la devolución indexada de los pagos realizados por la empresa Selectiva S.A.S. por concepto de mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos de aportes al Sistema de la Protección Social; (ii) que se reconociera el pago de los gastos incurridos por concepto de defensa jurídica de la entidad en el proceso administrativo y contencioso;

(iii) que se reconocieran los gastos por concepto de auxiliar administrativo en el lapso de la investigación administrativa; y (iv) que se condenara en costas a la UGPP. 3.5.- El 30 de agosto de 2019, el Juzgado 40 Administrativo del Circuito de Bogotá declaró la nulidad parcial de la de la Liquidación Oficial N°. RDO 492 de 19 de junio de 2015 y de la Resolución RDC 320 del 21 de junio de 2016, proferidas por la UGPP y en consecuencia a título de restablecimiento declaró en firme las declaraciones presentadas por SELECTIVA S.A.S por concepto de aportes al Sistema de la Protección Social, contenidas en las planillas: 12920954, 13175381, 13472897, 13473737, 13473817, 13485055. 13711212, 13768617, 13964187, 14223242, 15758541, 15133350, 15127255, 16114176, 16513521, 16513620, 16513671, 16513728, 16513847, 16754383 y 16755449. 3.6.- En contra de la decisión adoptada por el Juzgado 40 Administrativo del Circuito de Bogotá, la sociedad demandante y la UGPP presentaron recurso de apelación. En la etapa de alegatos de conclusión, el apoderado de la sociedad además solicitó la inclusión de las planillas Nro. 8415252711 y 17067252, que indicó, fueron liquidadas dentro de los períodos declarados en firme por el juzgado de primera Radicación: 11001-03-15-000-2021-09125-01 Accionante: Selectiva S.A.S Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) instancia. También solicitó la no inclusión de los pagos relacionados por auxilios de transporte dentro del límite del 40% de la Ley 1393 de 2010. 3.7.- El 6 de mayo de 2021, La Subsección B de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió sentencia de segunda instancia, en la que confirmó la sentencia del 30 de agosto de 2019.

Dicha providencia fue notificada el 21 de mayo de 2021. 3.8.- Posteriormente la sociedad demandante radicó memorial de aclaración y adición en el que solicitó incluir las planillas No. 8415252711 y 17067252, pues a pesar de obrar en el acervo probatorio allegado al proceso, estas no fueron incluidas en la decisión adoptada en segunda instancia. 3.9.- El 11 de junio de 2021, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó la solicitud de adición, al considerar que la relación de las mencionadas planillas debió realizarse en el momento procesal oportuno, es decir, en el recurso de apelación y no en los alegatos de conclusión. La decisión adoptada fue notificada el 12 de junio de 2021. 4.- Como fundamento de derecho de las pretensiones3, la parte actora advierte que la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto sustantivo, fáctico y desconoció el precedente judicial aplicable al caso concreto. 4.1.- Frente al defecto sustantivo, advirtió que, contrario a lo indicado en la sentencia que se acusa, el auxilio de movilización no debe ser incluido como ingreso laboral, porque no hace parte de los conceptos comprendidos en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010.

Por esta razón, señaló que la motivación de la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca se fundamenta en una interpretación incorrecta de la disposición normativa mencionada. 4.2.- En relación con el defecto fáctico, expuso que en los alegatos de conclusión de segunda instancia y en la solicitud de adición de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca señaló que dentro del acervo probatorio del proceso estaban las planillas No. 8415252711 y 17067252.

Adujo que los 3 Folios 1 a 6 del escrito de tutela. Radicación: 11001-03-15-000-2021-09125-01 Accionante: Selectiva S.A.S Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) documentos soporte fueron aportados por la parte demandante y que también reposan en la carpeta de antecedentes administrativos aportados por la UGPP, sin embargo, estos no fueron considerados por los jueces de instancia. 4.3.- Sobre el desconocimiento del precedente judicial, adujo que la postura adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca es contraria al precedente desarrollado por dicha Corporación, ya que, en casos con supuestos fácticos similares, la entidad accionada ha fallado en sentido diferente.

Recordó que, en la sentencia del 31 de octubre de 2018, la Sección Cuarta de esa Corporación manifestó que “este tipo de pagos a pesar de ser pactado por las partes, al establecerse que la naturaleza es para el desarrollo de las funciones no debe ser tomado en cuenta para el límite del pago del 40% en el pago de aportes al sistema de seguridad social”4.

Además, señaló que la decisión cuestionada es contraria al precedente establecido por la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado. Al respecto, indicó que en Sentencia del 17 de septiembre de 20205 declaró la nulidad de los numerales 2° y 3° de la Sección II del Acuerdo 1035 de 2015, al considerar que la UGPP no tenía competencia para reglamentar la Ley 1393 de 2010.

En ese contexto, solicitó que se deje sin efectos la sentencia del 6 de mayo de 2021, en lo relativo al límite del 40% consagrado en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010. 4.4.- Por último, propuso que en el marco de la presente acción debían resolverse los siguientes problemas jurídicos: “Primero: ¿El Juzgado 40 Administrativo del Circuito de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, en sentencias de primera y segunda instancia respectivamente, incurrieron en un defecto sustantivo al motivar la decisión en un grave error en la interpretación de la norma, el cual se da por desconocimiento de sentencias con efectos erga omnes (Sentencia del diecisiete (17) de septiembre de dos mil veinte (2020) dentro del Radicado No. 11001-03-25-000-2016-00724-00 (3235- 2016)) y además por que la decisión judicial se apoya en una interpretación contraria a la Constitución? 4 Folios 1 a 12 del escrito de tutela. 5 Radicado No. 11001-03-25-000-2016-00724-00 (3235- 2016).

M.P. Gabriel Valbuena Hernández. Radicación: 11001-03-15-000-2021-09125-01 Accionante: Selectiva S.A.S Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) Segundo: ¿El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, en sentencias de primera y segunda instancia respectivamente, ¿incurrió en desconocimiento del precedente judicial al desconocer las sentencias proferidas dentro del expediente No? 11001-33-37-039-2015-00115-01? Tercero: ¿El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, en sentencia de segunda instancia y en auto que niega solicitud de aclaración, ¿incurrieron en defecto fáctico al desconocer la existencia de otras planillas que debían ser objeto de firmeza de acuerdo con el fallo?”6 (Negrillas propias del texto original).

B. Trámite procesal y contestación de la demanda 5.- El despacho sustanciador, en auto del 13 de diciembre de 2021, admitió la acción de tutela, ordenó notificar a las partes y vinculó, en calidad de terceros, a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP y al Juzgado 40 Administrativo del Circuito de Bogotá, sujetos procesales dentro del proceso radicado bajo el Nro. 11001- 33- 37-040- 2016-00217-00/02.

(i) Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Cuarta -Subsección B7 6.- El 16 de diciembre de 2021, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca señaló que, en la decisión cuestionada, dicha corporación concluyó que: (i) la UGPP sí era competente para emitir los actos administrativos demandados; (ii) los pagos por concepto de medios de transporte debían incluirse en el cálculo del límite del 40% consagrado en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, por disposición del legislador y por tratarse de emolumentos no constitutivos de salario;

(iii) negó la solicitud de devolución de aportes porque Selectivas S.A.S. no aportó los documentos necesarios para proceder con el estudio; y (iv) no se pronunció frente a la firmeza de las planillas reclamada en la etapa de alegatos de conclusión, en razón a que ese reproche no fue expuesto en el recurso de alzada. 6 Folio 12 del escrito de tutela. 7 Expediente digital, intervención contenida en 11 folios.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-09125-01 Accionante: Selectiva S.A.S Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) Señaló que incluir una valoración de las plantillas No. 8415252711 y 17067252, en la decisión objeto de la presente acción, implicaría el desconocimiento del principio de congruencia. Frente a la inclusión de los conceptos de medios de transporte para calcular el límite del 40% consagrado en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, advirtió que los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo consagran cuáles son los emolumentos que constituyen salario y los pagos que no lo constituyen.

En esa línea, destacó que, aunque es cierto que los referidos conceptos no constituyen salario, también lo es que en ningún caso pueden ser superiores al 40% del total de la remuneración. Por último, sobre el cargo por desconocimiento del precedente horizontal de esa Corporación, la entidad accionada indicó que: “(…) si bien la Subsección A de la Sección Cuarta de este Tribunal ha decidido en casos similares al presente que los emolumentos por concepto de medios de transporte no deben integrar el cálculo del límite del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, la Subsección B ha sentado su postura basada en el propio espíritu de la ley, en el sentido de considerar que dichas erogaciones no constituyen salario y por expresa disposición legal no pueden sobrepasar el porcentaje fijado por el legislador, aspecto sobre el cual no es procedente concluir que se ha desconocido el precedente vertical jurisprudencial de obligatoria observancia que únicamente puede provenir del superior encargado de unificar jurisprudencia, circunstancias que conllevan a reafirmar la improcedencia de la presente acción de amparo”8.

(ii) Juzgado 40 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá9 7.- El 16 de diciembre de 2021, el Juez 40 Administrativo del Circuito de Bogotá indicó que el soporte jurídico de los argumentos planteados en la tutela se encuentra en una sentencia que se profirió con posterioridad al fallo ordinario de primera 8 Folio 11 del escrito de intervención. 9 Expediente digital, intervención contenida en 2 folios.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-09125-01 Accionante: Selectiva S.A.S Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) instancia, que, en cualquier caso, no define la controversia comoquiera que en esta se hace referencia a una reglamentación de la UGPP y no al artículo 30 de la Ley 1393 de 2010.

Por lo anterior, concluye que no está probado que ese despacho haya incurrido en defecto sustantivo ni en desconocimiento del precedente, “puesto que los fundamentos que esgrime la demandante no se enmarcan en ningún de los supuestos establecidos por la sentencia del 22 de marzo de 2018 proferida por el Consejo de Estado. Con sustento en todo lo expuesto, esta togada considera que se interpretaron en debida forma las normas aplicables al caso.

Razón por la cual, la acción de tutela interpuesta no debe prosperar”10 (iii) la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social11 8.- El 16 de diciembre de 2021, la UGPP solicitó que se desvinculara a la entidad de la presente acción, al considerar que no le asiste competencia para satisfacer las pretensiones de la demanda, razón por la cual carece de legitimación en causa por pasiva en el presente litigio.

C. Sentencia de primera instancia 9.- La Sección Cuarta del Consejo de Estado, en sentencia de 10 de febrero de 2022, resolvió declarar improcedente el amparo solicitado, al determinar que: El cargo por indebida interpretación del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 carecía de relevancia constitucional ya que al comparar el escrito de tutela con el recurso de apelación que interpuso la parte demandante contra la sentencia de primera instancia proferida por el Juez 40 Administrativo del Circuito de Bogotá resultaba evidente que el argumento relativo a la no inclusión de los pagos por concepto de medios de transporte en el ingreso base de cotización no solo fue propuesto en esa oportunidad, sino que fue analizado y resuelto por la Subsección B de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el acápite 7.4 de la 10 Folio 2 del escrito de intervención. 11 Expediente digital, intervención contenida en 6 folios.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-09125-01 Accionante: Selectiva S.A.S Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) sentencia acusada, denominado “MEDIOS DE TRANSPORTE”, en el que analizó los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, que establecen los pagos que constituyen y no constituyen salario.

En este punto, el Tribunal “aclaró que los conceptos que constituyen salario conforman la base sobre la cual el empleador debe liquidar y pagar los aportes al sistema de la protección social. Pero también precisó que, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, cuando los pagos no constitutivos de salario son superiores al 40% del total de la remuneración, estos deben integrar en su excedente el conjunto de pagos que conforman el ingreso base de cotización de aportes al sistema”.

La Sala también consideró que el argumento referente a que la motivación de la sentencia, en lo que respecta a la interpretación normativa citada, se fundamentó en una norma que no estaba vigente, ya que los numerales 2° y 3° de la Sección II del Acuerdo 1035 de 2015 de la UGPP fueron declarados nulos en la sentencia del 17 de septiembre de 2020 (exp. 3235-2016), por la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, al considerar que la UGPP carecía de competencia para reglamentar la Ley 1393 de 2010, carece de relevancia constitucional derivado de su falta de incidencia en el sentido de la decisión. Lo anterior, teniendo en cuenta que la citada norma fue utilizada como criterio auxiliar de interpretación con la finalidad de reforzar el argumento central de la decisión, que se fundamentó en la aplicación del artículo 30 la Ley 1393 de 2010 a partir de la remisión que el Tribunal realizó a los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, por consiguiente, al excluir este argumento de la sentencia la decisión adoptada por el Tribunal permanecería igual.

Sobre la omisión de valoración probatoria relacionada con el estudio de las planillas No. 8415252711 y 17067252, la Sección Cuarta precisó que: (i) en el recurso de apelación la sociedad demandante no se pronunció frente a estos documentos; (ii) la solicitud de inclusión de las planillas en la decisión solo se presentó en la etapa de alegatos de conclusión de la segunda instancia, en la que el accionante pidió que se declarara su firmeza, dado que fueron pagadas antes del 17 de junio de 2014;

(iii) en la sentencia del 6 de mayo de 2021, la Subsección B de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca indicó al entonces demandante que en virtud del principio de congruencia no se pronunciaría respecto del argumento referente a la firmeza de las declaraciones privadas expuesto en el escrito de alegatos de conclusión de la sociedad demandante, como quiera que no Radicación: 11001-03-15-000-2021-09125-01 Accionante: Selectiva S.A.S Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) fue objeto de reproche en el recurso de apelación;

(iv) la sociedad demandante presentó solicitud de aclaración y/o adición de la sentencia de segunda instancia, en el que advirtió que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca omitió pronunciarse frente a la petición de firmeza de las auto declaraciones contenidas en las planillas 8415252711 y 17067252, a pesar de que esta solicitud se enervó en el recurso de apelación y en los alegatos de conclusión; y (vi) la solicitud de aclaración fue resuelta negando la solicitud elevada por el accionante, reiterando los argumentos presentados en la sentencia de segunda instancia. Por las razones expuestas, la Sala concluyó que el cargo propuesto carecía de relevancia constitucional, al pretender revivir un debate que ya había sido resuelto por el juez contencioso administrativo.

Además, señaló que el cargo tampoco cumplía con el requisito de subsidiariedad ya que el accionante pretendía valerse del recurso de amparo para revivir etapas procesales que dejó de emplear para manifestar dichos reproches. De otra parte, en relación al defecto por desconocimiento del precedente judicial horizontal, la Sala resaltó que los magistrados que profirieron una y otra sentencia no son los mismos, situación que tiene relevancia especial cuando se pretende hacer exigible el precedente horizontal, pues al tratarse de funcionarios de igual categoría, en principio, no es posible exigir que alguna de las Subsecciones acoja sin más las tesis o posturas de otra Sección o Sala, pues podría afectar su autonomía e independencia. Por esta razón estimó que en el caso concreto el Tribunal accionado adelantó un análisis apropiado y debidamente motivado del marco jurídico a analizar conforme a las particularidades fácticas del asunto puesto a su consideración, sin que se estime aceptable imponer la tesis de otra Sala de la misma Corporación judicial.

También, precisó que la observancia del precedente horizontal no es tan rigurosa como la que se predica del precedente vertical que es de obligatorio acatamiento, comoquiera que se trata de posiciones que se adoptan en virtud de la autonomía judicial con la que cuentan los jueces y que puede llevar a que existan eventualmente diferencias de criterio y de interpretación al momento de definir casos similares, siempre que sus tesis se sustenten en argumentos razonables y debidamente sustentados.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-09125-01 Accionante: Selectiva S.A.S Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) Por último, indicó que la discusión sobre el alcance e interpretación del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, no ha sido un asunto pacífico en la jurisprudencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, razón por la cual, en el año 2019, dicha Sección presentó cambios de postura importantes sobre el tema, lo que llevó a que el 9 de diciembre de 2021, profiriera una sentencia de unificación sobre el asunto, aclarando que, al ser un fallo emitido con posterioridad al asunto objeto de análisis su acatamiento no era exigible a la Subsección B de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y por ello, en virtud de los principios de autonomía e independencia judicial la entidad judicial accionada se encontraba facultada para adoptar la tesis interpretativa acogida.

D. La impugnación12 10.- En su impugnación, la parte actora indicó que la acción de tutela cumple con el requisito de relevancia constitucional, al configurarse los defectos: fáctico, sustantivo y desconocimiento del precedente, propuestos en el escrito de amparo. Además señaló que al verificarse la existencia de una decisión proferida por la entidad judicial accionada en la que se estableció que los pagos realizados por concepto de transporte, “a pesar de ser pactado por las partes y al establecerse que dichos pagos se realizaron con la finalidad de garantizar el desarrollo de las funciones de las partes, de conformidad con el precedente desarrollado por la entidad accionada, estos no debe ser tomados en cuenta para el límite del pago del 40% en el pago de aportes al sistema de seguridad social”, la entidad accionada incurrió en un desconocimiento de su propio precedente en este tipo de casos.

II. C O N S I D E R A C I O N E S E. Competencia 11.- La Sala es competente para conocer de la impugnación presentada, en virtud de lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 199113. 12 Escrito enviado a través de correo electrónico el 18 de febrero de 2022, consta de 6 folios. 13 “por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-09125-01 Accionante: Selectiva S.A.S Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) F. Análisis del caso concreto 12.- Dado lo anterior, le corresponde a esta Sala determinar si confirma, modifica o revoca el fallo de primer grado proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que declaró improcedente el amparo solicitado por la Sociedad Selectiva S.A.S contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

G. Estudio sobre el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales 13.- Sobre la relevancia constitucional del asunto, la Sala Plena del Consejo de Estado ha expresado que para determinar si una acción de tutela cumple con dicho requisito es necesario entrar a examinar dos elementos, a saber14: - Que el actor cumpla su carga argumentativa de motivar la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales, escenario en el que no basta enunciar los derechos presuntamente vulnerados, sino que tal vulneración ha de estar justificada, esto es, desde la carga argumentativa, debe expresar con suficiencia las razones y motivos de índole constitucional que revelan un juicio de desvalor frente a los derechos fundamentales de quien promueve la acción de tutela, de cara a la definición que ha adoptado el juez, encargado por mandato constitucional de definir el derecho, bajo la sacramental fórmula de administrar justicia por mandato de la Constitución y la ley.

En este caso, tal ejercicio debe permitir una acción valorativa de la justeza de la decisión, asunto que se superpone aún a la justicia que envuelve el mandato de ley en que se basa la sentencia. - Que la demanda de tutela no constituya una instancia adicional al proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada, en la medida en que este mecanismo constitucional fue instituido para proteger derechos fundamentales y no para discutir toda discrepancia que el actor tenga frente a una decisión judicial, aspecto que se vincula en perfecta armonía con el anterior elemento, en tanto la acción de tutela no se presenta como garantía para la confrontación entre la decisión del juez y la opinión, criterio, dicho y aún raciocinio de quien con la 14 Sentencia del 5 de agosto de 2014 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado.

Radicado número: 11001 03 15 000 2012 02201 01 (IJ). Radicación: 11001-03-15-000-2021-09125-01 Accionante: Selectiva S.A.S Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) determinación contenida en la sentencia no se ve favorecido, pues sin lugar a dudas de lo que se trata es de verificar la justeza constitucional de la decisión judicial. 14.- En el presente caso, la Sala observa que el asunto carece de relevancia constitucional, en la medida en que los aludidos defectos son constitutivos de una tercera instancia, tal como pasa a explicarse: 15.- Frente al defecto sustantivo, se advierte que tal y como lo planteo el juez de primera instancia, al comparar el escrito de tutela con el recurso de apelación que interpuso la parte demandante contra la sentencia proferida por el Juez 40 Administrativo del Circuito de Bogotá; es evidente que el argumento relativo a la no inclusión de los pagos por concepto de medios de transporte en el ingreso base de cotización, en atención a lo indicado en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, fue expuesto en el mencionado recurso. 15.1.

En este escrito el entonces demandante indicó a la entidad accionada las razones por las cuales se apartaba de la interpretación adoptada y precisó que en el caso objeto de estudio los dineros entregados al trabajador por concepto de medios de transporte obedecen a una necesidad de la empresa y no a un pacto entre las partes de la relación laboral con el propósito de defraudar al Sistema de la Protección Social, razón por la cual estos montos debían ser excluidos de la interpretación de la norma a la cual se ha hecho referencia, ya que el legislador dispuso el mencionado límite solo para los pagos no salariales que son objeto de pacto entre las partes 15.2.

En respuesta al cargo descrito la autoridad judicial accionada consideró que: “Pese a que los mencionados pagos no constituyen salario, los mismos no pueden exceder el 40% de la remuneración, límite establecido en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010. (…) Ello denota que, aun cuando la norma permite que algunos factores salariales no constituyen salario para efecto de la liquidación y el pago de los aportes al Sistema de la Protección Social, el legislador estableció que dichos pagos no pueden superar Radicación: 11001-03-15-000-2021-09125-01 Accionante: Selectiva S.A.S Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) el 40% del total de la remuneración, de tal manera que, la suma por concepto de pagos no constitutivos de salario que se haga a favor del trabajador y que sobrepase dicho límite, hará parte integrante del ingreso base de cotización para efectos de liquidar las prestaciones sociales y demás derechos laborales.

En el presente caso la censura de la demandante se afinca en que los pagos correspondientes a “medios de transporte”, si bien constituyen pagos no salariales, asunto sobre lo cual no existe discusión entre las partes, no deben incluirse para calcular el 40% consagrado en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, por tratarse de erogaciones que no retribuyen al trabajador, sino que comportan elementos para el desarrollo de sus funciones.

(…) A la luz de los anteriores razonamientos, tal norma restrictiva establece que cuando las partes dentro del contrato laboral han dispuesto pagos no constitutivos de salario, en ningún caso podrán ser superiores al 40% del total de la remuneración, tratamiento laboral especial que impide ahorros o lucros de los particulares a expensas de ellos.

Aclarado lo anterior, para efectos de la aplicación del límite establecido en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, abarca aquellos pagos que recibe el trabajador, en dinero o en especie, no para su beneficio ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, combustible, rodamientos y otros semejantes, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 128 del Código Sustantivo de Trabajo.

Aunado a lo anterior, el auxilio legal de transporte (artículos 2 de la Ley 15 de 1959 y 17 de la Ley 344 de 1996) creado con el objetivo de subsidiar el costo de movilización de los empleados desde su casa hasta el lugar de trabajo, por expresa disposición legal no constituye un pago salarial, motivo por el cual debe integrar el grupo de pagos para determinar el límite del mentado 40%.

Todo lo anterior guarda concordancia con lo dispuesto en la Sección II numeral 2 del Decreto 1035 de 2015 que expresamente señala los emolumentos que deben incluirse para efectos del cálculo del aludido exceso, regla que, a pesar de ser Radicación: 11001-03-15-000-2021-09125-01 Accionante: Selectiva S.A.S Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) posterior al momento de la presentación de las autoliquidaciones, sirve como referente de interpretación en cuanto a los pagos no constitutivos de salario para efectos de la aplicación de la prenotada norma.” 15.3.

A partir de los fragmentos de la decisión judicial citados, esta Sala concluye que el alegato presentado no solo fue resuelto en su totalidad por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sino que los argumentos expuestos por dicha entidad guardan estrecha relación con el precedente adoptado por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, según el cual la Ley 1393 de 2010, fue expedida con el fin de adoptar medidas para evitar la evasión y la elusión de aportes a la salud, disponiendo en el artículo 30 que, en relación con los pagos laborales no constitutivos de salario, estos no podrán ser superiores al 40% del total remunerado, efectuando una remisión expresa a los artículos 18 y 204 de la Ley 100 de 199315. 15.4.

Para efectos de determinar cuáles son los conceptos de pagos laborales a los que hace alusión la mencionada normativa, el artículo 18 de la Ley 100 de 1993 remite a lo establecido por el artículo 12816 del Código Sustantivo del Trabajo. A partir de esta remisión la autoridad judicial accionada determinó que en el caso objeto de estudio las partes pactaron como pagos no constitutivos de salario, los llamados medios (o auxilios) de transporte, razón por la cual estos debían hacer parte del cálculo establecido en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010. 15.5.

Teniendo en cuenta lo anterior, es claro que la entidad accionada, simplemente realizó una aplicación literal de los preceptos consagrados en la 15 Sentencia del 30 de septiembre de 2021, Consejo de Estado, Sección Cuarta, Rad. 25000-23-37- 000-2016-01274-01 C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto y Sentencia del 21 de agosto de 2019, Consejo de Estado, Sección Cuarta, Rad. 25000-23-37-000-2016-01259-01 C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 16 De conformidad con el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, no constituyen salario a) los pagos que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria, b) lo que recibe en dinero o en especie para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros, c) las prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII y IX, iv) los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-09125-01 Accionante: Selectiva S.A.S Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) referida normativa, sin imponer ninguna condición adicional, más allá que las remisiones dispuestas por el legislador.

Así pues, dicha interpretación no se advierte equivocada o arbitraria. 15.6. De igual forma, frente al argumento de que la motivación de la sentencia en lo que respecta a la interpretación normativa citada, se fundamentó en una norma que no estaba vigente, ya que los numerales 2° y 3° de la Sección II del Acuerdo 1035 de 2015 de la UGPP22 fueron declarados nulos en la sentencia del 17 de septiembre de 2020, por la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, al considerar que la UGPP carecía de competencia para reglamentar la Ley 1393 de 2010, esta Sala, al igual que el juez de primera instancia, considera que dicho reproche carece de relevancia constitucional, en la medida en que dicha disposición fue utilizada como un criterio auxiliar de interpretación y el fundamento principal fue la interpretación del contenido del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010. 16.

En relación al defecto fáctico, se observa que no cumple con el presupuesto de subsidiariedad, pues dicho reproche no fue formulado de forma oportuna dentro del proceso acusado, en la medida en que el alegato relativo a la valoración de las auto declaraciones contenidas en las planillas 8415252711 y 17067252, fue propuesto en los alegatos de conclusión, en segunda instancia y no en el escrito de apelación, razón por la cual, el tribunal accionado consideró que en aras de garantizar el principio de congruencia y de equilibrio procesal, no podía pronunciarse. 16.1.

En el mismo sentido, dicho reproche carece de relevancia constitucional, toda vez que fue planteado en la solicitud de adición que formuló la parte actora contra la sentencia acusada, el cual, a su vez, fue resuelto de forma desfavorable por el referido tribunal. 17.- Sobre el desconocimiento del precedente judicial, se advierte que la autoridad judicial accionada tampoco vulneró el derecho a la igualdad de la sociedad accionante, al no adoptar la tesis de la Subsección A de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por cuanto las decisiones o criterios de esta no son vinculantes para la Subsección B de esa misma Corporación Judicial.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-09125-01 Accionante: Selectiva S.A.S Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 17.1 En efecto, la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca está compuesta por 6 Magistrados que se agrupan en las Subsecciones A y B, que son independientes la una de la otra y se encuentra en el mismo nivel jerárquico, en ese sentido, es posible que tengan criterios diferentes sobre un mismo asunto, pues, están conformadas por funcionarios distintos que, además, gozan de autonomía judicial.

Por lo anterior, no es posible exigir a la Subsección B que siga la tesis de la Subsección A, ya que estas son autónomas para adoptar una postura determinada sobre un punto de derecho hasta que no exista un criterio unificado por parte del órgano de cierre de la jurisdicción contencioso-administrativa, es decir, el Consejo de Estado que es el único superior funcional de ambas Subsecciones. 17.2.

Además, tal y como lo señaló el juez de primera instancia de la presente acción, al no encontrarse vigente la sentencia de unificación proferida el 9 de diciembre de 2021, la autoridad judicial accionada contaba con la libertad de seleccionar el criterio interpretativo que, a su juicio, se adaptara de mejor manera al caso puesto a su consideración. 18.

En ese contexto, se advierte que la decisión cuestionada encuentra claro sustento en el principio de libre valoración judicial y, antes de configurar una actuación subjetiva o arbitraria es, en realidad, el resultado de una interpretación razonable del material probatorio aportado al proceso, a su vez, confrontado con las preceptivas legales y jurisprudenciales que lo delimitan y que resultaban aplicables al caso; por lo anterior, a juicio de la Sala, es válida la conclusión a la que llegó el referido Tribunal de confirmar la decisión la decisión del A quo. 19.- En este punto, cabe recordar que el respeto al principio de autonomía judicial impide al juez de tutela inmiscuirse en controversias interpretativas, pues su competencia, según lo referido por la Corte en la sentencia T-416 de 2016, “se activa únicamente en los casos específicos en que la falta de argumentación decisoria convierte la providencia en un acto de voluntad del juez, es decir, en una arbitrariedad”, evento que no se avizora en el sub examine, puesto que el Tribunal justificó de manera razonada su decisión. 20.- En esa medida, la Sala advierte que, tal como lo resolvió el juez constitucional de primera instancia, la acción de tutela que se examina no cumples con los requisitos generales de subsidiariedad y relevancia constitucional, máxime, si se Radicación: 11001-03-15-000-2021-09125-01 Accionante: Selectiva S.A.S Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) tiene en cuenta que su objeto es reabrir un debate tramitado y concluido en las instancias respectivas, lo que desnaturaliza su finalidad como mecanismo supletivo de protección de los derechos fundamentales.

De esta suerte, habrá de confirmarse el fallo de primera instancia, por la ausencia de los antedichos presupuestos formales, por las razones expuestas en la parte motiva de este fallo. 21.- En ese sentido, habrá de confirmarse la sentencia de 10 de febrero de 2022, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, por los motivos antes expuestos. 22.- En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.- F A L L A PRIMERO. - CONFIRMAR la sentencia proferida, el 10 de febrero de 2022, por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO. - NOTIFICAR la presente decisión a las partes e interesados, por el medio más expedito.

TERCERO. - ENVIAR a la Corte Constitucional el expediente para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE17 JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ 17VF Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.